論育種材料的商業秘密保護
——基于(2022)最高法知民終147號民事判決書的分析

萬志前, 胡皖婷

(華中農業大學文法學院, 武漢 430070)

1 案情簡介與爭議焦點

1.1 案情簡介

原告河北華穗種業有限公司(以下簡稱華穗種業公司)經過多年培育成具有優良品質的玉米自交系品種“W67”和“W68”,該公司利用“W67”為母本、“W68”為父本培育的“萬糯2000”玉米雜交種于2015年11月1日取得植物新品種權。原告從未對外公開“W67”“W68”玉米自交系品種,亦未允許任何第三方使用。原告認為被告武威市搏盛種業有限責任公司(以下簡稱搏盛種業公司)通過不正當手段獲取“W68”玉米自交系品種,于2020年10月訴請人民法院依法判令搏盛種業公司立即停止侵害,將庫存的“W68”自交系親本種子交還華穗種業公司,并賠償華穗種業公司經濟損失150萬元。被告辯稱,“W68”作為“萬糯2000”玉米雜交種的親本材料,不屬于技術秘密,且原告委托種子繁殖公司和農戶進行繁種,構成銷售公開。

一審蘭州市中級人民法院認為,植物新品種“萬糯2000”系玉米雜交種,其父本“W68”及母本“W67”作為“萬糯2000”的親本,屬于反不正當競爭法規定的技術信息,并符合商業秘密的保護條件,被告應當承擔侵害原告技術秘密的相應民事責任。故判決:被告立即停止使用玉米植物新品種“萬糯2000”的父本“W68”技術秘密的行為,將庫存的“W68”玉米種子交還原告;賠償原告經濟損失及維權合理開支150.5萬元;案件受理費18 300元由被告負擔。搏盛種業公司不服,上訴至最高人民法院,2022年11月2日,最高人民法院知識產權法庭作出終審判決,駁回上訴人搏盛種業公司的上訴請求,維持一審判決。該案是最高人民法院審理的第一起涉及育種材料商業秘密的案件。

1.2 爭議焦點

一是親本“W68”是否符合商業秘密的保護條件。對于玉米植物新品種“萬糯2000”的親本“W68”是否符合商業秘密的保護條件,雙方各執一詞,存有較大爭議,主要涉及以下具體問題。其一,“W68”作為雜交種的親本是否屬于商業秘密保護的客體。華穗種業公司在本案中僅主張親本“W68”屬于商業秘密;而搏盛種業公司認為只有與親本相關的育種技術信息才屬于反不正當競爭法保護的商業秘密,“W68”作為親本不屬于商業秘密的保護客體。其二,“W68”在被訴侵權行為發生時是否不為公眾所知悉,具有秘密性。華穗種業公司主張,“W68”從未對外公開,亦未允許任何第三方使用,具有秘密性;搏盛種業公司則認為,華穗種業公司委托種子繁育公司的制種行為導致“W68”成為商品被農民公開銷售,同時經品種審定的“萬糯2000”公開銷售也導致其親本“W68”喪失秘密性。其三,親本“W68”是否經權利人采取了相應的保密措施。華穗種業公司提交證據證明其通過與“萬糯2000”玉米植物新品種的育種者、公司高管、委托制種企業簽訂保密協議,制定公司保密制度等方式對“W68”技術信息采取了保密措施;而搏盛種業公司認為,華穗種業公司雖然與種子繁育公司約定了保密條款,但種子繁育公司與村社、農戶之間并無保密協議,后者不對華穗種業公司承擔保密義務,因此華穗種業公司并沒有對“W68”采取足夠的保密措施,不能受商業秘密保護。

二是搏盛種業公司是否實施了侵害商業秘密的行為。華穗種業公司認為被告搏盛種業公司存在侵害并惡意披露其商業秘密的行為。搏盛種業公司主張被訴侵權種子“W68”是其合法取得,用于科研活動的繁殖材料。其取得該親本種子具有合法依據,且沒有生產“W68”玉米自交系種子,“W68”僅是一個虛擬代號,華穗種業公司無證據證明“W68”是國家授權予以保護的植物新品種,也沒有證據證明搏盛種業公司侵害了華穗種業公司的技術信息,存在侵害商業秘密的行為。

