涉虛擬貨幣非法集資犯罪及其治理
——以江浙滬92份裁判文書為實證樣本

金澤剛,朱品翰

(1.同濟大學 法學院,上海 200092; 2.公安部 證券犯罪偵查局第二分局,上海 200333)

一、問題的提出

隨著虛擬貨幣價格的上漲,虛擬貨幣越來越頻繁地出現在公眾的視野中。五年來,比特幣價格從1000美元暴漲至50000美元,帶動加密市場市值從180億美元至2.3萬億美元(1)時間為2017年1月1日至2022年1月1日。虛擬貨幣在2022年年初價格達到峰值,隨后快速下跌。數據均來自CoinMarketCap。。在比特幣市值連續翻番的同時,市場涌現出大量其他十倍幣、百倍幣,例如狗狗幣、柴犬幣等,截至2023年5月1日,市值排前100位的加密貨幣都在3億美元以上,加密貨幣市場似乎創造了一個個財富神話。加密領域也細分出大量賽道,去中心化金融應用(Defi)、公鏈、穩定幣、去中心化交易所(Dex)、跨鏈等領域都涌現出具有代表性的項目[1]。

同時,虛擬貨幣是區塊鏈技術發展應用過程中承擔價值表示、價值存儲、價值轉移等貨幣功能的一項基礎應用,是區塊鏈技術作為互聯網技術演化的最新成果[2]。傳統互聯網更專注于信息的傳遞、協作、展示,區塊鏈技術通過分布式賬本、去中心化網絡、共識機制和經濟激勵機制,創造性地具備了去中心性、開放性、不可篡改性、唯一性、交易便捷性等特性[3],集中解決的是去中心環境下的信任問題[4]。其所具備的功能,極為契合金融應用[5]。而虛擬貨幣是區塊鏈技術去中心化應用過程中不可或缺的基礎設施層面,其所引導的金融創新實踐,帶有天然的無政府主義,要讓貨幣、銀行系統脫離政府的監管,對現有金融框架和秩序不斷發起挑戰。

鑒于虛擬貨幣自身的特性,其也極易被不法分子用于非法集資犯罪。一方面,加密貨幣市場的暴漲為各類通過虛擬貨幣或打著虛擬貨幣幌子的非法集資犯罪提供了天然的宣傳,滿足了被害人心中的暴富夢想;另一方面,虛擬貨幣去中心化、不可篡改等特性為被害人提供了內心信任背書,使其誤以為虛擬貨幣不受人為操縱[6]。僅根據裁判文書網的數字,2010年至2022年判處的涉及虛擬貨幣的案件數量呈指數級上漲(如圖1所示),這還不包括未被依法打擊的案件。2021年4月22日,處置非法集資部際聯席擴大會議召開,提出2021年需要密切關注打著“區塊鏈”“虛擬貨幣”“解債服務”等旗號的新型風險[7]。

國家也在實踐中逐漸認識到虛擬貨幣所具備的高度炒作風險以及極易被犯罪所利用的特性。2013年至2019年,中國人民銀行、銀保監會、中國互聯網金融協會等部門相繼牽頭發布了《關于防范比特幣風險的通知》《關于防范以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》等文件,指出區塊鏈技術等概念容易被他人濫用于吸收公眾資金,通過發行并不運用區塊鏈技術搭建的“虛擬貨幣”等虛擬資產進行非法集資、傳銷、詐騙等犯罪活動。本文擬通過分析近三年來虛擬貨幣主要涉及的包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、組織領導傳銷活動罪等非法集資類犯罪(3)我國通過一系列司法解釋形成了規制非法集資犯罪的罪名體系,包括欺詐發行證券罪,非法吸收公眾存款罪,擅自發行股票、公司、企業債券罪,集資詐騙罪,組織、領導傳銷活動罪和非法經營罪等6個罪名。,研究此類犯罪的治理癥結,探討治理路徑。

二、涉虛擬貨幣非法集資犯罪的現狀分析

由于區塊鏈技術具有重塑金融交易三大元素——信任、溝通和記憶的獨特優勢,從其誕生不久就被作為一種卓有成效的眾籌融資技術[8]100—108。而作為融資技術,在缺乏監管的情況下也匹配非法集資犯罪的手段需要。近年來,此類犯罪愈演愈烈,手段、形式不斷更新,呈現出組織復雜、參與度高、涉案金額大、崩盤快、隱蔽性強等一系列特點。

(一)涉虛擬貨幣犯罪現狀

根據中國裁判文書網所采集的判決書案例樣本,2020年1月1日至2022年12月31日之間,涉及虛擬貨幣刑事案由的判決書共計2466份,其中以詐騙罪判處的有575份,以集資詐騙罪判處的有38份,以非法吸收公眾存款罪判處的有99份,以組織、領導傳銷罪判處的有224份。另有開設賭場罪190份,幫助信息網絡活動犯罪410份,掩飾隱瞞犯罪所得罪383份等。從案件類型占比看,幫助信息網絡犯罪活動罪占16.6%,掩飾、隱瞞犯罪所得罪占15.5%,集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪及組織、領導傳銷活動罪占14%,開設賭場罪占7.7%。與此同時,涉及虛擬貨幣的詐騙罪在犯罪手法上同非法集資犯罪具有高度相似性,在具體案件的區分上存在難度。除有口袋罪傾向的“幫助信息網絡犯罪活動罪”之外,非法集資犯罪已成為涉及虛擬貨幣最主要的犯罪之一。

聚焦江浙滬地區的涉虛擬貨幣非法集資犯罪,2020年1月1日至2022年12月31日之間,審判的裁判文書共計92份,占全國的26%。剔除一二審重復的裁判文書,江浙滬地區共計80起案件,有兩起案件同時涉及非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。其中涉及非法吸收公眾存款罪的有37起,涉及集資詐騙罪的有15起,涉及組織、領導傳銷活動罪的有30起。上海市有13起、江蘇省有16起、浙江省有51起(見圖2)。原因可能是涉虛擬貨幣非法集資犯罪主要集中于經濟較為發達的地區,此類地區民間金融較為發達,民眾對新興金融事物的接受度較高。

