風險社會語境下的生態環境治理
——以企業合規為視角

李澤華

(北京師范大學 法學院,北京100091)

人類社會的發展與生態環境的保護似乎自古以來就是一對矛盾的問題,縱觀人類文明的發展史,既是人類不斷解放和發展生產力的過程,也是生態環境不斷惡化的過程。只是在過去的很長時間,人類沉迷于對前者短期利益的追求,而忽視了后者長久以來的惡果累積。直到物種滅絕、植被破壞、土地退化等情況開始威脅到人類生存本身,人類才意識到環境保護的重要性。將目光放回國內,自新中國成立到1972年,我國沒有專門的環保機構,沒有環保目標,人們的環保意識處于真空階段;在1972年之后,人們的環保意識也逐漸覺醒,環境保護相關的機構和法律法規開始陸續設立,環境保護成為我國的基本國策;近年來,在習近平總書記提出的新發展理念的指引下,綠色發展成了國民經濟和社會發展的方向,環境保護相關的立法與政策趨于嚴格,民間環保團體也不斷涌現,無論是頂層制度設計還是基層人民的自發性行為,都朝著進一步推動環境保護的方向發展。但是相關數據表明,我國在環境保護領域仍然面臨較大的挑戰,《中國企業公民報告(2009)》指出,企業是環境污染的主要源頭,占污染比重的70%以上。特別是在企業生產經營活動中突發的環境事故,每年都給自然環境造成很大破壞,給國家造成巨額損失。因此在目前治理體系不力的情況下,有必要通過引入生態環境合規建設,構建新型的多元治理體系,以切實減少企業污染環境事故的發生,落實綠色發展的理念。

一、我國目前環境保護的治理困境

(一)環境保護的制度設計

從我國環境保護相關的刑事立法沿革來看,我國環境刑法存在從無到有,從小到大的過程,既反映出國家對于環境保護問題的逐漸重視,也反映出國家立法理念的變化。1997年《刑法》增加了“破壞環境資源保護罪”一節,重大環境污染事故罪作為其中的核心罪名,被設定了較高的入罪門檻,法條不但要求污染環境的行為必須造成重大財產損失或者人員傷亡,還將排污的行為類型以及污染物作出了較為嚴格的規定。這說明在當時,環境刑法的終極目的并不是純粹的保護環境本身,而是與環境相關聯的人類本身。以現在的眼光來看,這種思想無疑是落后的,從短時間來看,這種立法方式縮小了環境刑法的規制范圍,因為有相當一部分污染環境的行為并不會在短時間內造成重大的財產損失和人員傷亡,這無疑降低了刑法的威懾力;從長遠來看,生態環境是人類賴以生存的基礎,天然具有特殊的價值屬性,對于生態環境的破壞,就必然隱含著對人類利益的損害,即便在當時沒有立刻造成財產損失或者人員傷亡,也會在潛移默化中損害人類的整體利益。隨著經濟的發展和工業水平的提高,環境污染事故造成的損失越來越成了社會不能承受之重,再加上新聞傳媒業的發展和人們環保意識的增強,呼吁修改環境刑法的呼聲日漸高漲,因此2011年《刑法修正案(八)》對第三百三十八條進行了修改,修改后的污染環境罪一方面取消了原法條“向土地、水體、大……”的描述,并將“危險物質”修改為“有害物質”,擴大了本罪的客觀方面;另一方面取消了結果中要求公私財產重大損失和人員傷亡的規定,擴大了本罪的客體。可以看出在本次刑法修正中,立法者將環境法益本身置于核心地位,污染環境罪的威懾性得到提高。隨后在2021年,《刑法修正案(十一)》對于污染環境罪進行了進一步的修正,增加了四種可能被判處7年以上有期徒刑的罪狀。通過解讀這次修正可以發現,這四種行為原本就被包含于法條的文義射程之內,因此立法者只是想單純地增加刑罰的嚴厲程度,而增加刑罰的原因一般是因為原法條的威懾力不足或者罪責刑不夠均衡,由此可見在當下,環境保護刑事立法趨寬趨緊仍是主要方向。在刑法不斷修正的過程中,最高人民法院和最高人民檢察院在2016年發布了《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態環境部在2019年發布了《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》,為司法實踐中污染環境行為的定性、定量、主觀罪過認定、單位犯罪認定等具體問題給出了判斷標準和原則,并且明確要求各部門要加大對環境污染犯罪的懲治力度。

