中小微民營企業刑事合規建設探析

邱格屏

(華東政法大學,上海 200042)

近十年來,民營企業涉刑的現象日益多見,特別是一些中小微企業,往往因管理上的疏漏惹下大麻煩,實際控制人或主要管理人入獄,企業也隨之灰飛煙滅。2020年,最高人民檢察院在4省市6個基層檢察院開展了“企業合規不起訴”試點工作(1)分別是廣東深圳市寶安區人民檢察院和南山區人民檢察院、上海市的金山區人民檢察院和浦東新區人民檢察院、江蘇省的張家港人民檢察院以及山東省臨沂市的郯城縣人民檢察院。,2021年“兩會”后,最高人民檢察院啟動了第二期企業合規不起訴改革試點,并發布《關于開展企業合規改革試點工作的方案》,這標志著企業合規不起訴激勵機制在一定程度上取得了階段性成效。在此背景下,分析中小微民營企業刑事合規建設面臨的困境和對策具有更為重要的意義。

一、中小微民營企業刑事合規建設的困境

近幾年,民營企業家遭遇刑事訴訟的頻率有上升的趨勢。北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組發布的《中國企業家犯罪媒體案例分析報告》(2011、2012、2013)及《企業家刑事風險分析報告》(2014—2018、2020—2022)證實了上述趨勢。根據《2012中國企業家犯罪媒體案例分析報告》,在明確企業所有制類型的243例案件中,民營企業犯罪或涉嫌犯罪的案件158件,占比為65.0%。2013年,這一比例飆升至76.3%,2014年繼續上升,達到79.93%。此后,在企業家犯罪大幅增長的情況下,民營企業家犯罪或涉嫌犯罪的比例依然持續攀升,2018年占比為89.29%,2020年,更是突破了九成,占企業家犯罪案件總數的91.85%。2022年的統計數據有所下降,為88.4%,但國有企業家犯罪的比例只有6.7%,另有1.6%的外商及港澳臺企業家犯罪,有3.3%的缺失,所以整體上應該跟2020年一致或稍高一點(2)數據來源于北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組發布的《中國企業家犯罪媒體案例分析報告》(2011、2012、2013)及《企業家刑事風險分析報告》(2014-2018、2020-2022)。。

為了解民營企業高刑事風險的原因及其對最高人民檢察院試點企業合規不起訴機制的反應和訴求,筆者自2020年10月起對上海的二十多家民營企業的創始人進行了訪談,其中包括了7家互聯網企業、6家制造型企業、6家服務型企業、3家投資企業。除一家屬于大型企業之外,其他都是中小微企業。調查的主要目的是了解企業實際控制人對刑事合規的態度及企業目前刑事合規的狀況。基于調查結果,筆者發現中小微民營企業在刑事合規建設上還有相當長一段路要走,檢察機關在企業合規不起訴工作中要做的事也非常多。

(一)中小微民營企業家對刑事合規的認知不足

企業合規不起訴的受益對象多為中小微企業,尤其是小微初創企業。據筆者了解,中國的民營企業中,上市公司的合規往往都做得非常不錯,除了少數意外事件,上市公司犯罪的可能性非常低。之所以會出現這種情況,從外部來說主要是因為中國對公司上市的要求非常嚴格,各種硬性規定非常多;從內部來說主要是因為上市公司基本上都有自己的法務部、合規部,還有強大的外部律師服務團隊。因此上市公司合法合規經營并沒有太大的難度,而中小微企業則囿于各種條件的限制,在合規方面面臨更多的困難。

筆者的訪問對象中,對于刑事合規的認識,除了從事傳感器生產的B先生似乎還存在一些不足,對公司的風險點也完全沒有概念外(3)B先生畢業于中國科學技術大學電子專業,是典型的技術型人才創業,管理是他的弱項,這大概也是他的公司在五年前遭遇毀滅性打擊的原因吧!技術超強的B先生,在公司四面楚歌的情況下,靠著技術優勢讓公司起死回生,剛剛獲得6000萬人民幣融資。,其他創業者幾乎都能根據自己的企業實際給出大致合理的答案。比如,家具生產企業的創始人C女士表示:“一個企業要想合規,首先得符合政府的發展需求,簡單來說就是以下幾點:一是符合國家政策規定;二是與監管部門很好地溝通;三是稅務合規;四是用工合規;五是知識產權合規,等等。”(訪談記錄:20201012-C(4)訪談編碼規則:2020代表訪談年份,10代表月份,12代表日期,W為被訪者的姓氏,如果兩位或以上被訪者同姓,則以阿拉伯數字序號標記。下同。)一家食品添加劑公司的創始人Z1先生根據自己企業的經營經驗總結了對刑事合規的幾點認識:“刑事合規主要集中于產品安全、稅務、用工安全等方面。”(訪談記錄:20201015-Z1)從事裝修行業的T先生則認為:“公司合規主要側重用人上的招聘合規、社保合規;財務上的稅務合規、發票合規;經營上的管理合規、業務合規,等等。”(訪談記錄:20201025-T)針對刑事合規,一家母嬰產品進口銷售公司的X女士在訪談中指出:“我看中的點是:稅務合規、工商合規、海關合規。”(訪談記錄:20201020-X)做傳統模具的企業創始人Z2先生則把刑事合規簡單明了地概括為:“國家規定的 ‘高壓線’不能碰,其他皆可發揮!”(訪談記錄:20201021-Z2)其他被訪者的回答也基本上大同小異。唯一的大型企業創始人H先生對刑事合規的認識也最為全面,他表示:“企業合規主要是法律層面的合規,這就涉及企業經營的一堆法律了,包括知識產權、勞動用工、合同履約、金融法規、稅務社保等。不同的企業,因為企業屬性的區別,側重點不同。”(訪談記錄:20201020-H)只有一個互聯網企業創始人W1例外,因為他已經拿了兩輪投資人的投資,所以最擔心的風險不在公司經營上,反而是擔心觸發投資協議中的各種違規條款。