三是搏盛種業公司是否應將其庫存“W68”玉米種子交還。搏盛種業公司認為其將“W68”用于科研且該親本種子的取得具有合法依據,不應將其生產的庫存“W68”玉米種子全部交付給華穗種業公司;否則會剝奪搏盛種業公司沒有使用親本種子從事科研的權利,這顯然違背《中華人民共和國種子法》和《中華人民共和國植物新品種保護條例》的立法宗旨。華穗種業公司認為,搏盛種業公司的行為構成侵犯商業秘密,應停止侵權,將庫存的“W68”玉米種子交還華穗種業公司符合侵犯商業秘密民事責任的旨意[1]。

2 法理分析

2.1 雜交種親本等育種材料是否符合商業秘密的保護條件

商業秘密是包含具有經濟價值的信息,該信息通常不為他人所知或容易獲得,且經所有者采取合理保密措施,是知識產權的客體之一。育種材料是否符合商業秘密的保護條件,主要涉及以下幾個問題。

2.1.1育種材料是否屬于技術信息

通常而言,商業秘密是指信息或專有技術,材料是否可以成為商業秘密的客體存在爭議。雜交品種的母系通常被視為商業秘密,因為它們并沒有被商業化。根據我國《反不正當競爭法》第九條第四款的規定商業秘密是一種商業信息,主要包括技術信息、經營信息等。雜交種親本等育種材料顯然不屬于經營信息(根據相關法律法規,經營信息如經營策略、客戶名單、貨源情報等),是否屬于技術信息,這是雙方爭議的焦點,也是育種材料是否受商業秘密保護的前提。技術信息一般包括設計、程序、配方、工藝、技術訣竅等。一般的物質材料本身(如木材、鋼材等),很明顯不屬于技術信息,但含有遺傳信息的育種材料顯然與此不同。本案中搏盛種業公司認為只有與親本相關的育種技術信息才屬于商業秘密保護的客體,而華穗種業公司所主張“W68”親本材料本身不是技術信息,因而不屬于商業秘密保護的客體。對此,一審法院認為,在自然界中,不同植物品種之間性狀表現的差異性是由不同植物品種所含的不同基因型表達出的遺傳信息所決定,該遺傳信息的載體為植物品種的繁殖材料。植物新品種是由育種者經過長期培育繁殖改良而成,蘊含了育種者的技術與勞動智慧,其繁殖材料是育種者長期勞動智慧的結晶,屬于育種者的專有技術信息。二審法院進一步認為,作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等,不同于自然界發現的植物材料,其是育種者付出創造性勞動的智力成果,承載有育種者對自然界的植物材料選擇馴化或對已有品種的性狀進行選擇而形成的特定遺傳基因,該育種材料具有技術信息和載體實物兼而有之的特點,且二者不可分離。因此,含有遺傳信息的育種材料應屬于技術信息。

2.1.2育種材料是否具有秘密性

商業秘密應當具有秘密性或“不為公眾所知悉”,這是其區別于專利和公知常識的顯著特征。按照最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(簡稱《司法解釋》)第九條的規定,“不為公眾所知悉”是指“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”。只要滿足“普遍知悉”與“容易獲得”其中任一情形,就應認定信息已為公眾所知悉。秘密性是相對的,并不要求絕對保密。商業秘密所有人將其商業信息分享給負有保密義務的利益相關者,也不影響其秘密性,故在一定條件下商業秘密是促進信息共享、協同創新的催化劑。此外,即使某一商業信息為商業秘密所有人或負有保密義務之外的人知悉,也并不當然喪失其秘密性,如他人通過獨立研發獲得相關信息并將其保密的。