在刑事立法之外,國家在很多方面也都對環境保護工作持續發力。我國環境法經歷了從1.0到3.0的發展,1.0時代以保健康、促發展為目標,采取末端治理與分散治理的手段;2.0 時代以可持續發展為指引,以保護優先、預防為主的基本原則;3.0時代則以生態文明觀為指引,以生態優先、系統治理為原則[1]。從環境法的立法沿革可以發現,強調預防、系統化治理等是我國環境保護工作的趨勢。在機構設立上,1974年10月,我國成立了國務院環境保護領導小組,其后陸續更改為國家環境保護局、國家環境保護總局、環境保護部,最后在2018年,國家為了整合分散的生態環境保護職責,成立了生態環境部,集中統一領導環境保護工作。從環境保護的管理機關迭代上看,經歷了由局級到部級的跨度,反映出國家對于環境保護工作的重視。生態環境部在成立當年,就展開了第一輪中央環境保護監督工作,實現31個省區市全覆蓋,目前第二輪中央環境保護監督仍在進行中,展現了國家堅決貫徹環境保護工作的決心。此外,檢察機關在2015年開始試行公益訴訟制度,通過在各級檢察機關內部設立專門的公益訴訟部門,主管環境公益訴訟案件。2021年頒布的《民法典》也將“綠色原則”設為了民事活動的基本原則,響應了新發展理念下的環境保護精神。

通過上文的總結可以發現,無論是立法還是機構設置,國家在環境保護制度設計上,都在不斷趨于完善,在制度的執行上趨于嚴格。

(二)污染環境事故的治理現狀

總體來看,根據生態環境部每年發布的《中國生態環境狀況公報》(以下簡稱《公報》)可以發現,在頂層制度設計之下,我國的環境保護工作取得了積極成效。據統計,2002年,全國共發生環境污染與破壞事故1921起,全國環境污染與破壞事故造成的直接經濟損失共計4640.9萬元。2006年,全國共發生環境污染與破壞事故 842 起,全國環境污染與破壞事故造成的直接經濟損失共計13471.1萬元。2011年全國發生突發環境事件471次。2015年全國發生突發環境事件330 次。2021年,《公報》顯示全年共妥善處置突發環境事件199起。

通過整理上述官方數據可以發現我國當下的生態環境保護工作存在以下兩個特點:首先是污染環境的事故數量明顯降低,從2002年的1921起到2021年的199起,在數量上下降了90%,可以說國家的環境保護工作取得了豐碩成果。其次是污染環境事故造成的經濟損失出現爆發式增長。雖然自2006年之后,《公報》沒有再公布環境污染事故造成的經濟損失,但是從2002年的4640.9萬到2006年的13471.1萬,幾年間環境污染事故造成的損失已經翻了兩番,再參考近年來重大的污染事故造成的損失動輒都是以億計算,可以認為,隨著社會的發展,環境污染造成的損失正在快速增加。從上面兩個特點可以總結出,雖然我國污染環境事故的數量出現了比較明顯的下降,但是環境污染造成的損失仍然呈現擴大的態勢,生態環境保護工作仍然任重而道遠。

