公司法修訂為什么要談“主義”

曾斌

盡管我們從1993年制定公司法至今，構建起以股東會中心主義占主導的核心敘事，但從我國公司治理發展以及暴露出來的各類問題來看，特別是此次修法開始傾向于董事會中心的思路，已經說明我們開始尊重不同的“主義”

2023年8月28日上午，公司法修訂草案三審稿提請十四屆全國人大常委會第五次會議審議，草案延續對有關公司治理結構的相關修訂。同時，關于公司治理改革是朝著“董事會中心主義”還是“股東會中心主義”發展在學術界繼續引發熱議。本文希望從本輪公司法關于董事會職權和公司治理結構的主要修訂內容出發，談談公司法修訂對我國公司治理結構變革的影響。

本輪公司法修訂，一項重要探索是就修訂草案對于過去相對簡單的股東會、董事會職權分別列舉的立法規定進行了不少嘗試，但到三審稿仍基本保留了現行法分別列舉的方式，對股東會職權進行了微調，較少回應外界要求提升董事會職權的呼聲。

另一項重要變化則是要求公司在審計委員會和監事會之間二選一，這在實質上改變了從1993年公司法立法至今實行的雙層制公司治理結構，而隨著單層制公司治理結構的突出，可能進一步要求對董事會職權、專門委員會職權重新思考，以適應這種制度變革。因此，可以認為這兩項關于公司治理變革的重大修改實質是內在關聯的問題，值得我們進一步關注公司治理中不同主義對治理結構產生的影響。

董事會職權修訂的突破與“回撤”

本輪公司法修訂過程中頗受矚目的是股東會與董事會職權的變化，這一變化被認為是對我國公司采取什么樣的控制中心的核心思考。特別是在一審稿草案第六十二條中新增“董事會是公司的執行機構，行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。”刪除了原來對董事會職權的列舉內容，在針對經理的職權方面也采取了類似的做法。這些規定都是對過去股東會中心主義的一種反思。但是，二審稿和三審稿又退回到現行法對于股東會職權和董事會職權分別列舉的立法方式，僅對股東會職權進行部分刪減，就一審稿中希望向“董事會中心主義”靠攏的傾向進行了“回撤”。關于這一問題修訂的變化，值得我們回歸公司治理的幾個基本問題，進行深入思考。

關于董事會定位，現行公司法明確規定“董事會對股東會負責”并且“執行股東會的決議”，因此可以認為關于董事會的第一個表述是股東會的執行機構。董事會作為股東會的執行機構這一說法，符合“股東會是公司的權力機構、董事會是股東會的執行機構”的基本敘事，但這種敘事是不周延的。董事會除了執行股東會的決議，還承擔公司的經營決策、重大事項決定的職能，因此一審稿規定的“董事會是公司的執行機構”這一表述是有很大進步的，至少明確了董事會更全面的定位和職能。除了前述兩種表述外，對股份公司和上市公司而言，董事會還可能被定位為公司的監督機構，以約束大股東或實控人對上市公司的侵占等行為。但是在股權結構呈現相對集中特征的市場中，董事會與大股東是“強力綁定”的，董事會可能成為一個有效的監督機關嗎？殊值懷疑。

實際上，股東會職權的列舉規范，已經有了很多不符合實際的情況。例如現行公司法第三十七條規定的股東會職權中，“（一）決定公司的經營方針和投資計劃”“（三）審議批準董事會的報告”“（四）審議批準監事會的報告”“（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”等相關條款，要么不符合公司實際運行，要么缺乏實際意義。因此在二審稿中，前述第一項和第五項已經刪除，同時在二審稿中加入了“股東會可以授權董事會對發行公司債券作出決議”（第五十九條第二款），進一步完善了董事會的職權。這一調整盡管比最初設想的大幅提升董事會職權范圍仍有較大差異，但在一定程度上賦予董事會更多的職權。

我國公司治理結構走向“單層制”

相比董事會職權的修訂，公司治理結構的修訂對各類型公司的影響更加突出，最核心的修改即以董事會下設的審計委員會替代監事會，改過去董事會與監事會并存的“二元制”為“一元制”。公司法二審稿規定，“有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事”“股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事”。以上兩條規定至少體現出三點重要變化。

第一，無論是有限公司還是股份公司，設立審計委員會的公司則不再設置監事會，審計委員會與監事會是二選一的。按照《上市公司治理準則》的規定，審計委員會為上市公司必設的機構，因此上市公司以及準備上市的股份公司后續很可能不再設監事會。但是，按照原銀保監會頒布的《銀行保險機構公司治理準則》，監事會是商業銀行和保險公司中非常重要的治理機構，承擔了重要的職責。這些變化必然會對相關部門和各類公司產生重要影響。

第二，關于審計委員會本身的組成和身份。三審稿第一百二十一條比二審稿作出更全面的規定：“股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。審計委員會成員為三名以上，過半數成員不得在公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。”這一規定透露了幾個非常重要的信息。一方面，審計委員會成員必須是董事會成員，這一規定實際上是對專門委員會制度習慣的法律確認，專門委員會制度在歐美國家的發展起源就是為了解決獨立性很高且人數規模較大的董事會決策問題，將眾多獨立董事根據其專業特征分布到不同的專門委員會中以更好地發揮其專業職能。另一方面，三審稿第一百二十一條對審計委員會成員身份進行重新規范，其表述和二審稿直接規定審計委員會成員過半數應為獨立董事有了較大的變化。根據三審稿的表述，可以將“審計委員會過半數以上成員”歸類為非執行董事，相對獨立董事的身份來說要更寬泛一些，更具有操作性。