圖2 2020年至2022年江浙滬地區涉虛擬貨幣非法集資犯罪案件判決數量

(二)犯罪特點

1.犯罪組織內分工趨于復雜

涉虛擬貨幣非法集資犯罪運轉更具備企業特征,往往具有較為復雜的組織體系以及明確的分工。在統計的案例中,共有65起建立了較為復雜的組織架構,占到總數的82.2%。犯罪分子往往通過成立空殼公司或類似方式,形成較為復雜的內部組織架構。內部組織大體可以分為策劃部門、技術部門、推廣營銷部門、地區分銷部門、財務部門等。具體來說,策劃部門是非法集資犯罪的核心,負責設計和計劃整個非法集資犯罪活動,是犯罪集團的大腦。技術部門的技術團隊負責搭建和維護虛擬貨幣的基礎設施和交易平臺。他們通過開發看似合法的虛擬貨幣交易平臺,引誘投資者進行虛擬貨幣的購買交易、鎖倉增值等一系列操作獲取收益。推廣營銷部門負責制定營銷推廣策略,制作宣傳材料,增加虛擬貨幣項目的可信度和吸引力,夸大虛擬貨幣的潛力、未來增值空間,描繪虛假的投資前景,以吸引更多的投資者參與。地區分銷部門建立一個龐大的非法分銷網絡,通過會員制度和傭金激勵,吸引更多的人作為代理商、推廣員或銷售人員參與虛擬貨幣的推廣和銷售,以引誘更多的參與者。財務部門負責管理和控制非法集資活動所涉及的資金流動,設立銀行賬戶或虛擬貨幣錢包來接收投資者的款項,并負責處理投資者的充值、提現等交易,參與資金的清洗和轉移以掩蓋來源和去向。通過發行虛擬貨幣進行非法集資的犯罪分子還會雇用專門人員組成市場操縱部門,負責操縱虛擬貨幣的價格和市場行情,通過虛假交易、大額買賣或其他技術手段來推動虛擬貨幣價格的波動,拉高幣價,制造項目盈利假象,渲染繁榮景象,以引誘更多的投資者參與。

2.犯罪擴散路徑多樣

非法集資類犯罪具備公眾性特征。隨著互聯網的普及和技術的發展,信息傳播變得更加快速和廣泛。涉虛擬貨幣非法集資案件不再簡單地依賴于線下宣講會等方式進行傳播以吸引參與者。在統計的案例中,53起案件結合了線上線下的宣傳方式,占到總數的67.1%。此類犯罪的線上傳播形式多樣,一方面通過制作網站、白皮書、宣傳視頻、網絡宣講市場推廣、制作ppt等方式開展“宣傳”,在項目層面增加可信度;另一方面在各地區建立地區分銷制度,招募地區代理商,組建 “社團”,通過微信群、QQ群等方式推廣非法集資,吸引他人參與。

不同于傳統非法集資案中受害人完全直接與集資者對接、資金直接匯入集資者手中,涉虛擬貨幣非法集資多引入傳銷方式作為發展人員參與的手段,參與者在非法集資過程中扮演了更多的角色,服務于非法集資犯罪的進一步擴張。發行者許諾給予參與者利益,促使參與者發展下線,參與者與其下線形成對應關系,不斷拓展參與網絡,傳播、推廣非法集資平臺。因為非法集資犯罪具有相對靈活的退出機制,不局限于從犯罪分子組織內退還參與資金,參與者還在其中充當法幣和虛擬貨幣的交易中介,將自己之前購買的虛擬貨幣直接交易給新參與者或他人并接受現金,同時也代替發行方承擔了“參與通道”的角色。也就是說,參與者在該類型非法集資中既是受害人,也充當了他人參與的信息媒介和資金媒介。

3.利誘形式多樣,許諾收益畸高

涉虛擬貨幣非法集資犯罪往往許諾多種形式的高額收益,具備更強的利誘性。近年來,虛擬貨幣經歷了幾輪暴漲,從一文不值到整個虛擬貨幣市場市值高達幾十萬億美元,并實現了無數資本快速增長,對高回報的渴望、投資經驗和風險意識的欠缺造成涉虛擬貨幣非法集資對參與者具有極強的吸引力。在統計的案例中,有48起在利誘手段上結合了傳銷的傳播方式,占到總數的60.7%。也就是說,發行者同時設置了靜態收益和動態收益。一方面,可以通過持有發行的貨幣或者存入資金按照時間獲取靜態收益,即通過持有、鎖倉等方式獲得相應比例的虛擬貨幣。同時,參與者還能夠因持有的虛擬貨幣價格上漲獲取收益。虛擬貨幣的價值能夠實時通過平臺反映出來,發行方往往會通過回購等手段在二級市場拉升虛擬貨幣,確保發行的虛擬貨幣價格不斷攀升,制造該虛擬貨幣繁榮發展的假象。在飛漲的虛假預期之下,參與者往往會買入更多虛擬貨幣。另一方面,與傳統的非法集資不同,參與者在發展其他參與者后,還能按照層級并按被吸引者的投資金額的一定比例獲得動態收益,這也增強了該類非法集資的利誘性。以“BC無界”虛擬貨幣一案為例(4)參見浙江省金華市婺城區人民法院(2020)浙0702刑初474號判決書。,其設置了靜態收益、動態收益、上漲收益三種收益方式,通過鎖倉持有的BC虛擬貨幣10天、30天、60天、180天等分別獲取收益日息0.1%、0.2%、0.3%、0.5%的虛擬貨幣收益。上漲收益是通過BC虛擬貨幣價格上漲獲取的。犯罪分子通過“BC無界”APP人為操縱BC幣的價格,5個月從0.02元漲至0.32元。動態收益是指“BC無界”會員系統實行層級排序,會員可收取直接或間接發展的會員投入資金一定比例的靜態收益提成。只計算此案發展期間0.3%的日息和5個月上漲幅度,月平均期望收益率達到74%。