具體來看,污染環境治理工作中行政手段仍然是主要治理手段。根據2010年生態環境部發布的《中國生態環境狀況公報》的數據顯示,全國辦理環境行政處罰案件 11.7 萬起,但是環境犯罪案件只有11起,比例為10000:1(1)自2010年以后,生態環境部每年發布的《中國生態環境狀況公報》不再提供行政處罰、環境犯罪數量的具體數值。。表現了行政手段在環境保護工作中的絕對主導地位。此外有學者通過收集分析2012年—2020年全國各地區一審判處污染環境罪的案例,發現由于各個地區環境治理政策的差異,案例的數量差距非常大,各個地區內部各省市之間也有比較明顯的差別[2]。此外還有學者通過實證研究發現,2013年浙江省的污染環境罪僅有21起,但是隨著浙江省2013年開展的“五水共治”政策,從2014年起,浙江省的污染環境罪的數量開始激增[3]。但是以行政手段為主的治理措施效果并不佳,通過生態環境部的公告可以發現,在第二輪中央環境保護督察工作中,發現了大量第一輪督察工作中已經被要求整改的問題仍然存在甚至擴大。相關涉案企業對于中央層面的環保督察都沒有認真整改,各地方的環保工作的配合狀況更是可想而知。

在刑事治理方面,污染環境犯罪在司法實踐中存在兩個現象:一是刑罰畸輕。對于被判處污染環境罪的首要犯罪分子,刑罰一般在3年—5年間,對于次要犯罪分子,刑罰一般為1年—2年,對于一般參與人則往往判處緩刑[4]161。特別是對于單位責任人的刑罰相比自然人犯罪的情況更是普遍偏輕,并且適用緩刑的條件更加寬泛[5]。而對于《刑法修正案(十一)》新增的7年以上有期徒刑,目前似乎還沒有適用的案例。二是單位犯罪與自然人犯罪比例失調。污染環境罪所規定的放射性廢物、傳染病病原體廢物、有毒有害等廢物是自然人在生活中很難接觸到的物質,一般都出現在企業的生產經營活動中,因此本罪理應以單位犯罪居多,但是實證數據卻表明,2014年—2019年污染環境犯罪一審判決中,有91.49%的比例為自然人犯罪[6]。這兩個現象一方面不符合從嚴從重處理環境污染犯罪的刑事政策的要求,另一方面也導致刑法對于環境污染企業的威懾力不足,進而導致生態環境治理中刑事治理手段的進一步缺位。

二、環境保護治理困境的原因分析

通過上文的分析,我國環境保護治理工作雖然取得了積極進展,但仍然面臨很多挑戰,這與我國的環境保護治理體系、環境犯罪自身的特點都有著密不可分的關系,需要展開具體分析。

(一)二元處罰機制的弊病

在行政罰、刑罰二元處罰機制下的中國,對于環境污染事故的處理,首先是由環境保護相關的行政機關介入,只有在行政機關調查之后,認為損失較大的情況下,才會引入司法機關介入,動用刑事制裁,否則案件就止步于行政處罰。二元處罰機制可以分化案件類型,提高工作效率,節約司法資源,具有優勢的一面,但是由于我國環保機關采用的是條塊管轄的模式,環保機關不但受到上級環保機關的管轄,還要受到同級政府的管轄,這也導致其在辦案過程中并不具有獨立地位,很容易受到其他因素的干擾。正如上文所言,污染環境犯罪普遍發生在企業的生產經營中,而從犯罪原理出發,企業利潤與環境保護具有天然的矛盾關系,為了保護環境,企業不得不增加相關的廢物處理或者儲存裝置并招聘相關技術人員,這無疑增加了企業的生產成本,因此企業為了追求最大利潤,往往鋌而走險,置環境保護規范于不顧,進而面臨構成污染環境犯罪的風險。而企業利潤與政府之間卻具有很強的正相關關系,某些地方政府和企業很容易一起走到環境保護的對立面,甚至滋生腐敗,這并不是危言聳聽,中央環境保護的兩輪督察工作已經證明了某些地方政府對于相關企業的保護是現實存在的。這也就導致了某些企業在日常的生產經營中,往往會忽視相關的環保措施,而某些地方環保機構也對此視若不見,一旦相關企業發生環境污染事故,這些地方政府也樂意采用行政處罰的方式解決,大事化小,最大限度地減少環境污染事故對企業正常運營的影響,而企業也往往愿意“破財消災”,特別是對于某些民營企業而言,一旦進入刑事程序,就意味著必須有人為此承擔刑事責任,而一些民營企業中一般存在著家族式、親友式的組織關系,一旦有人被刑罰剝奪自由,對于整個企業的運營以及人員之間的社會關系都會造成巨大影響,威脅企業的生存發展,而且在當前行政罰金不高的情況下,甚至達到一種某些地方政府與相關污染企業“雙贏”的情況。