從上面可以看出,幾乎每一家公司的創始人都知道企業面臨的刑事合規主要集中在稅務、用工、業務開展等方面,但遺憾的是,不少人都抱著僥幸心理,不相信自己某一天就成為那個“倒霉蛋”。對此,互聯網企業創始人W2先生就認為:“合規(的)前提需求是融資、上市、并購。”(訪談記錄:20201014-W2)言下之意,如果沒有這些需求,就不會去做合規。這也能夠代表大多數中小微企業創始人的想法。理論上對企業的合規建設認知度最高的是H(5)他認為企業合規具有這樣幾個特點:一是高層主導,全員建設;二是結合實際,守住底線;三是與時俱進,不斷進化。,其公司在最近兩年也遭遇多次刑事指控。對于為什么不愿推進合規建設,W2先生提供了一個解釋:“合規(導致)企業成本太高,硬性做合規對很多企業傷害很大。”(訪談記錄:20201014-W2) 因為大部分企業本身利潤就低,特別是對小型互聯網企業來說,主要成本就是勞動力成本和稅,如果再加上做合規建設的成本,對企業來說壓力就會太大。L女士從事的是當下特別時尚的數字營銷服務,她的說法在一定程度上能夠反映不少經營者的想法:“合規,我也想啊!(但)如果全部走合規,(將導致)入不敷出!”(訪談記錄:20201011-L)Z2先生也認為:“合規后,企業活力會降低,競爭力下降。這是個難題!”(訪談記錄:20201021-Z2)

(二)中小微民營企業合規建設存在漏洞

在這種背景下,一些中小微民營企業就可能出現W2先生所說的選擇不做合規建設的風險,“發票可開可不開就不開了,社保能不交的就不給交了,利潤能做低就低了,銷售能走對私就對私了”。(訪談記錄:20201014-W2)另一家勞動密集型企業創始人T先生也表示認同:“我們其實最怕的是稅務上的,稅務的風險和管理特別讓我們提心吊膽。我們這類公司都是勞動力服務類型,工資開支占大頭,如果都按國家要求交社保和公積金,那么員工的收入就降低不少,他們的生活壓力在上海就大大增加,要是企業自己為員工承擔這方面的開支,那么我們的壓力就非常大,需要各種發票來沖賬。特別是現在營改增,對我們壓力非常大,我有幾個項目公司,像建筑裝修公司這塊今年就特別吃力,以前還能靠打打擦邊球省點票稅,現在不行了,本來建筑利潤就少得可憐,現在我們的甲方要開增票,那么就利潤都沒有了。”(訪談記錄:20201025-T)

企業在江西的L先生指出:“公司風險主要是稅務領域:社保五險一金、企業所得稅、個人所得稅。現在國內有很多小微企業五險一金都沒有買。在江西,一個員工一個月的五險一金要將近一千元,最少也要七八百元,一個小企業二十來個人,一年僅這一塊就要二十幾萬,這些都是能省則省。員工的假期、孕婦的假期也都被抹掉了。還有一塊是發票,小微企業很多是不正規的,他們在采購的時候,如果要發票是一個價,不要發票又是一個價。如果要發票,平均采購成本要高5～6%。因為如要正規就要供應商出具發票,供應商出具發票采購成本就會增加。另一塊是企業所得稅和個人所得稅,因為小微企業很多是不交稅的,如果按照正規交稅,成本要大大增加。所以,小微企業跟大中型企業比,能活下來主要在于其靈活性,它們在稅務這一塊也是能減就減,能偷就偷。”(訪談記錄:20201011-L)針對企業經營目前面臨的壓力,T先生感嘆:“現在做企業真心難,還是個體戶好!我們中小微民營企業真的很難。建筑建筑現在不好,互聯網互聯網現在不好,實業實業不好。我涉及的三個行業,基本都這樣!”(訪談記錄:20201025-T)

上述訪談實際上在一定程度上反映了部分中小微民營企業為了節省成本而可能在企業合規建設方面存在漏洞,而這些漏洞將成為影響企業生存發展的突出風險。

(三)合規不起訴激勵機制有待落實

在被調查的二十多家企業中,其中有兩家曾遭遇過刑事風險,兩家都是互聯網企業,其中一家涉嫌銷售假冒偽劣商品,另一家涉嫌非法經營,而且,兩家企業均屬于被異地公安立案。涉嫌銷售假冒偽劣商品的公司,緣于行業競爭,被競爭對手舉報銷售假冒偽劣商品,因為最后出示了有力的證據證明自己的商品購自舉報人的總代理,成功促使警方撤案。因此,本文不贅述。另一家涉嫌非法經營的公司,最后被迫轉型,幾乎相當于重新創業,而它恰恰反映了當前遭遇刑事風險可能給企業生存帶來的致命后果,因此是本文的重點分析對象。2020年,筆者對這家涉嫌非法經營的互聯網公司(下稱X公司)兩位創始人J和M進行了多次訪談,對事情的經過及X公司的遭遇有了較為清楚的認識。以下是筆者根據訪談整理的基本情況:

2019年4月初,公安辦案人員兵分兩路對X公司采取措施。一路來到X公司,迅速將公司一百多名正在上班的員工控制起來,并將公司所有的合同、憑證、賬目、客戶資料查封。與此同時,另一路前往銀行凍結了X公司的銀行賬戶。事發當時,分別擔任董事長和總經理的兩位大股東正在外面洽談業務,聞訊后自認為沒有任何違法犯罪行為,便第一時間回到公司,隨即被公安控制,并與其他四十多名重要員工一起被押上兩輛大巴帶離。經過當晚的突擊訊問,除董事長和總經理之外,其他人均被釋放,而總經理和董事長則被帶到立案地(外省市),在被關押30天后取保候審。在筆者訪談時,案件已進入法院審判階段,檢察院的量刑建議為緩刑。

此次禍端緣于X公司的業務屬性。作為互聯網銷售公司,X公司的主要業務是通過網站診斷、整站優化、搜索引擎營銷、社會化媒體營銷、SEO顧問等方式幫助客戶提升銷售業績。但是,X公司的客戶為了消除互聯網上一些負面言論對自己的影響,要求X公司幫助其將此類負面帖刪除。但X公司既無渠道也無特殊技術完成這一工作,為了滿足客戶的要求,就在網上找了一個提供刪帖服務的個人,并把該工作委托給對方。三年時間里,X公司總共支付給對方70多萬元刪帖費。X公司的董事長和總經理被帶走后的第三天即被刑事拘留,公司旋即陷入困境。盡管X公司的一名副總以及財務和人事負責人臨危受命,擔當起公司的管理職責,但X公司依然難逃關門的命運。具體分析,X公司遇到了三個方面的危機。

首先,資金危機。因為X公司用于業務經營的兩個賬戶被查封,500多萬資金被凍結,影響公司正常運轉,最后靠股東、員工及朋友們的借款得以支撐一年多時間。公司多次向公安申請解凍一個賬戶用于經營,但均未獲允許。其次,市場危機。因為公司兩名股東兼主管被逮捕,客戶紛紛毀約,X公司的銷售規模從前一年的6000多萬銳減為1000多萬(6)X公司2019年一季度的銷售收入已達1000多萬,因此,X公司當年的收入基本上都是公司出事之前的收入。由此也可以看出X公司的發展勢頭及此次事件給X公司帶來的影響。。第二年(2020年),X公司幾乎失去了所有的大客戶,收入繼續減少,靠朋友們幫忙才獲得幾個訂單。第三,人員危機。因為X公司賬戶被凍結,公司賬戶上的資金不能使用,業務量又銳減,一些業務強的員工旋即被競爭對手挖走,最后X公司不得不大量裁員。一年后,公司只剩下不足1/4的員工。原來的業務沒了,公司的人才也沒了,兩位公司創始人不得不帶領公司被動轉型,“相當于重新創業吧”(訪談記錄:2021312-J)。

事實上,早在公安偵查階段,兩位企業創始人就已經意識到自己對法律的嚴肅性認識不足,也對自己急于擴大業務而觸犯法律的行為感到十分后悔,愿意就公司的違法行為承擔相應的責任。然而,他們告訴筆者,在當時的司法模式下,即便他們愿意認罪認罰,即便公安知道公司的涉案資金只有70多萬,也知道他們愿意承諾二倍以上罰款,但警方也不會解凍部分被扣押資金,也沒有解封任何一個賬戶供X公司用于經營。這導致本來愿意繼續跟公司合作的客戶無法付款給公司,也就無法繼續合作,甚至連公司員工的社保都無法正常交納。因此,如果不改變目前的司法模式,在公安偵查階段企業就已無法經營,待檢察院介入時,公司早已關門倒閉了,由檢察院主導的合規不起訴將難以帶給中小微企業實質上的意義。

從X公司的情況看,如果檢察院不能在公安偵查階段介入,合規不起訴激勵機制對企業來說就難以落實。對此,部分檢察官已經看到了問題的要害,例如,上海市檢察院檢察官戚永福在全國第一批試點檢察院——上海市金山區檢察院推出的“厚愛也要嚴管,合規方可致遠——企業合規中的檢察擔當”沙龍中指出:“檢察機關全流程參與刑事訴訟活動,即使公安偵查階段涉案企業犯罪事實尚未完全查清,仍可在提前介入、審查批捕環節對企業合規必要性開展前端審查,這將使企業合規社會調查和程序啟動的實際時間大大提前,有利于提升制度適用效果。”(7)《厚愛也要嚴管,合規方可致遠——企業合規中的檢察擔當》,上海市人民檢察院官方澎湃號,網址:https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_11499203,20210年6月12日瀏覽。