4.涉案金額高,案件持續時間短

涉虛擬貨幣非法集資犯罪呈現出吸收金額高,犯罪時間短的特點。在統計的案例中,從開始向公眾吸收資金到案發(包括資金無法兌付、平臺跑路、被公安機關抓獲等情形)持續時間在1—6個月之內的共計44起,占總數的55.7%。如“通證銀行”一案,犯罪分子以日息千分之一至千分之八的高額回報等靜態收益模式向公眾吸收比特幣、以太坊等虛擬貨幣,并采用吸收新參與者收取返利的方式進行推廣。6個月時間內,吸收虛擬貨幣價值1億余元后,因資金無法兌付、犯罪行為敗露而跑路(5)參見浙江省泰順縣人民法院(2020)浙0329刑初136號判決書。。在經營時間較短的情況下,此類犯罪仍然能夠從眾多參與者中吸收大量法定貨幣或者虛擬貨幣。除了5起案件無法獲取涉案金額外,涉案金額在10個億以上的案件有12起,在1個億以上的達到35起,占到總數的47.3%。如“Plustoken”虛擬貨幣傳銷案,參與人員達到46萬人,吸收虛擬貨幣在價值最低點達到140余億元人民幣。

相較于傳統非法集資,涉虛擬貨幣非法集資犯罪往往許諾給予動態收益和靜態收益等收益,一方面能夠吸引參與者投入大量資金以獲取高額回報;另一方面可以引誘參與者大量發展下線,加快犯罪傳播速度,推高犯罪金額,使資金池爆發式增長。同時,不同于p2p等網絡非法集資設置較長的回報周期或者退出周期,為吸引參與者,制造低風險假象,涉虛擬貨幣非法集資往往設置多種獲利了結方式,包括直接將持有的份額(也就是發行的虛擬貨幣)轉讓給第三人,或在一定條件下通過犯罪分子對接的或者設置的外部交易平臺交易轉讓。相對便捷的退出機制和高速無序擴張方式,疊加其許諾的高利益,只要短期擴張所吸引的新資金無法覆蓋前期參與者的收益,或者同時間內有較多人進行清退操作,該涉虛擬貨幣非法集資團伙就會因為短期資金無法兌付而迅速崩盤瓦解。

5.吸收對象不再僅限于法幣,犯罪出現跨國趨勢

涉虛擬貨幣非法集資犯罪的吸收對象不再僅限于法定貨幣,虛擬貨幣在吸收對象中占到一定比重,且呈現跨國趨勢。在統計的案例中,只吸收法定貨幣的案件有41起,吸收虛擬貨幣的案件共計28起,占35.4%。隨著虛擬貨幣市場的繁榮,主流虛擬貨幣價值攀升,通過吸收虛擬貨幣即可完成大量資金的吸收。且虛擬貨幣相較于法定貨幣具有去中心化、匿名性和隱蔽性,在吸收時能夠隱藏雙方的真實身份,躲避有關部門的監管。相較于法定貨幣,虛擬貨幣可以高效跨境交易,便于后期對虛擬貨幣的清洗及掩蓋資金來源,成為犯罪分子的重點犯罪對象。在吸收虛擬貨幣的案件中,泰達幣仍然是被吸收的主要對象,每起吸收虛擬貨幣案件的吸收對象都包括泰達幣,另有9起案件吸收包括比特幣、以太坊在內的其他主流貨幣。而泰達幣是目前市場份額最大的穩定幣,其價值與美元掛鉤,相對穩定,計算價格更為方便,具有高度的流動性和可接受性,作為 “基礎虛擬貨幣”,被廣泛使用于虛擬貨幣交易所和交易平臺,用于與法定貨幣兌換或者交易為其他虛擬貨幣。

同時,也是因為虛擬貨幣便捷的跨地區交易性,涉虛擬貨幣非法集資也呈現跨國犯罪趨勢。有25起案件不僅限于國內人員參與,占到吸收虛擬貨幣非法集資案件的89.2%。包括率先在國內開展或者總部原先設置在國內,通過互聯網快速傳播,逐步跨國吸收參與者資金(6)參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2021)蘇09刑終218號判決書。的案件。也有的是將國外非法集資犯罪項目引入國內,與國外犯罪團伙形成地區代理關系,在國內開展非法集資(7)參見浙江省杭州市富陽區人民法院 (2019)浙0111刑初877號判決書。。

三、涉虛擬貨幣非法集資犯罪模式

隨著虛擬貨幣系統功能逐漸完善、周邊應用逐漸豐富,涉虛擬貨幣非法集資犯罪手段也不斷豐富,不再僅限于欺騙他人用法定貨幣購買虛擬貨幣這樣簡單的方式。筆者擬從司法判例和實際案例出發,根據虛擬貨幣在非法集資犯罪中承擔的主要功能,從虛擬貨幣充當“權益憑證”和“價值客體”兩個角度對涉虛擬貨幣非法集資犯罪的行為模式進行列舉式展開(8)因非法集資犯罪所聲稱虛擬貨幣實現的功能或者代表的項目可能存在欺詐的情況,并不一定與實際相同,此處分類主要是為了便于梳理虛擬貨幣非法集資犯罪,虛擬貨幣發揮的作用包括聲稱但實際并未實現的。,梳理涉虛擬貨幣非法集資犯罪手段。

(一)虛擬貨幣充當“價值客體”的非法集資犯罪

此類非法集資犯罪主要利用了虛擬貨幣的支付功能以及其本身具有的價值。交易型虛擬貨幣的價值主要來源于市場共識。比特幣、以太坊、泰達幣等較為主流的虛擬貨幣在價值上具備一定的社會共識,在廣泛的交易市場中流通,本身具備價值。此類非法集資同樣利用了虛擬貨幣的價值屬性或價值屬性來源原理,包括以下幾種類型:

1.利用礦機挖礦模式。利用礦機挖礦獲得虛擬貨幣的噱頭,以提供虛擬貨幣礦機托管服務為由吸收他人資金。犯罪嫌疑人對外宣稱某種虛擬貨幣具有非常高的價值潛力,并且可以提供挖取這一虛擬貨幣的礦機供他人購買,此外還可以提供礦機托管服務,只要購買人支付一定的服務費便可代為管理其購買的礦機。礦機所獲收益定期轉移到犯罪嫌疑人開發的應用中,并可提現。具體案例參見曹映清組織、領導傳銷活動罪案(9)參見四川省成都市中級人民法院(2019)川01刑終124號判決書。、馬慧超非法吸收公眾存款罪案(10)參見上海市寶山區中級人民法院(2021)滬0113刑初1421號判決書。。

2.虛擬貨幣理財模式。通過謊稱能夠實現虛擬貨幣增值和許諾給予收益的方式,利用他人的貪婪心態,直接吸收他人的虛擬貨幣。此類犯罪模式為傳統的非法集資模式并套上了虛擬貨幣的帽子。犯罪嫌疑人先建立一個類似中心化交易所的應用,并宣傳能夠提供高回報,受害人可以在應用中創建賬號并將自己的虛擬貨幣充入犯罪嫌疑人設置的應用中,也就是打入犯罪嫌疑人設置并由其控制的地址群中,犯罪嫌疑人定期增加受害人應用賬戶中的虛擬貨幣數量,誘使受害人加大投入或者吸引其他人加入。具體案件參見“劉晟、李玉洪組織、領導傳銷活動罪案”(11)參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2021)蘇09刑終218號判決書。“高玉東、李奇兵等組織、領導傳銷活動罪案”(12)參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2020)蘇09刑終419號判決書。“林雙寶、林振建、洪東健非法吸收公眾存款罪案”(13)參見浙江省泰順縣人民法院(2020)浙0329刑初136號判決書。。

3.去中心化交易所模式。依托成熟區塊鏈,用智能合約開發新虛擬貨幣,并在鏈上去中心化交易所(DEX)或者中心化交易所進行部署。犯罪嫌疑人事先囤有大量目標虛擬貨幣,并且在去中心化交易所,通過提供流動性的方式為后期“抽取”他人投入的虛擬貨幣做好準備。鼓吹“共同坐莊”“社區共治”等,吸引受害者通過去中心化交易所將持有的泰達幣等虛擬貨幣兌換為目標虛擬貨幣,或者在去中心化交易所為發行的虛擬貨幣和主流虛擬貨幣的交易對提供流動性,時機成熟時砸盤或者抽走流動性,完成收割(14)今日315 上海公布首例虛擬貨幣傳銷案 預計各地公安將加大打擊力,https://new.qq.com/rain/a/20220315A0B46F00;一夜卷走8億元,盤古社區暴跌96%,數萬人受損仍喊抄底,https://view.inews.qq.com/a/20220307A0239100?startextras=0_0d817bd8905a6&from=ampzkqw,最后訪問日期:2023年7月18日。。

(二)虛擬貨幣主要充當“權益憑證”的非法集資犯罪

虛擬貨幣的一個核心作用是用發行虛擬貨幣的方式進行融資,而虛擬貨幣就是證明和表示項目價值的手段[8]100—108。部分虛擬貨幣在不同國家和地區被認定為證券,能夠象征持有者的權益,充當“權益憑證”[9]。進而言之,區塊鏈項目發起方發行虛擬貨幣類似于股票發行人,受害人用人民幣或者其他虛擬貨幣進行交換獲得目標虛擬貨幣相當于為項目注資,持有虛擬貨幣類似于持有股權,以此來吸引他人參與。此類非法集資往往會在首次代幣發行(ICO)幾天后就開放虛擬貨幣的二級市場流通,以此來實現流動性溢價,吸引更多參與者。發行虛擬貨幣融資程序簡單,依托于網絡,沒有相關許可要求,并可通過“幣換幣”的方式避開監管[10]。2017年9月4日,中國人民銀行等七部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》,將代幣發行融資定性為“未經批準非法公開融資的行為”,并指出其“涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動”,明令禁止通過發行虛擬貨幣為項目融資。但實踐中仍有大量涉虛擬貨幣非法集資犯罪通過以虛擬貨幣為憑證的方式進行非法集資。此類涉虛擬貨幣非法集資犯罪主要包括以下幾種形式:

1.首次代幣發行(ICO)模式。以某虛擬貨幣存在巨大升值空間,購買能夠獲得收益為誘餌,開發運營平臺并發行一種新的虛擬貨幣,宣傳具備很強的增值潛力,吸引他人購買常見虛擬貨幣如比特幣、泰達幣,充入平臺兌換為該平臺幣,不斷推高幣價,吸引其他人購買。具體案例包括“萬能、張琪組織、領導傳銷活動罪案”(15)參見山東省棗莊市中級人民法院(2020)魯04刑終9號判決書。。也有的直接吸引他人用法定貨幣購買相應貨幣,具體案例參見“姜清波、賈彥峰組織、領導傳銷活動罪案”(16)參見湖南省懷化市中級人民法院(2020)湘12刑終343號判決書。“時長祥、明恩江等組織、領導傳銷活動罪案”(17)參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2020)蘇09刑終137號判決書。“劉治有非法吸收公眾存款罪案”(18)參見湖南省長沙市天心區人民法院(2020)湘0103刑初869號判決書。。