(二)公權力對污染環境犯罪監管能力有限

在如今這個信息化時代,為了攫取更多利益,企業都無比珍惜自己的商業聲譽,因此早已自發性地構建出了一套對抗公權力檢查監督和危機公關的方法。所以相比于調查自然人的違法犯罪活動,調查企業內部的違法犯罪活動長久以來都是公權力機關的難題。一是在物理層面,企業的生產經營場所與社會是相對隔絕的,企業外部的人員沒有許可,是無法進入企業內部的,也無法洞察企業內部實際的生產經營活動,因此企業的生產經營活動本身就具有一種秘密狀態,即便是企業內部不同部門的工作人員,也很難完全了解其他部門的詳細情況,可以說廠房的圍墻,已經在物理上隔絕了環保機構一部分的監管。除此之外在污染環境的企業中,存在設置廢物處理裝置,但為了節省成本并不啟用,只在行政機關檢查時臨時開啟,以及偷偷埋設排污管道等現狀,致使行政機關的環保監管更加困難。二是企業結構復雜,且具有一定的經濟實力,在企業決策機關決定采取污染環境的行為時,大多就已經制定好了一套可以金蟬脫殼的方式。例如通過企業內部的層級結構,采用利誘甚至強迫的方式,將責任拋給底層的工作人員,而且對于進行污染環境操作的決議,企業往往不會保留書面的證據,給監督機關的調查造成了很多的困難,再加上某些地方政府的保護甚至權力尋租等情況,在很大程度上將某些企業從環境污染犯罪中剝離出去,導致司法實踐中91.49%的污染環境罪是自然人犯罪。而這種怪象也被學者批評為:單位環境資源犯罪之刑事責任的自然人化[7]。使得企業的違法與犯罪成本大幅降低,進而降低了法律的威懾力。

(三)風險社會語境下環境修復成本提高

通過數據統計可以發現,雖然我國環境污染事故的總數下降了,但是環境污染事故造成的損失卻在不斷上升,實證研究也證明,按照時間發展的趨勢,特大型污染事故的均次直接經濟損失呈增大趨勢,而其他級別的污染事故的均次經濟損失也有提高[8]。這就導致以事后處罰為核心的處理手段雖然可以憑借懲罰的威懾力減少一部分污染環境的行為,但仍然不能阻止社會環保總成本上升的趨勢。

這是因為在風險社會語境下,隨著科技的發展以及城市化進程的推進等原因,環境污染呈現出了新的特點。一方面環境污染事故的破壞力提高,影響范圍擴大,造成的損失不斷擴大,在這一點上學界已有諸多論證,因此不再贅述;另一方面,人們對于環境污染造成的損失的認識能力越來越強,損害評估不再局限于肉眼可見的損害,還包括了污染對于環境深層次和長期化的損害,與其說兩者共同拉高了環境的修復成本,不如說科學技術的發展讓人們真正認清了環境污染的危害。因此就出現了雖然事故量降低了,但社會的環保總成本卻增加的現象。松花江水污染事故是風險社會語境下的一個典型案例,2005年11月,因為中國石化吉林分公司雙苯廠的精餾塔發生爆炸,導致約100噸苯類污染物流入松花江,對松花江水體造成了嚴重污染,隨著水體流動,不但對我國吉林省、黑龍江省沿途的十幾個城市造成了污染,隨著污染團進入黑龍江,還引起了俄羅斯的關注,上升為國際問題。最后經國務院事故及事件調查組認定,事故造成的直接經濟損失為6908萬元。但是由于當時我國還缺少科學統一的損害評估制度,因此對于此次污染事故造成的實際經濟損失一直缺少定論,雖然環境學科的專家紛紛通過引用國外同行的損害評估模型進行了計算,但是由于標準不一,得到的結論也差距很大。有的學者從現有的法律框架出發,認為松花江水污染事故的經濟損失保守估計為16億元以上,而有的學者則認為僅僅是對農副產品的質量影響就約為26.97億元[9]。可見環境損害評估能力會在很大程度上影響政府對經濟損失的認定,為了切實推進環境污染評估工作的展開,2011年原環境保護部發布了《關于開展環境污染損害鑒定評估工作的若干意見》,并在2014年印發了《環境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》,同時構建了《生態環境損害鑒定評估推薦機構名錄》,為環境損害鑒定評估工作提供了操作標準。2015年12月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《生態環境損害賠償制度改革試點方案》,明確將清除污染的費用、生態環境修復費用、生態環境修復期間服務功能的損失、生態環境功能永久性損害造成的損失、生態環境損害賠償調查以及鑒定評估等合理費用納入生態環境損害賠償范圍內。可見我國已經形成了一套較為完善的生態環境損害評估機制。