當筆者詢問當事人J先生和M先生“如果公司不慎違規甚至違法,你們希望得到怎樣的合理對待”時,他們表示:“我們希望公安能按照治病救人的原則,給企業留一條生路。在案件事實清楚,公司又認罪認罰的情況下,公安能發還公司與案件無關的材料,解凍非涉案資金,不要擴大化。”(訪談記錄:20210312-J+M)其實,在其他一些國家如美國,檢察官將罪行發生后企業的合作看得比其他要素都重要,即使企業沒有合規計劃或牽涉到企業高層犯罪,只要企業合作,都有可能使企業免于被起訴(8)(美)菲利普·韋勒著,萬方譯:《有效的合規計劃與企業刑事訴訟》,《財經法學》2018年第3期。。筆者進一步追問:“在對待民營企業違規違法的處理上,為了既能保障法律的嚴肅性又能保障公司經營不受影響,你們有哪些建議?”他們再次提到了落實合規不起訴激勵機制的重要性。

二、刑事合規激勵試點對中小微民營企業的啟示

20世紀末,企業刑事合規激勵在英美等發達國家迅速推廣,并隨著全球化浪潮被推向一些新興經濟體。近年來,作為公司治理方式的企業合規機制逐步被納入政府行政監管和刑事執法的制度體系,成為對企業進行行政監管和刑事執法激勵的一個重要手段。自2020年3月起,最高人民檢察院開展了對違法犯罪企業依法不捕、不訴、不判處實刑的合規監管試點工作,并取得了明顯的效果。

2021年6月3日,最高人民檢察院發布了從上海、廣東、江蘇、山東等四個試點省市挑選的第一批企業合規不起訴改革試點典型案例(9)其中包括上海的上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發票案;張家港市L公司、張某甲等人污染環境案;深圳的王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案;新泰市J公司等建筑企業串通投標系列案件。最高人民檢察院網上發布廳,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml,2021年6月12日瀏覽。,分別涉及虛開增值稅專用發票、污染環境、串通投標及對非國家工作人員行賄等罪名。雖然四起典型案例涉及的罪名完全不同,但整體上看存在一定的共性,檢方在斟酌對企業實施刑事合規激勵時都考慮了企業的犯罪情節、認罪認罰態度、社會價值和整改情況。筆者還注意到,四起案例涉及的企業主要是中小企業。

從犯罪情節上看,四起典型案例的犯罪情節都較輕,江蘇省張家港市L公司盡管涉嫌污染環境罪,但排污量較小,尚未造成實質性危害,山東新泰市J公司等建筑企業串通投標系列案件中的被告存在被黑社會脅迫而參與串通投標的情況。而從認罪認罰的態度來看,四起案例涉及的企業無一例外都有認罪悔罪表現。然而,對于企業刑事合規建設最有意義的是最高人民檢察院對企業本身的社會價值及合規整改努力兩個方面的重視。

首先,四起典型案例所涉及企業的社會價值都被重點肯定。針對上海虛開增值稅專用發票案的兩家公司及其法人,最高人民檢察院的發布書指出:“涉案企業系我國某技術領域的領軍企業、上海市高新技術企業,科技實力雄厚,對地方經濟發展和增進就業有很大貢獻。”觸犯對非國家工作人員行賄罪的深圳Y公司是深圳市南山區“擬上市的重點企業”,并已進入上市前輔導期,公司產品也處于國內領先地位。山東省新泰市的6家涉案公司雖然不是高科技企業,卻是當地的利稅大戶,6家企業年均創稅都在1000萬元以上,其中還有1家企業年創稅高達1億多,對地方財政的支持是不言而喻的。而且,這6家建筑企業也是當地重點工程項目的主要承包商。在建筑企業普遍帶資墊資的情況下,承攬地方重點工程的這6家建筑公司在促進地方經濟發展、城鄉建設和勞動力就業等方面作出了突出貢獻。而張家港市檢察院更是從一開始就非常注意涉嫌犯罪公司的社會價值,因此在第一時間就要求企業提交了關于自身行業地位、科研力量、納稅貢獻、承擔社會責任等方面的證明材料。涉嫌污染環境的江蘇省張家港市L公司作為省級高科技民營企業,擁有20多項專利,生產的某些產品突破了外國產品的壟斷,解決近百名員工的就業,年均納稅400多萬元等,最終享受了合規不起訴激勵(10)《最高檢發布企業合規改革試點典型案例》,最高人民檢察院網上發布廳,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml,2021年6月12日瀏覽。。從上述對最高人民檢察院發布的《第一批企業合規改革試點典型案例》的分析總結可以看出,民營企業如果想在遭遇刑事風險后獲得合規不起訴的激勵,最重要的是展示自身能獲得合規不起訴激勵的基礎,這就要求企業必須創新開拓,做好自身業務,同時擔當起各項社會責任。

其次,合規整改是企業得以不被起訴的核心理由。毫無疑問,一個公司遭遇刑事風險,其在制度建設乃至日常管理中往往存在漏洞。因此,在給企業新生機會的同時必須讓企業意識到只有健全公司合規機制,企業才能走得更遠。堅持“厚愛與嚴管”并行的原則,檢察機關在每一起合規不起訴典型案例的背后都做了大量的合規建設工作。在上海市寶山區的案例中,檢察機關一邊督促企業認罪認罰,一邊督促企業作出合規承諾及開展合規建設,要求企業逐步建立起合規審計、內部調查、合規舉報等有效合規制度,增強公司員工合法合規的經營意識,對業務流程進行優化設計,同時也不斷通過合法的稅收籌劃來控制公司成本。深圳市南山區檢察院通過與涉案企業簽署合規監管協議,提出整改意見后,一方面推動企業合規制度建設,完善企業內部治理結構、規章制度及人員管理規定,另一方面落實合規制度的實施與執行,并為此組建了企業合規管理團隊,增加了合規管理人員,落實風險防范報告機制。張家港市檢察院對L公司采取的合規不起訴措施主要分兩大步驟,第一步是在作出不起訴決定前的評估,即評估L公司是否按照檢察建議進行了全面的合規整改及合規建設。評估主要包括兩個部分,一是企業自評,即企業聘請專業律師全面排查企業合規風險,查找合規漏洞,有針對性地制定詳細的合規計劃;二是由檢察機關委托相關部門,如稅務、環保、應急管理等部門針對公司制定的合規計劃進行專業評估。只有評估合格才能享受合規不起訴待遇。第二步是合規監督,即檢察機關要求企業每月書面匯報合規計劃的實施情況,其目的是通過合規計劃的執行來提升企業家和員工的責任感,從而更有利于控制風險。