2.兌換型虛擬貨幣模式。以實物商品為依托,宣傳購買實物商品贈送相應“積分”,也就是依托區塊鏈技術開發的虛擬貨幣,并且宣稱該“積分”能夠按照一定比例兌換實物商品。同時,宣稱“積分”具有很強的增值能力,能夠在本公司開發的軟件平臺上提現或者交易,多數也能夠轉移到其他平臺與主流虛擬貨幣進行交易。具體案例參見“陳剛、陳紹武、張正瓊集資詐騙罪案”(19)參見四川省成都高新技術產業開發區人民法院(2019)川0191刑初265號判決書。“周立志集資詐騙罪案”(20)參見四川省成都高新技術產業開發區人民法院(2020)川0191刑初178號判決書。。

3.虛擬貨幣證券化模式。發行虛擬貨幣,宣稱發行的虛擬貨幣與特定實物資產綁定或者將所募集資金用于特定生產經營,持有虛擬貨幣代表持有項目相應份額,具有極強的增值空間,或者后期項目獲得收益后持有人能夠得到高額回報,以此吸引受害人購買虛擬貨幣。參見“郝鈴聲、楊放集資詐騙罪案”(21)參見廣東省高級人民法院(2020)粵刑終624號判決書。“趙儷茹集資詐騙罪案”(22)參見廣東省高級人民法院(2021)粵刑終630號判決書。。

四、涉虛擬貨幣非法集資犯罪治理存在的難題

當前,涉虛擬貨幣非法集資犯罪頻發、多發,犯罪黑數大,犯罪手段多樣,刑事打擊存在障礙。筆者將基于上文對涉虛擬貨幣非法集資犯罪中存在的困境進行分析,為探討治理路徑打下基礎。

(一)法律定性存在爭議

涉虛擬貨幣非法集資犯罪相關行為在司法認定上并未達成共識,存在爭議,司法機關在面臨此類案件時并未得到明確指引,為該犯罪的刑事治理制造了障礙。

一方面,對虛擬貨幣法律屬性的認定存在爭議。從法條文本來看,非法吸收公眾存款罪的犯罪對象為“存款”,集資詐騙罪的犯罪對象為“資金”,而傳銷則沒有明確限制。對虛擬貨幣法律屬性的認定會影響該行為應當納入何罪名框架內予以規制。我國現行法律對虛擬貨幣的法律性質沒有明確界定,僅通過政策性文件,以風險防范為目標對虛擬貨幣及虛擬貨幣相關業務進行了規定,包括《關于防范比特幣風險的通知》《關于防范代幣發行融資風險公告》以及《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》,且主要是為明確虛擬貨幣的非法定貨幣地位(23)《關于防范比特幣風險的通知》第一條規定:“從性質上看,比特幣應當是一種特定的虛擬商品,不具有與貨幣等同的法律地位。”《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》也在第一部分作了相應規定。,但對虛擬貨幣本身的性質并未作相應規定,且并未出臺相關司法解釋或者指導性案例予以明確。學界對虛擬貨幣的法律屬性存在較大爭議,主要在于虛擬貨幣是否具有財產屬性以及其在財產范圍內的具體歸屬問題。目前存在多種學說,主要包括不具備財產屬性說[11]、貨幣說[12]、物說[13]、債權說[14]、虛擬財產說[15]等。有學者指出,因為虛擬貨幣不是法定貨幣而不是非法集資的對象[16]137—148。司法實踐中對加密虛擬貨幣屬性的認定也存在爭議,“同案不同判”的現象大量存在。

另一方面,涉虛擬貨幣非法集資犯罪在收益模式上通常結合了持有或者存入虛擬貨幣獲取收益的靜態獲利模式,以及發展下線后可以根據下線持有虛擬貨幣數量按比例獲取收益的動態獲利模式。對于此行為應當以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪,還是組織、領導傳銷活動罪定罪存在爭議。有學者認為,此類公司無實際經營,實際上是通過發展下線、拉人頭、繳納會費的方式騙取他人財物,本質上是利用虛擬貨幣進行傳銷,構成組織、領導傳銷活動罪[17];另有學者認為,該行為同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪,應當以集資詐騙罪認定[18]。司法實踐中,針對類似案件判決罪名也不盡相同,涵蓋了三個罪名,同樣都是設置了存入虛擬貨幣獲取收益,并且能夠通過吸引他人參與,獲取基于他人投入金額數量大小的收益的犯罪模式,卻出現不相同罪名的判決。典型的案例為“時長祥、明恩江等組織、領導傳銷活動罪案”(24)參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2020)蘇09刑終137號判決書。“劉治有、劉祖陽非法吸收公眾存款罪案”(25)參見湖南省長沙市天心區人民法院(2020)湘0103刑初869號判決書、湖南省長沙市天心區人民法院(2020)湘0103刑初155號判決書。“陳剛、陳紹武、張正瓊集資詐騙罪案”(26)參見四川省成都高新技術產業開發區人民法院(2019)川0191刑初265號判決書。。

(二)調查取證難

虛擬貨幣及其運行系統所具備的匿名性等特征在缺乏監管的情況下非常契合非法集資犯罪的特性,造成利用虛擬貨幣的非法集資犯罪行為具備極強的隱蔽性,使得該類犯罪的調查取證較為困難。

一是易發行、易轉移。虛擬貨幣具有類貨幣屬性,雖然國家明令禁止首次代幣發行(ICO),也就是通過發行虛擬貨幣募資,但發行虛擬貨幣門檻極低,基于其他公鏈可以在幾分鐘之內發行自己的虛擬貨幣。虛擬貨幣和電子形式貨幣有一定的相似性,兼具實物貨幣的特性,表現為可以快速劃轉且占有及所有,當犯罪分子取得他人虛擬貨幣并轉入自己控制的錢包后可立即轉移或處置變現。虛擬貨幣本身具有虛擬性,追蹤較為困難。