三、企業合規破解環境治理困境

如果要破除當下生態環境保護的困境,就必須針對上述三個問題展開對策研究。即在我國刑罰、行政罰二元處罰機制不可能變更的情況下,如何使刑事治理手段穿透行政治理手段,發揮重要治理作用;如何在公權力外部監管效果有限的情況下,構建一套企業內部的監管體系;如何在案均環境保護成本上升的情況下,構建一套以事前預防為導向的治理體系;如何厘清污染環境犯罪中刑事責任的承擔主體。從目前已有的研究成果來看,引入企業合規制度是一條破局之道。

(一)企業合規的概念

企業合規的概念來自美國,字面上看,“合規”字面上就是合乎規定的意思,企業合規就是指企業為了有效防范、識別和應對可能的合規風險而建立的一整套公司治理體系[10]178。在國外,企業合規已經是公司治理的必備部分,國內的企業合規研究雖然起步較晚,但隨著企業監管的強化,特別是雀巢公司、中興公司的案例,以及最高人民檢察院的積極推動,也取得了較為豐碩的研究成果。現在學界普遍認為,合規所要遵守的規則包括法律法規、商業慣例與倫理、企業內部的規章制度[11]。也有學者認為讓企業去追求的至真至善是沒有意義的,企業合規的核心是刑事合規[12]。這兩種說法都不是十分的確切,從實用主義出發,合規的規應該特指國家制定的各種法律法規,因此合規所有規避的風險既包括刑事風險,也包括行政風險。

(二)企業合規可以穿透二元處罰的壁壘

1.企業合規提供了制度載體

在歐美法系,對于犯罪沒有量的要求,因此大部分案件都會直接進入司法程序,避免了行政權的干擾,但是由于我國是二元的處罰機制,只有危害行為達到法定的量,才能進入司法程序。因此在我國的法律體系中,刑法只能發揮保障法的作用,只有在其他行政法律不足以保護法益的情況下才能夠被適用。而這也導致如果行政機關不作為,或者行、刑轉化通道不順暢,那么刑法也難以發揮其作用的局面。而企業合規作為企業內部的治理體系,是企業自治的體現,其構建既不受憲法關于國家機關的規定,也不受法律體系內的位階關系的約束,因此在制定與實施企業合規計劃時,可以將刑事治理手段與行政治理手段相融合。

2.合規激勵提供了穿透可能

如果單從規避行政治理手段的角度出發,企業的合規意愿往往是不強的,因為雖然《生態環境損害賠償制度改革試點方案》增加了生態環境損害賠償的金額,但在整體上,某些企業對于行政處罰的理解仍停留在可以花錢贖罪的狀態。而且從行政法與刑法的轉化通道來看,隨著中央對生態環境保護工作的持續發力,某些地方保護主義的勢頭下降,這個通道也開始逐漸暢通,污染環境行為被提起刑事訴訟的數量有了較為明顯的上升。同時從國家近期對于生態環境保護的刑事治理手段來看,嚴密法網是必然趨勢,在上述兩方面因素的影響下,最高人民檢察院在《關于開展企業合規改革試點工作方案》中提出的合規不批捕、不起訴等制度的激勵效果對于企業來說將會越來越有吸引力。不過如果想要在刑事訴訟階段得到不批捕、不起訴等措施,那么在實施企業合規計劃時,就必須滿足司法機關的相關標準。而這樣就使得司法機關在企業的治理體系中,可以被提前到與行政機關相同的位置,達到在不違反憲法情況下穿透二元處罰機制的效果。