無獨有偶,此次公布的典型案例二,即上海兩公司虛開增值稅發票的案件其實早在2020年11月24日最高檢發布的第二十二批指導性案例中就已經出現了相同的案例(11)檢例第81號:無錫F警用器材公司虛開增值稅專用發票案,最高人民檢察院官網:https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202012/t20201208_488442.shtml,2021年5月20日瀏覽。,只不過該起案例適用的是傳統的“認罪認罰從寬”處罰制度。從發布書的內容來看,當地檢察機關在“無錫F警用器材公司虛開增值稅專用發票案”中采取的措施與后來上海寶山檢察機關采取的措施非常一致,主要包括四個方面:一是使涉案企業及涉案人認罪認罰;二是評估企業的一貫表現及對社會的貢獻;三是評估企業的合規整改方案,提出檢察建議,考察涉罪企業改進合規經營的情況;四是依法向主管機關提出行政處罰的檢察意見,等等。其指導意義主要包括兩個方面:一是對犯罪情節較輕且認罪認罰的涉罪民營企業及其有關責任人員依法從寬進行處理;二是將“建章立制”及落實合規要求作為從寬處理的主要考量因素。

此外,2017年裁決生效的雀巢公司員工侵犯公民個人信息犯罪案也被稱為“合規不起訴第一案”(12)2011年至2013年9月,多名雀巢(中國)西安分公司和蘭州分公司的員工為推銷配方奶粉,通過支付好處費等手段,從蘭州市多家醫院的醫務人員處獲取公民個人信息(包括:孕產婦姓名、新生兒出生年月、家長聯系電話等)。2016年10月31日,蘭州市城關區人民法院對五名前雀巢員工分別判處4個月拘役至1年6個月不等有期徒刑,并判定“雀巢公司不構成單位犯罪”。2017年5月31日,甘肅省蘭州市中級人民法院下達了一份《刑事裁定書》,維持原判。,雀巢公司在此案中得以全身而退一直為法律界所稱道。從結果來看,正是雀巢公司完善的合規政策、強大的合規執行團隊及嚴格的合規管理手段隔離了員工犯罪給公司帶來的風險。從該案一審及二審法院的判決書來看,雀巢公司抗辯成功的關鍵是其事先在公司與員工之間建立了一道“防火墻”,即通過完善的政策規定和嚴格的政策執行實現了風險隔離。

一方面,從合規政策的角度來看,雀巢公司制定了被稱為“雀巢憲章”的《雀巢集團業務原則》。針對本次訴訟,雀巢公司拿出了公司的“憲章”來證明自己不僅遵守世界衛生組織(WHO)各成員國執行的《國際母乳代用品銷售守則》及隨后的《世界衛生大會(WHA)的決議》,而且實施了“富時社會責任指數(FTSE4Good)”標準(13)《雀巢集團業務原則》第一項,網址 https://www.nestle.com.cn/sites/g/files/pydnoa496/files/2021-03/Corporate-Business-Principles.pdf,2021年4月19日訪問。。“雀巢憲章”中的這一規定也成為雀巢抗辯“單位犯罪”的重要理由(14)公訴機關提交并經法庭質證、認證的證據第36條最后一段寫道:“雀巢公司的政策與指示、雀巢憲章、關于與衛生保健系統關系的圖文指引,證實雀巢公司遵守世界衛生組織《國家母乳代用品銷售守則》及衛生部門的規定,禁止員工向母親發放嬰兒配方奶粉免費樣品、禁止向醫務專業人員提供金錢或物質的獎勵,以引誘其推銷嬰兒配方奶粉等。”《甘肅省蘭州市城關區人民法院刑事判決書》(2016)甘0102刑初605號。。與此同時,“雀巢憲章”中關于“尊重個人對其個人數據的權利”的規定(15)《雀巢集團業務原則》第四項“商業誠信”部分關于隱私和道德數據管理“中規定:雀巢尊重個人對其個人數據的權利,并將隱私視為一項基本人權。雀巢保護個人數據和隱私的承諾體現在“全球隱私管理體系”中。該體系確保將隱私保護嵌入我們的業務運營中,并確保我們收集的個人數據得到合法、公正的處理,確保安全儲存防止未經授權的處理,防止被非法或意外破壞,防止丟失或誤用,并在不再需要時予以刪除。 我們努力在我們怎樣處理數據方面對個人保持透明,為他們提供有效控制其個人數據收集和使用的方式,包括回應他們的要求和投訴。我們避免以不道德的方式或可能導致歧視、利用或造成傷害的方式使用數據和技術。我們承諾在下述原則基礎上道德使用人工智能:(I)透明,(II)多樣性、不歧視和公平,(III)隱私和安全,(IV)環境和社會福祉,(V)負責制和(VI )技術穩定性。網址 https://www.nestle.com.cn/sites/g/files/pydnoa496/files/2021-03/Corporate-Business-Principles.pdf,2021年4月19日訪問。也被審理法官作為證據采信,判決書的證據第36條寫道:“公司嚴禁通過醫務人員獲取個人信息,嚴禁給提供嬰兒家長信息的醫務人員、非醫務人員支付報酬。”(16)《甘肅省蘭州市城關區人民法院刑事判決書》(2016)甘0102刑初605號。除了“雀巢憲章”,雀巢公司的合規部門還發布了《雀巢業務行為規范》及各種行為指導,對員工的所有與公司及公司業務相關的活動,如公平交易、歧視與騷擾、公司數據和機密信息處理、公司資產保護、公司股票買賣以及與腐敗和反賄賂相關的送禮、請客、吃飯等都進行了規定。而法院判決書采信的證據(第36條)中也表明,“雀巢公司在《雀巢指示》以及《關于與保健系統關系的圖文指引》等文件中明確規定, ‘對醫務專業人員不得進行金錢、物質引誘’”。同時,判決書(第49條證據)還指出,“雀巢公司不允許為此(指“獲取客戶信息”——筆者注)向醫務人員支付任何資金或者其他利益”,“不允許員工以非法方式收集消費者個人信息,并且從不為此向員工、醫務人員提供資金”(17)《甘肅省蘭州市城關區人民法院刑事判決書》(2016)甘0102刑初605號。。此外,法院判決書中引用的雀巢公司政策規定還包括:雀巢公司的DR任務材料、員工行為規范等(18)根據雀巢公司西北區事務經理鄭某的理解,DR就是通過醫務人員成功指導消費者使用雀巢產品入組的人,EDR就是成為DR后,四個月還在繼續使用雀巢產品的人。而雀巢公司蘭州分公司嬰兒營養部營養專員李某某則認為:“DR”是指0-3個月月齡的嬰兒用雀巢奶粉的客戶。,證明雀巢公司不允許向醫務人員支付任何資金或者其他利益。