二是虛擬貨幣與法定貨幣的兌換渠道“幣錢分離”。現階段虛擬貨幣和法定貨幣的兌換主要在中心化交易所中進行,普遍采用otc柜臺方式,即中心化交易所只提供信息中介服務,撮合有意交易雙方完成交易,并且在交易過程中虛擬貨幣通過中心化交易所完成交割,而法幣則在外部通過銀行系統或者微信、支付寶等第三方支付系統完成支付,虛擬貨幣轉移記錄只在對應交易所有記錄,與轉賬記錄分離。

三是錢包匿名性。開設虛擬貨幣錢包十分便捷,只需要通過錢包網頁或者錢包app創建錢包秘鑰,并在錢包中生成對應虛擬貨幣秘鑰即可,并不需要綁定身份信息。同一個人可以無限制創建錢包,并且與申請人身份不產生關聯。

四是虛擬貨幣交易快速、便捷,非法吸收的虛擬貨幣難以查證。在募集虛擬貨幣時,虛擬貨幣直接在地址之間流轉,不受銀行體系等金融監管系統監管,資金在各地址之間流轉完全不受限制。此外,虛擬貨幣交易還可以通過中心化交易所,交易數據完全由交易所掌握,無法通過互聯網查取。司法機關在調查取證時,只能單筆追蹤資金去向,逐步調取中心化交易所數據,結合資金交易特點逐步判斷資金控制方是否發生轉移。

(三)刑事打擊機制不健全

涉虛擬貨幣非法集資犯罪常用虛擬貨幣作為資金流轉通道或者直接吸收虛擬貨幣,對虛擬貨幣這一新興事物的監管控制極為重要。但實踐中針對虛擬貨幣非法集資犯罪的相關機制并未跟上打擊虛擬貨幣犯罪形勢的需要,導致對虛擬貨幣非法集資犯罪的打擊陷入困境。

一是缺乏相關專業人員培養機制。案件辦理人員普遍缺乏虛擬貨幣相關知識。虛擬貨幣及區塊鏈是一種相對復雜的技術體系,理解區塊鏈的工作原理、加密算法、分布式賬本等概念以及主流虛擬貨幣種類、生態應用等需要一定的技術背景和專業知識。目前對涉及主流虛擬貨幣案件的偵辦較多依賴相關數據服務公司。

二是數據獲取、分析工具不完備。主流虛擬貨幣的交易記錄通常保存在公開的區塊鏈上,可以被訪問和查看。但面對大量虛擬貨幣交易數據時則需要用專業化工具開展調查。同時,虛擬貨幣鏈上數據與虛擬貨幣中心化交易所記錄存在數據隔閡,能夠標志身份的錢包地址并不天然地與交易所內賬號存在對應關系。對來自不同渠道的大量虛擬貨幣交易數據予以處理缺乏專業手段[19]。另外,如果犯罪分子通過混幣器清洗虛擬貨幣資金來源,則交易數據更難追蹤。

三是偵辦手段不暢通。雖然一些中心化交易所在國內向公安部門提供部分服務,但并未建立偵辦合作關系,調取證據、凍結虛擬貨幣等偵查手段受阻,相關服務往往通過聯系對應的中心化交易所網上辦事點予以處理。目前司法機關對相關渠道的應用更多依賴國內幾家較大的虛擬貨幣技術服務公司,而存儲于私人錢包的虛擬貨幣則無法凍結。

四是虛擬貨幣價格認定難。因對虛擬貨幣法律屬性沒有形成共識,虛擬貨幣價格如何鑒定,由誰來鑒定沒有明確標準[20]160—173。虛擬貨幣沒有通用的價格鑒定標準、檢點流程和鑒定機關。實踐中能夠提供鑒定虛擬貨幣價格服務的機構少,鑒定公信力有限,障礙重重。

(四)行業監管難

觀察國外監管實踐,在虛擬貨幣法律性質及相關活動的認定上,基于不同法律體系及價值背景,各國在監管方式上大相徑庭。國內對加密虛擬貨幣的態度,經歷了從觀望(2014年中國成為虛擬貨幣交易量最大的國家,但國家層面并未對其有相關監管[21])到提醒、到部分否認、到最后全盤否認的過程,政策層面不斷推出的新規定否認虛擬貨幣具有法幣地位,將虛擬貨幣相關業務活動定性為非法金融活動,認為虛擬貨幣的投資交易行為“違背公序良俗”等,以至于虛擬貨幣行業處于無人監管的狀態,所有虛擬貨幣應用以及中心化交易所撤出中國,但仍有大量虛擬貨幣中心化交易所通過網絡對國內用戶提供包括法定貨幣兌換虛擬貨幣、各類虛擬貨幣兌換、期貨交易等金融服務,并通過錢包應用提供存儲服務。

基于以上現狀以及虛擬貨幣的性質,涉虛擬貨幣非法集資犯罪既難以在犯罪初期被發現并納入監管,也沒有常態化的相關行業監管能夠形成對該類犯罪的監管預警:一是沒有監管中心機構。大部分主流虛擬貨幣(包括比特幣等)的設計理念之一是去中心化,它是通過區塊鏈技術實現的。去中心化的概念意味著沒有一個中央機構或實體來控制虛擬貨幣的發行和運作,其運行等往往跨越國境[10]35—47,也難以以國家為單位獨立對其進行監管。二是缺乏主管部門。雖然有的國家將部分虛擬貨幣認定為證券[22],但目前虛擬貨幣在國內的定性模糊,難以明確特定部門對該類對象予以監管。三是目前所有虛擬貨幣中心化交易所、虛擬貨幣錢包應用的運營實體都在國外,并未在國內實體運營,主要是通過網絡提供服務,存在監管難度。

五、涉虛擬貨幣非法集資犯罪治理路徑

針對目前涉虛擬貨幣非法集資犯罪的發生狀況、犯罪特點及治理難點,應當加強頂部立法建設,打擊犯罪與治理監管并重,創新偵查工作模式,強化打擊犯罪能力建設,回應此類犯罪帶來的新挑戰。

