電商經濟下算法歧視規制路徑研究

張清月

摘? ?要：隨著電商經濟的迅猛發展，大數據、云計算、人工智能等推動著數字經濟高速發展的新興領域正在不斷滲透進電商平臺。電商作為當前數字經濟時代市場主體之一，近年來發生在各個電商平臺上的侵權糾紛正以新樣態、多元化的形式表現出來，其中算法歧視就是其表現形式之一，而由算法歧視引發的消費者權益保護、交易秩序的維護、個人信息的保護等方面的問題與爭議也逐漸浮現出來。算法歧視是當前電商平臺實現利益最大化的重要手段之一，由此，對此類現象的有效規制顯得極為重要，具體來說，從算法歧視現象的成因、規制現狀、治理難點等方面分析針對算法歧視現象可行的法律規制路徑也十分重要。

關鍵詞：電商平臺；算法歧視；法律規制

中圖分類號：F49? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）18-0158-03

一、算法歧視現象的成因

算法歧視是平臺利用算法技術挖取消費者的消費習慣、消費層級、消費喜好等信息，利用算法技術就同一件商品對不同的用戶實施區別定價的行為。在實踐中的表現包括：（1）同一平臺中對消費層級不同的消費者實施不同定價；（2）同一平臺中對蘋果手機用戶的定價高于安卓系統的手機定價；（3）同一平臺中對就某類商品有消費偏好的消費者的定價高于就此類商品沒有消費喜好的消費者的定價；（4）搜索多次后價格升高等等。盡管此類現象隨著網絡購物及直播購物的狂潮席卷了消費市場，但根據司法實踐的數據總結，2012年至2023年1月12日，有關消費者權益的案件總數為591 710件，約占同期民事案件總數77 294 533 件的0.76%，其中與消費者相關的算法歧視案件總數為1 462件，實際與算法歧視侵害消費者權益相關的僅為11件。由此看來，此種利用算法技術手段對消費者實施價格歧視的行為并未被消費者通過維權手段有效遏制，亦未有明確的法律法規對此種現象進行針對性的治理。

究其原因，系由于大多數的價格歧視差額較小。比如，在淘寶網上購物時使用蘋果手機被價格歧視的消費者相比使用安卓手機的用戶多支付了幾元或幾十元，被歧視的消費者即使察覺到了此類現象也不會為此種層級的差額付出高于此幾倍甚至幾十倍幾百倍的律師費及訴訟成本。因此，大多數被歧視的消費者對利用算法進行價格歧視的行為抱著無奈的態度，即便就此提起訴訟，對龐大的利用算法技術實施價格歧視的消費市場也毫無影響。例如，在趙某某訴浙江某網絡公司一案中，趙某某認為，浙江某網絡公司利用平臺競爭優勢對特定的商家或品牌實施了算法歧視，法院最終駁回了趙某某的全部訴訟請求，趙某某也并未提起上訴。針對算法歧視的此種判決無形中助長了算法歧視之風。除此之外，還有些電商平臺的價格歧視是不易被發現的，由于價格差額太小，導致消費者對差額不敏感，沒有意識到價格歧視的存在。但對于有著龐大客戶基數的電商平臺來說，小差額仍能為其帶來巨大的收益。

二、算法歧視法律規制的現狀

（一）《反壟斷法》規制現狀

《反壟斷法》第17條規定，“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：固定或者變更商品價格。”此條規定中并未明確交易相對人的范圍，即消費者并未被明確納入此范圍，在適用詞條進行規制時必然面臨著主體身份難以認定為交易相對人的困境。同時，反壟斷法規制的是具有市場支配地位的經營者，但在算法歧視的實踐中，不具有市場支配地位的經營者也在實施算法歧視，且不具有市場支配地位的經營者占市場主體的大多數。據此，《反壟斷法》對算法歧視現象的規制效果不強，對經營者及交易相對人的范圍尚未明確，極容易造成適用不能的困境。

（二）《消費者權益保護法》的規制現狀

《消費者權益保護法》第9條規定，“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利”；第十條規定，“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。”可見，消費者享有自主選擇權和公平交易權。但上述權利在實踐中很難作為保護消費者權益的有效工具。由于規定過于籠統，在實踐中，消費者往往面臨著舉證困難甚至舉證不能的情形，經營者往往會以不同時間的優惠力度不同、價格調整等理由進行抗辯。針對經營者的此類抗辯，消費者很難利用消法對抗經營者的抗辯，并且消費者與經營者之間存在巨大的信息差，對經營者的此類抗辯，消費者很難找到有利于自己的證據進行質證。