另一方面,雀巢公司對刑事合規也有滴水不漏的執行過程和完善的舉報系統。從公司董事長到普通員工,從供應商到客戶等外部利益相關方,雀巢均有一套完整的刑事合規要求。合規管理制度覆蓋率和執行率都要以100%為標準(19)《以敬畏之心做合規——雀巢大中華區首席合規官專訪》,中國合規網 http://complianceinchina.com/About.asp?id=179,2021年5月1日瀏覽。。而這些均是雀巢公司抗辯的重要依據。應該說,小微企業要做到雀巢公司的合規當然并非易事,但雀巢公司的合規實踐做法給中國的中小微民營企業提供了有益啟示。

最高人民檢察院2020年開展企業合規不起訴試點工作的初衷是賦予企業轉危為安、自我救贖、健康發展的可能。對于這一點,民營企業家們也日益增強了認識。從事食品添加劑生產的Z1先生表示:“整體來說,我們在建立社會信用、誠信體系,出發點是好的……但對于一些有數年良好信用的公司來說,要更寬容一些,因為它向來就是一家合法合規的企業。……中小企業是社會的基石、社會的穩定器。我們有一百多工人,關系到一百多家庭,任何問題都會導致這100多家庭就業和社會不穩定。”(訪談記錄:20201015-Z1)對此,Z1先生提出了他的期待:“我們這種長期持續經營的企業,需要給我們更多的包容,也許我們對稅務的貢獻可能不是特別大,但對社會的穩定是特別有幫助的。”(訪談記錄:20201015-Z1)這位創業者的話,既反映了企業對本次合規不起訴試點工作的期盼,更反映了中小微企業的真正需求。

如果企業通過合規建設能夠減免其處罰,則意味著企業通過自身的努力能夠改變其命運(20)黎宏 :《合規計劃與企業刑事責任》,《法學雜志》2019 年第9期。。合規不起訴的激勵機制將促進中小微企業改變觀念,逐步建立起正確的合規理念,畢竟大多數企業家都明白:“合規能減少和降低企業風險。”(訪談記錄:20201021-Z2)一位從事服務行業的企業家Z3指出:“其實最關鍵的問題是中小企業合規動力在哪里?就比如我們創業初期,大家為了少交稅,能不開票就不開票,因為那個時候誰全額開票誰就是異類,導致沒有人愿意給客戶票,后來各行業都必須開票,相互之間還可以抵扣,都養成了習慣好像也就那么回事。”(訪談記錄:20201102-Z3)因此,“合規需求要看動力,如果合規沒有帶來過多折騰,周圍大家都往合規路走,沒有損害企業利益,合規自然是(企業)高層所希望的”。(訪談記錄:20201102-Z3)針對檢察院正在試行的企業合規不起訴,W3提出了自己的認識:“企業合規需求,我個人認為,要創造內外部環境,讓企業明白合規重要性。”(訪談記錄:20201009-W3)他希望企業合規不起訴試點過程中,能讓企業明白:“優秀的企業應該在哪些方面合規,怎么合規,合規以后對企業有哪些幫助,規避什么風險,合規會不會造成成本提升;如果是我的話,我希望弄清楚這些。”(訪談記錄:20201009-W3)