(一)完善立法標準,實現法律適用統一

應當加強涉虛擬貨幣犯罪相關法律和規則制定,指明虛擬貨幣的定義,明確虛擬貨幣非法集資犯罪行為的性質和界限,為各地公檢法部門提供明確的適法指引,清除因法律規定不清造成的規制障礙。

立法明確虛擬貨幣的法律地位和性質。應當通過司法解釋、指導性案例為虛擬貨幣的法律性質界定提供清晰參考,將虛擬貨幣納入法律監管范圍之內。明確虛擬貨幣的性質和法律地位,有助于規范市場行為和打擊非法活動。筆者認為,可以將虛擬貨幣列入虛擬財產的范疇。首先,虛擬貨幣并不屬于數據,數據具有可復制、可刪除、可傳送的性質,不具有唯一性和排他性,多個人分享數據不會產生矛盾[23]。而虛擬貨幣具有唯一性,持幣人將持有的虛擬貨幣發往其他地址后,自己不再持有相應的虛擬貨幣,亦無法取回。其次,數據的經濟價值來自于數據內容,對數據內容進行分析從而產生有價值的信息,而虛擬貨幣的數據庫是公開的,存在于每個節點中,其價值來源為使用群體的共識[24],而財物的認定不必受制于有體性[20]160—173。《民法典》首次提及虛擬財產(27)《民法典》第一百二十七條規定:“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。”,為此類無體物的性質歸屬提供了可能選項,可以在此基礎上將虛擬貨幣納入此概念下,為涉虛擬貨幣非法集資犯罪治理提供明確的路徑支持。

構建涉虛擬貨幣非法集資犯罪的罪名適用標準。出臺司法解釋或者指導性案例,對相關犯罪的行為模式和構成罪名予以確定,劃清罪名界限,為執法和司法提供依據和參考。筆者認為,利用傳銷手段發行虛擬貨幣在行為模式上可以認定為新型傳銷。繳納費用購買虛擬貨幣,并且以被發展人員購買虛擬貨幣的數量計算自身獲取虛擬貨幣的數量,如果形成的組織架構符合傳銷犯罪的要求,符合傳銷的構成要件,應當以組織、領導傳銷活動罪定罪。而對于是否符合非法集資構成要件中的“利誘性特征”,有學者認為符合[25]。另有學者認為,因為不存在承諾行為[16]137—148或者獲利并非源自發行人的經營行為[26],因此不滿足“承諾性”要求。筆者持不同意見,認定行為是否符合非法集資的“利誘性”條件不應僅根據條文內容作機械理解,而應當根據行為人的發行行為所具備的利誘性是否同規制非法集資的目的具備同一性進行實質理解。筆者認為,這里的虛擬貨幣具備與股權類似的性質,可以被包含在 “貨幣、實物、股權等方式”之內,從而為認定此類非法集資行為構成犯罪提供基礎。從股權應當具備的性質分析,首先,虛擬貨幣在此類非法集資案件中主要承擔的功能為“權益憑證”,代表參與者持有的份額,其價值與項目發展情況高度關聯,因而具備代表性。其次,其在發行者指定的交易平臺內有明確的交易價格,且能夠進行便捷的流通,具備公開性和流通性。最后,每一個虛擬貨幣都是相同的,具備標準型。而非法集資利用股權作為回報也是利用了股權的這些性質[27]。此外,在此類案件中,非法集資行為大都包括以許諾靜態收益的方式吸引他人購買虛擬貨幣、通過發放虛擬貨幣予以回報的情形,此處二次發放的虛擬貨幣應當被認定為承諾發放的“回報”。

(二)多維提升素質,強化執法能力建設

涉虛擬貨幣非法集資犯罪具有高度復雜性和技術性,涉及虛擬貨幣技術、區塊鏈技術、匿名性交易等內容,且其產生的大量數據具有隱蔽性和跨境特點,需要進行有效的處理和分析。這就要求我們加強專業隊伍建設、完善工具建設、暢通手段渠道,形成對虛擬貨幣的偵控體系,以應對涉虛擬貨幣非法集資犯罪的復雜環境和新興技術挑戰。一是強化執法隊伍專業化建設。提供虛擬貨幣相關知識的系統培訓,涵蓋虛擬貨幣的基礎知識、區塊鏈技術、虛擬貨幣非法集資犯罪手法和調查方法等方面的內容。建立執法人員交流座談機制,組織定期的培訓講座、研討會、案例分析等活動,促進先進打防經驗交流和信息共享。二是加強手段建設,建立專業虛擬貨幣智能取證及數據分析工具。開發數字取證工具,實現對記錄于分布式賬本的虛擬貨幣交易網絡數據的批量取證,支持對涉虛擬貨幣非法集資犯罪的調查和取證工作,增強對相關犯罪的獨立調查能力。開發數據分析工具,實現虛擬貨幣鏈上、交易所等多源頭交易數據導入、處理、分析和可視化等功能。通過數據挖掘和分析,識別和掌握虛擬貨幣非法集資犯罪賬戶分布及角色,輔助犯罪偵查和打擊決策。開發虛擬貨幣追蹤工具,實現涉案資金的追蹤和追溯,追蹤非法集資活動中的資金流動路徑,揭示涉案人員的資金轉移和洗錢行為。目前,有的省份已經著手開發相關虛擬貨幣數據調取平臺,應當在成熟后及時在全國范圍內予以推廣。三是暢通偵查手段和渠道。中心化交易所作為虛擬貨幣資金流轉的重要通道和虛擬貨幣兌換法定貨幣的主要渠道,在涉虛擬貨幣非法集資犯罪中承擔著獨特作用。應當建立與主流虛擬貨幣中心化交易所的協作機制,增強調取相關證據的便捷性。同時暢通強制措施直連通道,使中心化交易所配合公安機關實施相關虛擬貨幣凍結、扣押措施更為便捷。