在本案中,華穗種業公司及其利害關系人將“W68”作為產品銷售,以及“萬糯2000”的審定公告對“W68”及其來源的披露,是否導致該親本秘密性的喪失。最高人民法院認為,“W68”作為商業秘密保護的客體是否具有秘密性,應當以其是否為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得為標準,同時是否為公眾所知悉的對象應當是指具體的技術信息內容,而非只是技術信息的名稱或代號。育種材料的代號指向的是育種者實際控制的育種材料。育種創新的成果體現在植物材料的特定基因中,無法將其與承載創新成果的植物材料相分離,公開該代號并不等于公開該作物材料的遺傳信息,在該作物材料未脫離育種者控制的情況下,相關公眾無法實際知悉、獲得、利用該代號所指育種材料的遺傳信息。因此,披露親本“W68”代號的行為并不會導致其所指育種材料承載的遺傳信息的公開。再者,按照育種領域的慣例,親本是作物育種的核心競爭力,通常育種者并不進行公開銷售,公眾難以獲得。育種者通常會委托種子繁育公司擴繁親本進行制種,但委托制種行為并非是銷售親本的行為。同時親本的育種來源公開,并不能證明親本來源屬于容易獲得的育種材料,即使在獲得育種來源的情況下,在選育自交系親本的過程中,育種者面臨對優良單株、株系的選擇時,在子代的選擇中具有一定程度的不確定性,不同的育種者得到的純系品種也不可能完全一致。因此,不能僅從公開“W68”及其來源推斷育種材料已為公眾知悉。權利人對育種材料的實際控制是利用其遺傳信息進行育種的關鍵,如尚未脫離權利人實際控制,則所屬領域的相關人員難以知悉和容易獲得,因而具有秘密性。

2.1.3育種材料是否具有價值性

商業秘密的價值性,又稱商業價值性,是指某項商業信息能使所有人在市場競爭中具有高于他人的優勢。價值性的認定與秘密性的認定不同,后者是一種比較性質的判斷,即將請求保護的信息與其他信息進行事實狀態的對比分析,判斷是否處于“不為公眾知悉”的狀態;而前者是一種自身品質的分析,即該信息是否具有商業價值。《司法解釋》第十條規定,有關信息具有現實的或者潛在的商業價值,能為權利人帶來競爭優勢,即具有價值性。《美國反不正當競爭法重述(第三版)》關于價值性的描述是“具有足夠的價值”,與不擁有相關信息的其他人相比,商業秘密為持有人提供了現實或潛在的經濟優勢。所謂的優勢,只要具有比“微不足道”大一點的優勢即可。價值性的判斷不以存續時間為條件,可以是長期的也可以是短期的;價值性的判斷也不以使用為條件,如失敗的實驗數據、半成品的技術信息、正在研發中的信息,只要能為持有人帶來競爭優勢,都具有價值性。

本案所涉及的爭議對象親本“W68”是華穗種業公司的育種家使用萬6選系與萬2選系作為基礎材料,經過多年持續選育最終繁育而成的優良自交系親本種子,具有優良品質和獨特性狀特征,不為公眾所知悉,能夠為華穗種業公司帶來經濟利益。因此,法院認為,本案“W68”作為“萬糯2000”親本的事實已經證明,其在組配具有優良農藝性狀、良好制種產量的雜交種中具備商業價值,具有競爭優勢。故親本“W68”符合商業秘密保護的價值性要求。

2.1.4育種材料是否經權利人采取保密措施

所謂采取保密措施,是指權利人不僅主觀上有將某項信息作為商業秘密保護的愿望,且在客觀上采取了一定的防止商業秘密被泄露的合理措施[9]。合理的措施應根據具體的情況判斷,并不要求采取極端的和花費過高成本的措施保護商業秘密。我國《反不正當競爭法》沒有明確解釋何種措施屬于“相應的”保密措施。對此《司法解釋》第十條第一款將其界定為“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施”,并在該條第二、三款列舉了判斷是否采取了保密措施的考慮因素(如所涉信息載體特性、保密意愿、獲得難易程度等)與具體情形(如限定涉密信息知悉范圍、簽訂保密協議、對于涉密信息采用密碼或者代碼等)。

本案中,華穗種業公司在一審中提交了保密制度以及其與“萬糯2000”玉米新品種的育種者、公司高管、委托制種企業簽訂的保密協議。法院認為,對內而言,華穗種業公司內部有保密制度,規定了公司育種技術資料、育種樣品以及育種親本等繁殖材料屬于公司秘密,不得泄露;同時規定了公司相關人員在任職期間以及離職后的一定期間的保密義務,且離職時應當將自己持有的所有商業秘密資料等物品移交指定人員并辦妥相關手續,否則承擔違約責任。對外而言,華穗種業公司與受委托制種方簽訂的《委托繁種合同》中約定了對委托方提供的自交系親本等育種材料的保密義務。根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》(簡稱《規定》)第六條的規定,結合科研育種各環節的獨有因素,法院認為華穗種業公司采取避免親本被他人非法盜取、獲得及不正當使用的保密措施,符合商業秘密法定構成要件中的“相應的保密措施”。植物生長依賴土壤、水分、空氣和陽光,需要進行光合作用,作物育種材料自交系親本,必須施以合理的種植管理,具備一定的制種規模。由于種植范圍、自然環境等因素影響,權利人對于該作物材料采取的保密措施難以做到萬無一失。因此,判斷育種材料技術信息的保密措施是否合理,不宜過于嚴苛,應以在正常情況下能夠達到防止被泄露的防范程度為宜。