三、中小微民營企業的刑事合規建設路徑

一個擁有有效合規計劃的企業很少出現內部犯罪行為。據統計,美國剛推出企業合規不起訴機制不久的2001年,被處罰的92家企業中,有90家是沒有合規計劃的,另外兩家的合規計劃則被法院判定無效。2002年被處罰的162家企業則都沒有有效的合規計劃(21)(美)菲利普·韋勒著,萬方譯:《有效的合規計劃與企業刑事訴訟》,《財經法學》2018年第3期。。第一批企業合規不起訴改革試點典型案例從司法審判的角度確立了企業建立并執行合規制度可以實現企業與員工個人刑事責任的切割。隨著企業合規改革試點工作的不斷推進及“合規不起訴”“刑事執法激勵”等機制的建立和完善,筆者相信今后這樣的司法判例會越來越多。將來,合規建設做得好的企業,不僅自身在經營過程中所面臨的刑事合規風險會大大降低,而且在員工實施違法犯罪行為被追究刑事責任時,企業也更有可能實現與這些員工刑事責任的切割。相反,沒有合規建設或者合規建設做得不好的企業,不僅自身的刑事風險更高,也更有可能被實施違法犯罪行為的員工影響。鑒于中小微企業當前普遍存在合規政策制定水平低,合規組織人手和經費不足、獨立性不高,合規政策更多停留在紙面,合規監督缺失等問題,中小微企業的合規建設應主要圍繞以下幾個方面展開。

(一)制定企業合規戰略及具體方案

首先,企業應當結合自身的業務、商業模式以及所在行業的特性制定合適的刑事合規戰略。合規戰略側重的是公司價值、目標的形成,總的來說就是將企業的刑事合規工作變成企業治理的一部分,將刑事合規工作融入企業經營的每一個環節。

在這方面,美國反虛假財務報告委員會下屬的發起人委員會(The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission,簡稱COSO)提出的風控模型就是一種可以借鑒的刑事合規管理模型(22)該委員會由美國注冊會計師協會、美國會計協會、財務經理人協會、內部審計師協會、管理會計師協會聯合創建。。一是因為該模型以管理層經營企業的方式,將風險管理融入管理過程本身,注重企業合規管理的周延性,分別從公司各部門、業務經營層次來識別、評估、控制、處置風險。二是該模型是經過實踐檢驗的有效的風險控制系統,在美國已經獲得《薩班斯法案》第404條款的認可,是該法案認可的評估企業內部控制的標準。實際上,紐交所上市的公司都以該模型作為內部控制框架。最近十幾年,經四大會計師事務所引進(23)普華永道(PwC)、德勤(DTT)、畢馬威(KPMG)、安永(EY)。,諸多外企、國企及民企中的上市公司都在推行以此模型為基礎的內控體系乃至全面風控。中小微企業在實施合規管理過程中不大可能面面俱到,但可以此模型為參考,結合自身的實際業務積極開展合規建設。

其次,中小微企業的合規政策應更注重可操作性。一方面,企業應該科學評估自己的業務主要面臨哪方面的法律風險,尤其是可能涉及的刑事法律風險,然后圍繞主要的法律風險點制定針對性的合規政策,在合規政策中明確企業和員工應當遵守的行為準則。這是因為企業開展刑事合規的目的是使其員工遵守刑法的規定,確保企業利益不受員工違規行為的損害或者使這種損害降到最低(24)石磊:《刑事合規:最優企業犯罪預防方法》,《檢察日報》2019 年1 月26 日第 003 版。。另一方面,企業也應當注意確保合規政策履行勞動法要求的民主和公示程序,主要合規政策應當由員工書面簽收并簽署同意遵守的承諾書,以增強合規政策的合法性與約束力。

(二)優化合規管理組織

合規關系著企業的生存與發展。對企業來說,每一個部門、每一個業務單位以及全體成員都承載著合規職責,只有自上而下地搭建好企業的合規管理組織,促進不同部門的協同運作,才能夠使企業各部門嚴格遵守并有效執行合規政策。如前所述,我國企業刑事違法風險比較高的是中小微民營企業,合規做得不太好的也多為中小微民營企業。外資企業及國有企業,尤其是國有金融企業在合規管理組織建設方面往往有較為成熟的經驗。

外資企業的合規管理組織中,處在第一層次的是合規領導組織。該組織由負責合規工作的主管以及與合規工作相關的其他領導及部門領導組成,一般包括總經理、財務總監、合規總監、法律總監以及負責審計、監察的部門總監等。該組織需要定期向董事會匯報工作。處在合規管理組織第二層次的是具體負責執行合規工作的部門和人員,一般稱之為合規部。也有公司將合規部設置在法律部,則并稱為法律合規部。該部門人員包括合規總監、合規經理以及專員等。為了確保合規工作的獨立性,一般公司均允許合規總監直接向董事會匯報重大合規事項。對于集團化運作的公司,還應當在集團中設置獨立的合規匯報線。