(三)充分形成合力,提供基礎制度支撐

從目前執法司法實踐中汲取先進經驗,建立相關制度規范,強化執法協作,完善證據標準,為監管機構和執法部門提供權威指導,使其能夠在法律框架內有效履行職責,為涉虛擬貨幣非法集資犯罪的監管、打擊、裁判等工作提供基礎制度指引,破除公檢法之間對此類犯罪案件共性問題一地一議、一案一協商的桎梏,解決執法顧慮。一是制定執法機構之間的合作和協調機制,促進信息共享、情報交流和協同行動。強化監管機構和執法機構、不同執法機構之間的配合和溝通,確保公安機關能夠及時介入,開展相關刑事打擊活動,提高打擊涉虛擬貨幣非法集資犯罪的效果。二是完善虛擬貨幣證據標準。由多部門聯合制定虛擬貨幣證據標準指引。對于記錄在公共網絡上的虛擬貨幣數據,明確虛擬貨幣證據的概念和范圍,包括虛擬貨幣的交易記錄、錢包地址、交易時間戳、智能合約等信息[28]。制定證據收集和保全的標準和程序,包括數字證據的獲取、存儲和分析,為執法人員提供依法采集、保全和審查相關證據的路徑,確保證據的完整性和合法性。明確虛擬貨幣證據的證據能力標準,制定鑒定虛擬貨幣證據的標準和方法,規范網絡公鏈數據提取及鑒定驗證標準,確保證據的真實性和可靠性[29]。三是由司法機關會同公安機關、價格主管部門共同制定虛擬貨幣鑒定及定價規則。當前虛擬財物的價值認定方式多樣[30]。虛擬貨幣性質有別于虛擬財物,主流虛擬貨幣在價值上存在一定的社會共識,不應當沿用相關標準。筆者認為應當以公允價值為基礎,明確適用的虛擬貨幣類型和范圍,規范虛擬貨幣鑒定及定價的資質部門,確立鑒定虛擬貨幣的標準和方法,指定鑒定的關鍵要素和步驟,制定虛擬貨幣價格認定文書格式規范。四是規范虛擬貨幣的處置。虛擬貨幣應當屬于市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產,根據《公安機關涉案財物管理若干規定》,在權利人明確且經其本人書面同意或者申請,并經縣級以上公安機關主要負責人批準,可以依法變賣、拍賣。需要注意的是,公安機關不得隨意指定第三方公司對沒收、追繳的虛擬貨幣進行處置,應當嚴格按照虛擬貨幣鑒定價格,合理變賣、拍賣虛擬貨幣。同時規范虛擬貨幣處置的拍賣程序,由人民法院統一組織,確保拍賣價格合理,符合虛擬貨幣鑒定價格,維持財產價值,保證財產不被賤賣,不得對拍賣、變賣的時限作出不合理的限制。

(四)強化風險防范,構建多元監管格局

防范涉虛擬貨幣非法集資犯罪案件頻發,必須建立和完善相關預警監測機制,將可能涉及非法集資犯罪的相關企業、項目納入監管,構建對相關虛擬貨幣系統的宏觀監管,為遏制該類犯罪提供治理基礎,維護金融市場秩序和民眾合法權益,防范化解重大風險,維護國家金融安全。一是加強執法機構之間的合作和協調機制,強化行政監管、刑事打擊銜接,促進信息共享、情報交流和協同行動。盡快明確區塊鏈技術金融創新的監管原則、監管手段、監管對象以及法律責任[31]。提高不同執法機構之間的配合和溝通,提高打擊涉虛擬貨幣非法集資犯罪的效果。二是加強對涉虛擬貨幣非法集資犯罪的網絡監測,建立工商、公安、人民銀行等相關部門聯合執法監測機制,建立信息互通機制,通過數據比對和交叉驗證,發現虛擬貨幣非法集資犯罪的線索和跡象,提早發現犯罪的時間點,提高打擊犯罪的時效性和準確性。建立輿情監測和分析機制,通過監測非法集資相關宣傳網站、宣傳資料,發現潛在的非法集資風險,并及時采取相應措施,發布警示信息或提前進行干預。全面收集、處理和分析大規模的數據,從而發現非法集資活動的線索和模式。建立專門的數據分析工具和系統,提高執法機構的數據處理和挖掘能力,快速識別涉嫌非法集資的行為和交易。三是加強對相關機構的監管。以虛擬貨幣服務提供商和中心化交易所為抓手[32],要求虛擬貨幣交易所和相關服務提供商(如虛擬貨幣錢包服務)采取客戶身份驗證、交易監控和可疑交易報告等措施,加強交易所內可供交易虛擬貨幣的背景調查,嚴格執行虛擬貨幣上線審核,要求虛擬貨幣交易平臺提供真實、準確、完整的信息披露,及時反饋非法集資違法犯罪線索,防止虛擬貨幣被用于非法活動。四是加強對虛擬貨幣兌換法定貨幣渠道的控制。以虛擬貨幣領域反洗錢為主線,在嚴格控制的基礎上,建立監測虛擬貨幣和法定貨幣兌換活動機制,向監管部門報告兌換活動的相關信息,包括交易金額、交易方向和參與方身份等,及時反饋有關風險信息和違規行為線索,擠壓非法資金流轉空間。

六、結語

涉虛擬貨幣非法集資犯罪具有的新特點及治理難點對治理能力提出了更高的要求。黨的二十大報告提出,要推進國家安全體系和能力現代化,堅決維護國家安全和社會穩定。在此背景下,針對虛擬貨幣的長期發展及由其引發的非法集資犯罪問題,更需要超前謀劃,在保障國家金融穩定的前提下,站在更高的視角思考虛擬貨幣和區塊鏈技術本身的價值意義及其未來可能融入社會的形態,在做好防范化解金融風險工作的基礎上,為技術發展做好理論、規范以及能力儲備。