（三）《個人信息保護法》規制現狀

《個人信息保護法》第17條規定，“個人信息處理者對個人信息處理時應當以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知”；第24條規定，“個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。”可見，《個人信息保護法》中對算法歧視有針對性的規制，但仍存在規定模糊的問題。第17條中雖然規定了平臺經營者處理個人信息時應當以足以使當事人明確了解個人信息處理情況的方式告知當事人，但并未明確列明哪些信息需要告知當事人。在此種背景下，經營者主張利用算法抓取信息，并實施針對性定價的行為不屬于個人信息處理行為。其次，在第24條中表達的內容為平臺經營者不得對消費者實施不合理的差別對待。此處的“不合理”應當如何界定，價格歧視的金額僅為幾元、幾十元是否在不合理的范圍內？顯而易見，小差額的價格歧視幾乎不可能被認定為不合理，經營者極易找到證明其合理性的證據，而消費者對其主張的不合理進行舉證卻極為困難，因此《個人信息保護法》對算法歧視的規制的有效性仍是不明顯的。

（四）《電子商務法》對算法歧視的規制

《電子商務法》第18條規定：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同，并支付相應的經濟補償。”表明《電子商務法》允許電商經營者利用算法對消費者提供個性化的推送及服務，但并未允許實施價格差異，個性化推送是為了給消費者提供更高效的交易環境，若因此損害消費者的權益則需要對其進行規制。《電子商務法》的規定過簡，對經營者實施價格差異的行為未進行規制，電商作為新時代經濟發展的主流平臺，其中的法律風險及漏洞應當在《電子商務法》中予以細化。

三、算法歧視治理的難點

（一）違法成本過低

紹興法院審理的“胡某芳訴攜程網”一案是鮮有的能搜索到的以算法歧視為案由的勝訴案例。此案中，胡某芳獲得了退一賠三的賠償，盡管如此，5 000多元的賠償額對于攜程網這樣的平臺來說是九牛一毛，不足以制止其歧視行為。大多數電商平臺為了攫取高額利潤無所顧忌地利用算法技術侵害消費者的公平交易權、知情權等權益，而與高額的利潤相比極低的違法成本對大多數電商平臺來說不會產生任何威懾作用。

（二）個性化推送對差別定價的掩蓋

在“淘寶”“京東”“唯品會“等傳統電商平臺以及新興的“抖音”“快手”等直播購物電商平臺，平臺往往會根據客戶的消費層級、消費喜好等為其推送符合其價格預期，商品偏好的商品，此種個性化推送背后的技術就是利用算法技術收集處理平臺客戶的信息，使針對消費者個人的信息高度集中，進而對其進行精準推送。從這個角度可以看到算法技術的益處，看到它提高了經營者和消費者雙方交易的效率，并極大刺激了消費市場的壯大，推動了經濟的增長。與此同時，其弊端也得以顯現，平臺利用算法技術處理消費者的個人信息，而后提供個性化推送也為平臺依賴此技術實施差別定價提供了保護傘，差別定價極易被個性化掩蓋其不合理性，給消費者的舉證造成更大的困難。

此外，幾乎所有電商平臺在用戶初次使用時都會有服務條款的提示，其中就包含消費者同意平臺收集其信息的條款，若消費者不同意服務條款將無法使用該軟件。在“胡某芳訴攜程網”一案中，胡某芳的訴訟請求之一就是要求平臺將使用平臺的條件更改為即使不同意服務條款也可使用平臺，避免平臺收集個人信息實施差別定價，但最終法院的判決中并未支持胡某芳的該項訴請。可見，促進經濟增長與保護消費者的權益之間存在一定的矛盾，但規制算法歧視的根本目的就是要保障消費者的合法權益，不能以犧牲消費者權益為代價促進經濟增長。

（三）歧視手段隱蔽

在數據復雜的電商平臺中商品品類之繁雜可想而知，價格亦參差不齊，在此種環境下實施價格歧視往往不易被發現。例如，平臺經營者對不同的消費者投放不同數額、不同數量的優惠券的手段，以達到最終差別化定價的目的。此類常見的手段多數情況下不會被消費者察覺，并且有些消費者對算法歧視毫無概念，導致其沒有發現價格歧視手段的可能性。同時，算法技術由于其隱蔽性又無法向消費者披露其操作，在消費者與經營者之間形成信息差。因此，各平臺在算法技術的使用范圍應當被規制。