3.合規構造提供了融合機會

從宏觀上討論,如果想要使刑事治理手段穿透行政治理手段,就必須做到以下兩點:一是提高企業對于刑事治理手段的認識,將刑法與行政法同樣作為工作的行為指引。二是將司法機關也納入企業日常生產經營的監管主體中,避免由于監管職能由行政機關壟斷而導致的地方保護主義。具體措施可以從有效的企業合規的基本構成展開分析,按照《聯邦組織量刑指南》,一個有效的合規應當包括明確的合規標準和程序; 高級管理層對合規的知識、承諾、監督和支持; 在招聘和晉升中篩選不道德的員工; 持續的培訓和教育; 監視、審核和報告要求以及對計劃有效性的定期自我評估; 遵守合規的紀律處分和激勵措施; 發現犯罪行為后采取糾正措施[13]120。一是在企業合規的標準和程序制定中,就應該將規避刑事風險作為標準的一部分,強化刑法對于企業合規文本的指引作用;二是在對企業管理層以及員工的合規培訓和教育中,通過引入司法機關作為培訓主體的方式,持續向企業管理人員和員工傳達從嚴治理環境污染的刑事政策與刑法規定,強化企業上下對于刑事治理手段的認識程度,形成心理強制,切實提高刑法對于企業員工的行為指引作用;三是在對合規有效性的審核中,必須將司法機關作為審核主體的一部分,強化司法機關對于企業合規制度執行效果的監督。通過將刑事治理手段融入企業合規這三個部分,就可以有效穿透二元處罰體系。

(三)企業合規促進企業二元治理體系的構建

在公權力監管不力的情況下,如何提高監管能力是國家治理能力現代化的重要考題,當下比較有說服力的是通過引入企業自身監管模式,構成國家與企業二元的治理體系。

1.企業合規有利于提高監管效率

企業由于自身的組織結構的復雜性和相對獨立性,使得國家監管的效果并不理想,此外有學者指出,一方面,過度的國家監管會導致企業否認和掩蓋違法行為,疏遠監管機構,監管機構的工作效率降低;另一方面,監管機構充分履行監管職責的花費也是國家難以負擔的[14]88。而且從我國社會發展效率的角度來說,我國的公務員規模偏小[15],也難以實現全面、充分、及時地監督工作。這會導致僅靠公權力的外部監督是難以達到預防犯罪的目的的。而與外部監督相比,企業的內部監督具有很多先天優勢,一是企業內部監督人員對于企業的運營規律與盈利方式有著更清楚的認知,能做到有的放矢;二是企業內部監督可以實現更高頻次、更及時的監督,及時發現違法風險;三是企業內部監督主要通過招募企業員工以及第三方機構人員組成監督機關,且工作地點也位于企業內部,因此可以減少國家機關的監督成本。因此引入企業內部的監督,就成了解決企業監管難問題的一個有效的解決途徑。但是由于企業天生的逐利性,因此對于內部監管的積極性不高,這就要求國家必須采取一定的強制性手段促使企業進行內部監管。而這一點也正與企業合規所追求的效果相一致。企業合規通過強化企業內部的自我監管,實現了將監管責任由國家向私人的轉變[16]。

強化企業內部監管是企業合規發展的重要一環,例如美國《反海外腐敗法》,不但規定了要對違規人員處以嚴苛的刑罰,還強制要求上市公司設計一套記錄員工處置企業資產的系統,以實現內部控制的目的。此外美國還將《反海外腐敗法》的管轄范圍擴展到了域外地區[17]。由此可見,通過推進企業合規建設,可以強制企業構建一套內部監管機制,將一元的國家監管模式轉化為二元的國家—企業監管模式,分攤監管壓力。一方面使得監管方案可以更加符合企業自身的運營特點;另一方面國家通過監控企業內部監管系統的運作狀態,保證內部監管的效果,進而提升對企業的監管效率。