第三，審計委員會行使監事會職能是否可行。現行公司法第五十三條規定，監事會職權包括“（一）檢查公司財務；（二）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟”。上述六個方面的職權中，第（一）至第（三）項以及第（六）項職權屬于檢查、監督和建議、訴訟職權，第（四）和第（五）項屬于監事會的召集和提案的公司治理組織職權，基本原封不動地保留在三審稿中。原來監事會承擔的主要職權之一是對董事會的監督，但審計委員會成員即為董事，其后續是只能監督高管人員還是可以監督除了審計委員會成員之外的董事？而董事會本身承擔著召集股東會會議、提出提案的職權，審計委員會是否可以單獨提案和召集股東會呢？顯然，目前看來這一表述存在進一步商榷的空間，需要對這一條款作進一步考慮。

綜上，在本輪修法將公司治理結構趨向單層制的立法模式下，董事會的地位將會更加突出，但是如果無法確立其更實質的職權和決策地位，單層制的變革仍然無法解決我們面臨的例如大股東侵占、關聯交易、中小股東利益受損等公司治理問題。

公司法修訂應當尊重不同的“主義”

北京大學鄧峰教授在其《公司法修訂中的董事會中心主義》（引自中國社會科學網）一文中闡述了董事會中心主義作為現代公司和公司治理的制度來源和實踐意義，對我國公司治理現狀和發展提出了非常明確的分析和建議。筆者認為，公司法修訂應當尊重不同的“主義”。盡管我們從1993年制定公司法至今，構建起股東會中心主義占主導的核心敘事，但從我國公司治理發展以及暴露出來的各類問題來看，特別是此次修法開始傾向于董事會中心的思路，已經說明我們開始尊重不同的“主義”。我們可以從公司治理本源問題出發，審視關于“主義”的選擇。

第一，我們應當回歸公司治理目標。公司治理機制是一項有成本的制度設計，它是為了解決包括股東、管理層、公司以及其他利益相關者之間的利益均衡而設計的機制，目標是消除或者減少公司控制權與經營權分離引發的代理成本。盡管很多不同的市場主體都可以被稱為公司，但由于其治理的目標和成本大小不同，不同的組織可以選擇不同的治理機制，這種機制不是唯一的。例如對一家小規模的有限公司而言，盡管按照法律規定其需要設置股東會、董事會甚至監事會，但是其在治理實踐中可能更多的是由股東直接進行決策和管理，嚴格按照法律“依葫蘆畫瓢”可能導致更低的經營效率。換言之，一套適用于大型上市公司“標準化”的公司治理機制，并不一定是所有公司都需要的，對小公司而言可能是“增本降效”，違背了公司治理機制設計的本意。即便是在公司治理機制相對成熟的美國資本市場，也有學術論文提出，機構完善、程序相對復雜的公司治理機制只在涉及標普500指數成份股的大型上市公司中得到貫徹，而在羅素3000指數涵蓋下的大量小市值公司并沒有很完備的治理機制。這充分說明，公司治理機制本身不可能用一套標準去適用所有企業。

第二，現代公司的運營是圍繞董事會決策展開的，特別是針對股東人數眾多公眾公司而言，董事會作為法人運作的核心成為現代公司治理機制的中心。在股東人數眾多的背景下，董事會的角色是作為信托受托人承擔著公司的經營決策職責；正是因其信托受托人的角色，才使得董事會具有獨立的意識能力，使得現代公司治理機制與其他的以股東直接控制公司的機制有所區別。

第三，進一步區分股東會與董事會的決策場景，我們可以看到董事會中心的優勢。股東會的表決機制是典型的以持有股份為基礎的資本多數表決機制，在這一機制下，股東表決具有明顯的自利傾向，只要程序正當，很難苛責股東對所有問題承擔授信義務，因此可以認為股東的表決除了自利是沒有其他價值傾向的。而董事會的表決模式是“一人一票”表決，是每個董事個體作為公司議事機關的表達，董事會開會要求討論與辯論、說服與被說服，這一過程也就是董事會決策、公司作為獨立法人決策的合理程序。但是在我國的治理實踐中，董事個人常常是責任的實際承擔者（典型如上市公司虛假陳述責任），但實際決策權卻付之闕如，這種決策權和最終責任承擔之間的割裂，使得我們自己建構起來的公司治理機制根基逐漸松動。最終，明明可以依托的董事會逐漸被架空，我們反而要通過決策模式更傾向自利的大股東監管實現治理優化，從某種程度來說更多體現的是一種自上而下的監管思維，忽視了制度和機制自身的運轉機理。按照鄧峰老師的觀點，如果“將股東會中心主義的觀點推到端點的話，那么還不如廢除作為‘花瓶’和‘橡皮圖章’的董事會，以避免董事會成為控制股東的替罪羊”。

綜上，我們可以很清楚地看到董事會中心主義對于現代公司治理機制的內在價值和重要意義，如果我們選擇適用現代公司治理機制，就應當尊重這一理念并在實踐中予以貫徹。實際上，近年來我國國有企業改革的方向即是加強董事會治理，即便改革本身并未強調或者適用董事會中心的概念，但實踐中將更多的職能賦予董事會是國企改革的一項重要舉措。公司治理的實踐更多是在法律框架下進行的自治行為，這一制度框架十分關鍵。而本輪修法至今，董事會職權調整、審計委員會制度強化、監事會制度削弱等多項制度改革都已經開始尊重董事會這一現代公司治理機制的核心機關，這一轉向很大程度上可以解決當前公司治理中權責不清晰問題。當然，轉向過后的堅持可能比轉向更難，必須依靠我們對制度和規則更多的尊重。

作者系中國公司治理研究院兼職研究員，天冊（深圳）律師事務所高級顧問