2.2 侵犯商業秘密事實認定問題分析

侵犯商業秘密的行為分兩種,即通過不正當手段獲取商業秘密的行為和違反保密義務而擅自披露商業秘密的行為。根據我國《反不正當競爭法》第九條第一款的規定,不正當手段主要包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入,或教唆、引誘、幫助他人違反保密義務等。當然法律不可能列出所有的不正當手段,根據《美國侵權法重述》第757條的評論,只要是“低于一般商業道德標準和合理行為準則的手段”(參見《美國侵權法重述》第757條的評論。)即屬于此列。反之,如果是通過正當手段,如自行開發研制取得、反向工程取得、許可取得等,則不構成侵犯商業秘密。商業秘密的非公示性使其保護范圍不同于專利權、著作權、商標權等傳統知識產權一樣的清晰明確,侵權行為更具有隱蔽性,且侵權證據大多掌握在被訴侵權人的手中,由權利人直接證明涉嫌侵權人獲取商業秘密的途徑和手段,難度較高。對此,我國《反不正當競爭法》第三十二條合理分配了商業秘密權利人與涉嫌侵權人之間的舉證責任,即商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯,且提供以下有關證據的情況下,涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。司法實踐中通常采用“接觸+實質相同-合法來源”這一間接證明方式,即權利人證明涉嫌侵權人有接觸和獲取涉案商業秘密的機會或可能,且被訴侵權信息與商業秘密實質相同,此時舉證責任轉移,由涉嫌侵權人證明涉案商業秘密來源合法。若涉嫌侵權人不能提供合法獲得或使用的證據,則推定構成侵犯商業秘密。

本案中,搏盛種業公司主張涉案種子是其合法取得,用于科研活動的繁殖材料,不構成侵犯商業秘密。法院審理認為,首先,搏盛種業公司未提交“W68”的交易記錄或者獲得信息,其生產繁殖“W68”所用育種材料的來源無據可查。其次,對于自主繁育問題,搏盛種業公司也無證據證明被訴侵權種子是由其他育種選系選育而來。再次,對于科研行為,其并沒有提交被訴侵權種子與科研育種相關的任何育種計劃、育種記錄或者委托育種合同;在科研活動中正當利用他人享有權利的繁殖材料進行育種,原則上必須用于科研目的,且不得超出實現科研目的所必需的規模和數量。最后,搏盛種業公司有意隱瞞被訴侵權種子的真實信息,有掩飾和隱瞞其擴繁獲得被訴侵權種子的不正當行為。基于此,法院沒有認可搏盛種業公司合法來源和合理使用的主張,認定其繁育行為構成侵犯商業秘密。

2.3 侵犯商業秘密民事責任問題的分析

1986年我國頒布的《民法通則》首創“民事權利—民事義務—民事責任”的立法模式,《民法典》延續和發展了這種立法模式,并成為我國民事立法和司法的思維方法。對于侵犯商業秘密的民事責任,我國《反不正當競爭法》第十七條第一款規定,經營者違反本法規定,給他人造成損害的,應當依法承擔民事責任,但僅規定了損害賠償,沒有規定停止侵害的民事責任。《民法典》第一百七十九條規定了十一種承擔民事責任的方式,其中包括停止侵害和賠償損失。《規定》第十七條專門規定了“停止侵害”的民事責任。因此,侵犯商業秘密的民事責任至少包括損害賠償與停止侵害應無疑義。本案中,雙方對賠償損失的爭議不大,以下僅就停止侵害的民事責任加以分析。