2.企業合規有助于實現積極的一般預防效果

在風險社會語境下,企業環境污染犯罪的危害性不斷提高,實害結果一旦發生,不僅會導致巨大的直接經濟損失,還會產生巨額的環境修復成本,與此同時,隨著企業結構的復雜化帶來的責任的分散化,使得刑罰的威懾能力下降,所以以事后懲戒模式為代表的消極的一般預防理論已經不能有效實現法益保護的目的。故很多學者開始主張積極的一般預防理論,積極的一般預防理論認為,刑罰并不是目的,而是通過刑罰使人們學習養成遵守規范的意識,其目的是促進人們養成一種對法律忠誠的行為和生活方式[18]。積極的一般預防理論通過強化刑法的教育作用,既可以實現預防效果,也削弱了刑罰威懾力下降所帶來的負面影響,符合生態環境保護治理體系的要求。而培養企業員工的守法意識也是企業合規制度中的基本組成部分[10]182,一方面,通過將合規意識規定到企業的章程、文化中,實現對企業內部人員長期的、潛移默化的引導;另一方面,通過每年固定的合規培訓,定期強化合規知識,最終實現企業上下對法秩序的忠誠。這在企業的犯罪預防中發揮的作用是巨大的,使企業內部人員在經營活動中,能一直秉持對法律的信賴,并愿意自發地維護法秩序,將企業運營中可能發生的違反行為消滅在萌芽階段,在最大限度上避免實害結果的發生,進而達到積極的一般預防的效果。

3.企業合規有助于厘清責任主體

對于我國“單位犯罪自然人化”的現象,有學者認為是因為我國刑法規定,只有不法行為體現了單位的意志,才能追究單位的責任,但是司法機關在證明存在這種聯系時出現了很大的困難[19]。司法實踐也證明了這一點。但是從企業治理的角度出發,是否一定要追究企業的責任呢?答案是肯定的,有實證研究表明,股東損失的威脅,能夠激勵高層管理人員積極地預防犯罪[20]。對于大型企業而言,為股東賺取利益是核心目標,采取違法行為也是為了攫取更多利益,如果企業因此承擔刑事責任反而造成了股東的損失,那么管理層就會面臨股東的不信任,危及自身的職業發展。而對于中小企業而言,高層管理人員往往也是企業最大的股東,在預期收益降低的情況下,也會降低違法動機。更何況司法實踐中存在更多的是企業尋找替罪羊,惡意推卸責任的情況。因此有必要阻斷“單位犯罪自然人化”的趨勢,正確劃分污染環境犯罪的責任主體。

長期以來,學者研究的重點都集中于如何利用企業合規,阻卻企業的刑事責任,但是不正確地履行合規職責,也會引發企業被刑事歸責的風險[21]。例如英國2010年頒布的《反賄賂罪法》,規定了商業組織預防賄賂失職罪,如果商業組織沒有制定或實施阻止與其相關的人員實施賄賂行為的程序,那么如果相關人員有對國外公職人員實施了賄賂行為,商業組織就要承擔罰金刑。無獨有偶,2019年“兩高三部”發布的《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》第一條規定,使用單位營業執照、合同書、公章、印鑒等對外開展活動,并調用單位車輛、船舶、生產設備、原輔材料等實施環境污染犯罪行為的,應當認定為單位犯罪,該規定也可以理解為賦予了企業妥善管理相關財物的職責。其內在依據在于,在企業刑事責任二元論逐漸成為主流觀點的當下,企業在法律上被視為一個可以獨立承擔責任的主體,企業員工的行為很大程度上受到企業意志的制約,因此企業有責任通過制定有效的合規制度預防員工的違法犯罪行為,如果企業疏于對員工的管理或培訓,進而引發員工的違法犯罪行為,那么企業就應該承擔監督管理過失的責任。同時在社會生活中,由于企業聚集了更多的社會資源和影響力,那么在堅持股東至上主義之外,也理應更多地考慮利益相關人的利益,承擔更多的社會責任[22]。因此在刑事合規視野中,企業的責任應該以企業制定和實施刑事合規的情況而定[23]。在污染環境犯罪中,如果涉案企業沒有制定或者實施有效的合規計劃,那么司法機關就可以追究涉案企業的刑事責任,通過這種客觀化的判斷方式,可以跳出傳統單位犯罪認定中關于主觀意志的判斷難題,科學地厘清責任分配問題。