不僅外資公司大多設有成熟的合規管理組織,我國國有企業合規管理組織建設方面也已經頗有建樹,國資委、發改委、標準委均各自頒布了自己的合規指南(25)2018年11月2日,國資委印發《中央企業合規管理指引(試行)》,2018年12月26日,發改委等七部委印發《企業境外經營合規管理指引》,2019年10月19日,國資委發布《關于加強中央企業內部控制體系建設與監督工作的實施意見》,2019年12月28日,國資委發布《中央企業禁入限制人員信息管理辦法(試行)》,2020年1月7日,國資委印發《關于印發〈國資監管提示函工作規則〉和〈國資監管通報工作規則〉的通知》。此外,上海、江蘇、廣東、山東、重慶、陜西、山西、內蒙古等地方也印發了針對地方國企的“企業合規管理指引”。,并對合規管理機構的設計給予了詳細的規定,比如“發改委合規指引”就將合規管理機構劃分為決策層、管理層、執行層三個層級,并詳細描述了各層級的職能。“標準委合規指南”則將合規管理機構分為治理機構和最高管理者、合規團隊、管理層、員工。上述這些設計都值得我國民營企業在搭建合規管理團隊時借鑒。按照“發改委合規指引”,決策層是企業合規管理體系的首要負責機構也是最終責任機構,企業的董事會、監事會、合規委員會都包括在決策層之中,主要負責一些重大事項,如合規管理戰略規劃與基本制度和年度報告的批準、合規管理負責人的任免、合規管理牽頭部門的設置、違規人員處理等。管理層位于決策層與執行層之間,起著承上啟下的作用,其職責是建立、制定、執行、監督、評價、維護和完善合規管理體系及具體的合規管理制度。執行層則不僅包括合規管理部門,還包括企業業務部門。其職責涵蓋面廣,涉及從政策的制定到教育培訓,從監督執行到事后審計,從舉報和調查到懲戒和預防。具體包括以下幾個方面:一是對行業相關法律法規的持續關注與解讀,并根據法律法規及時調整企業合規制度及業務流程;二是針對企業具體部門、具體業務、第三方合作單位的合規風險進行審查、評估、測試;三是對企業員工進行合規培訓;四是對違規行為進行調查并提出處理方案。

(三)強化合規政策落實

合規是需要領導高度重視、員工貫徹執行的工作。雀巢中國的首席合規官曾經指出,合規不是簡單的制定規則、發布文件,合規需要的是從各級管理團隊到公司的一線員工堅持不懈地執行(26)《以敬畏之心做合規——雀巢大中華區首席合規官專訪》,中國合規網 http://complianceinchina.com/About.asp?id=179,2021年5月1日瀏覽。。為了強化企業合規政策的落實,需要從以下幾個方面著力。

首先,嚴格企業合規程序設置與執行。對于企業自身日常運營中可能涉及合規風險的交易或者項目,應當設置事先審批程序,由合規部對其中的合規風險進行事前評估,并提供相應的風險防控措施,尤其對可能觸發刑事責任的交易或者項目,應當立即予以叫停。當下不少企業都制定了相關合規制度,但實踐中很多公司的合規制度并未真正得到落實,針對這樣的企業,檢察官在辦案過程中需要對相關合規制度進行“真落實還是假落實”考察。

其次,嚴格第三方合作伙伴風險管理。對于企業的第三方合作伙伴,比如經銷商,供貨商、代理商等,盡管按照公司法人獨立承擔責任的理論,這些第三方的行為應當由其獨立承擔法律責任,但是,司法實踐中,如果企業對第三方的違法犯罪行為“睜一只眼閉一只眼”,知情但未采取適當的監管或者防范措施,則可能構成刑法上的間接故意,即明知自己的行為可能發生危害社會的效果,但是放任這種結果的發生,這樣仍然會被要求承擔刑事責任。所以,雀巢公司對于自己合作的對象要求甚嚴,以便對第三方的法律風險防范于未然。具體而言:在與第三方合作之前,應當對其進行盡職調查,如第三方既往存在不合規的污點記錄,則盡量不與其合作,對于決定合作的第三方,應當在合作協議中設置合規條款,將企業的合規要求在條款中予以列明,尤其應當規定如第三方違反合規條款企業具有合同解除權,以確保第三方存在違規時企業可以及時停止合作;在合作過程中,對于合規風險較大的業務及項目,建議對第三方進行合規培訓以進一步明確企業的合規要求,同時注意保留培訓記錄,還可以對第三方的履約情況進行抽查和審計,如存在合規問題,則應當及時要求第三方采取改正措施,必要時甚至可以直接解約。

此外,嚴格程序執行監督。為了監督及檢驗合規工作的執行情況,應當設置違規舉報熱線,鼓勵員工以及第三方將違規情況向公司舉報。

最高人民檢察院對此次合規不起訴試點的行為準則定位為“厚愛嚴管”(27)2021年6月3日,最高人民檢察院發布企業合規改革試點典型案例的新聞發布會就被稱為“ ‘依法督促涉案企業合規管理 將嚴管厚愛落到實處’ 新聞發布會”。,毫無疑問,試點是為了落實2020年1月中央政法工作會議關于“涉及民營企業的執法司法平等保護機制”的構建,也是為了落實黨的十九屆四中全會提出的“健全支持民營經濟發展的法治環境”這一終極目標。既要避免“案子辦了、企業垮了”的困局,也要防止“厚愛”被濫用,從而保護企業長久穩定地發展。厚愛與嚴管并行的合規不起訴制度,恰恰回歸了該制度興起的基本理念:幫助企業建立有效的合規計劃,即當企業涉嫌犯罪時,以合規計劃作為尋求不起訴、作出無罪抗辯、獲得減免刑罰乃至與監管機構簽署暫緩起訴或不起訴協議的依據。