四、算法歧視的規制路徑

（一）細化相關法律條款

《反壟斷法》第17條僅對具有市場支配地位的經營者的變更價格的行為進行規制，應將經營者的范圍擴大到包括不具有市場支配地位的經營者，即明確被告主體范圍。由于對算法歧視行為最終的侵害后果系作用于消費者，消費者是價格差異的受害者，侵犯了消費者的知情權、公平交易權等合法權益，因此規制算法歧視行為的本質目的應是保護消費者的合法權益，規制算法歧視應當以保護消費者權益為價值取向，由此《消費者權益保護法》應當被重點完善。《消費者權益保護法》第29條規定了經營者收集信息時應當公開收集和使用的規則，但并未規定消費者可否在不同意經營者收集其信息時繼續使用該平臺。此處的意義在于，法律在保護消費者的公平交易權、知情權等權利時更應保護消費者的選擇權。這里的選擇權不僅包括消費者選擇不同價格商品的權利，亦包括消費者選擇是否將自己的信息交給經營者的權利。算法的復雜性以及因大多數消費者對算法信息的陌生所形成的信息差使得盡管利用算法技術能夠促進電商經濟的發展壯大、提高交易效率，但是不應以經濟效率為由忽視消費者的合法權益。因此，應當在保證平臺正常使用的前提下最大限度賦予消費者自由選擇權，細化平臺收集信息的范圍和種類，禁止對部分信息的收集，或者公開所收集到信息的用途，以此兼顧消費者權益和經濟效率。《電子商務法》中應當對電商經營者利用算法技術實施價格歧視的行為予以規制，既不能限制經濟效率，亦不能置消費者的權益與不顧。

（二）明確舉證責任

算法歧視侵犯了消費者的合法權益，一般的侵權行為適用過錯原則，并由被侵權人對侵權人的過錯舉證，但在平臺經營者與消費者的關系中，由于信息差的存在以及不平等的地位，消費者往往很難證明經營者的過錯，大多數的電商平臺在面對消費者提出的算法歧視問題時，大多以購買時間、優惠力度不同等理由搪塞過去，消費者也不會為了制止平臺的歧視行為而付出大量的時間精力以及金錢成本，最終只有不了了之。與過錯責任相對的無過錯責任需要有法律的明確規定，其法理依據在于無過錯責任原則增加了侵權人承擔責任的概率，加重了侵權人的責任負擔，須謹慎使用，以此來平衡侵權人與被侵權人之間的利益。在平臺經營者與消費者的關系中，消費者明顯是處于弱勢的一方，在強大的算法技術面前消費者沒有任何還擊的能力，為了平衡消費者與經營者之間的利益，應當在算法歧視侵權行為上適用無過錯責任原則。

（三）量化算法歧視侵權的損害結果

由于算法的抽象，在實踐中被算法歧視的消費者面臨的一個重大問題就是很難說清楚算法歧視給自己造成了什么損害后果，在本就少數的訴訟中更不利于消費維權。算法技術的成熟也會使算法歧視行為樣態逐漸類型化，治理算法歧視應當對已經類型化的算法歧視行為給消費者造成的損害進行量化，細化損害層級，對不同層級的算法歧視損害給予不同程度的處罰。

（四）提高利用算法歧視差別定價的違法成本

實踐中對平臺經營者的處罰大多是依照規定的酌情處罰，處罰力度雖然合法但卻沒有實現處罰的效果和目的。因此，應加快推進《消費者權益保護法實施細則》實施，專節規定算法歧視侵權與大數據殺熟，明確算法歧視認定的價值取向、構成要件、行政處罰情形等具體要素。在這之前，市場監督管理局應依據《反壟斷法》第17條、《平臺經濟反壟斷指南》第17條、《價格法》第14條對經營者予以頂格處罰。

（五）賦予消費者選擇權及撤銷權

各電商平臺在用戶首次使用時都會以服務協議的形式提示用戶，經用戶同意后收集其個人信息用于提供個性化服務，用戶若不同意服務協議的內容則無法使用該平臺，即使是在視頻軟件中的直播平臺，在用戶首次購物時也會收集其個人信息才能完成購買。為平衡消費者與經營者之間的利益，應賦予消費者個人信息不被強制紕漏的權利，即消費者有權選擇拒絕平臺的個人信息收集，并有權在拒絕平臺收集其個人信息的前提下仍能使用該平臺。同時，針對已同意服務協議將個人信息接入平臺的，應賦予其撤銷權，撤銷其同意平臺收集其個人信息的授意，亦即要賦予消費者有選擇性退出的權利。

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