在本案中,搏盛種業公司作為制種企業,在其生產經營活動中使用華穗種業公司“W68”技術信息,屬于使用華穗種業公司技術秘密的行為。同時搏盛種業公司在訴訟中并不能說明其使用的“W68”技術信息具有合法正當來源,故搏盛種業公司的有關行為已經構成對華穗種業公司商業秘密的侵害,應當依法承擔停止侵害、賠償損失等相應民事責任。根據《規定》的第十八條,權利人有權請求判決侵權人返還或者銷毀商業秘密載體,清除其控制的商業秘密信息。搏盛種業公司生產的庫存“W68”玉米種子作為反不正當競爭法保護的商業秘密,兼具技術信息和載體實物的特點,只有返還侵犯商業秘密的載體即繁殖材料,才可能達到停止侵害的法律效果。故對華穗種業公司主張搏盛種業公司停止侵權,將庫存的“W68”玉米種子交還華穗種業公司的訴訟請求,法院予以支持,于法有據,并無不當。

3 結論與思考

商業秘密被普遍認為是當今企業最有價值的資產之一[15],保護商業秘密對維護和增強經營者競爭優勢、鼓勵企業創新具有重要作用。雜交種被授予植物新品種權保護后,雜交種的繁殖材料即受植物新品種權保護。雜交種的親本,因其包含雜交種的遺傳信息,屬于技術信息,屬于商業秘密保護的客體。通過育種者勞動所獲得的具有育種競爭優勢的育種材料,在不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得,且經權利人采取了合理保密措施的情況下,依法應當受到商業秘密保護。植物新品種權作為一種具有活力的新型知識產權[16],是保護新品種的主要形式,在權利產生方式、保護條件、保護范圍等方面與商業秘密保護存在差異。雜交種獲得品種權保護,而雜交種親本沒有申請品種權,若其符合商業秘密保護要件,應依法予以商業秘密保護,兩者并不矛盾。單就親本的商業秘密保護而言,法院的判決沒有問題,但考慮到雜交種對親本的依賴性,雜交種與親本的植物新品種保護和商業秘密保護的關系,則有進一步探討的空間。以下分三種情況述之。

一是雜交種和親本都不申請品種權保護。在此種情況下,親本和雜交種沒有獲得國家授予的排他權,如親本符合商業秘密的保護條件,親本(雜交種)可以獲得商業秘密保護,不受時間限制,能為育種者帶來競爭優勢。

二是雜交種和親本都申請品種權保護。在此情況下,雜交種和親本的信息均需要公開,將親本、繁殖材料等提交給有關部門保藏,便于公眾獲取。因為雜交種獲得依賴于親本,育種者可以通過在不同時間申請雜交種、父本和母本的品種權,以此實現“品種權的常青(evergreening)”,延長雜交種的保護期。為防止此類情形的出現,印度植物品種保護和農民權利管理局(PPVFRA)于2018年12月5日下達了一項指令:根據1966年《種子法案》注冊雜交種親本系應為根據該法案注冊的現存雜交種的類別,不能在現存雜交種之外另外注冊新品種。親本系及其現存的雜交種的保護期一致,即注冊之日起15年。

三是雜交種申請品種權保護,親本不申請品種權保護。本案即屬此種情況。按照“以公開換保護”法理,雜交種申請植物新品種權保護,品種權申請人應公開其育種技術信息。與專利技術信息不同,育種技術信息不僅包括申請品種的“育種過程和育種方法”,還包括內含遺傳信息的繁殖材料、育種親本等。單純依靠說明書和照片之類的技術信息,而不獲得育種親本、繁殖材料這類遺傳材料,所屬技術領域的技術人員無法培育出同一個品種。即雜交種的培育離不開親本,如將親本作為商業秘密加以保護,則親本無法公開獲得,進而變相地延長雜交種的品種權保護期,這無疑有悖植物新品種權保護制度的目的,阻礙后續育種創新。因此,澳大利亞《植物育種者權利法》第19條第一、二款規定,育種者權利人必須采取一切合理措施,保證公眾能夠合理獲取到受保護的植物品種。如果繁殖材料的質量合格,以合理價格或無償提供給公眾,數量足夠,則滿足公眾對受保護植物品種的合理獲取。在雜交種獲得植物新品種權保護后,品種人權在享有育種成果專有排他權時,雜交種親本應當被公開,并因此而喪失秘密性,不能獲得商業秘密保護。如此,可有效避免通過親本的商業秘密變相延長雜交種品種權的保護期。因此,就本案而言,如果父本“W68”受商業秘密保護,會導致以“W67”為母本,“W68”為父本培育并獲得品種權的“萬糯2000”玉米雜交種保護期延長。法院的判決是否會導致此種后果,應引起重視。