四、生態環境合規的制度特點

總結國內外關于企業合規的研究,以美國《組織量刑指南》的規定為模板,對于刑事合規的整體架構已經達成了初步的一致,一個有效的合規計劃主要包括預防機制、識別機制和應對機制三個部分,預防機制包括合規制度、合規管理機構、合規培訓、合規文化;識別機制包括合規風險識別、風險評估、風險處置、合規審計、合規舉報;應對機制包括內部調查、合規問責與懲戒和持續改進[13]123。從整體的制度設計來說,已經較為完善。但是從生態環境保護的角度出發,由于環境保護工作以及污染環境行為和主體的特殊性,生態環境合規的制度設計存在一定的特殊性,應當綜合刑法、行政法以及金融手段等多種社會治理手段進行生態環境合規建設。

(一)生態環境合規應該是一種專項合規

企業合規根據涉及的范圍分為全面合規、誠信合規與專項合規。全面合規是指覆蓋企業各業務、各子企業以及全部員工,并且貫穿全部決策流程的合規[24]。例如2022年10月1日施行的《中央企業合規管理辦法》第四條規定:“堅持將合規要求覆蓋各業務領域、各部門、各級子企業和分支機構、全體員工,貫穿決策、執行、監督全流程。”而專項合規一般指,企業針對特定領域的合規風險,而專門進行的合規[25]。從實證數據來看,我國目前的環境污染犯罪主體主要集中于中小型企業內,這些涉案企業由于規模有限,所以業務范圍一般較為狹窄,只涉及幾種相關產品的生產經營活動;而且由于業務量不大,通常也不涉及商業賄賂、洗錢、壟斷等方面的問題,如果統一要求涉案企業建立全面合規計劃,就存在浪費資源的問題。因此本著企業合規的終極目的是促進企業發展這一點來說,在生態環境合規建設中,應該采取以生態環境專項合規為主的建設模式,減少相關企業的運營成本,保證企業的健康發展。此外,生態環境合規相比于一般的合規計劃,具有更強的專業性,這就要求在合規制度設計上,除了要聘請了解相關法律的人員以外,還要聘請生態環境方面的專家,將法律法規中的污染行為,結合該企業的具體生產經營方式,進行細化,將法律法規中的抽象規定,轉化為企業運營中的具體操作流程,例如2020年10月三峽集團正式發布《生態環保業務合規指引》《生態環保業務政策要點》,全面梳理剖析各業務核心環節的生態合規風險,針對95項生態合規核心問題制定了應對措施[26]。因此生態合規應該是一種小而精的專項合規。不過麻雀雖小,五臟俱全,專項合規雖然是一種“小合規”,但是也仍然具有全面合規的基礎框架,只不過是重點將企業面臨的主要風險加入合規計劃中[27]。因此在相關企業設立企業合規制度中,仍然需要具備預防機制、識別機制和應對機制三個部分。保證合規計劃的作用能夠得到完整地發揮,而不僅僅是淪為一種糾錯性機制,確保上文中積極的一般預防、厘清責任等效果可以實現。

(二)生態環境合規的成本分攤

企業合規作為一種內控機制,在其設立和運行的過程中都需要財力支持,對于國企央企以及其他大型民營企業來說,由于經濟實力雄厚,因此一般都可以順利展開,而對于中小型民營企業來說,能在日趨激烈的市場競爭中存活下來已屬不易,往往沒有足夠的實力進行有效的企業合規建設,這一點在早已推行企業合規的國家中也得到了證實,例如美國的數據顯示,大部分大型公司都因為具備企業合規通過刑事和解而沒有被定罪。我國也有學者主張,在我國的企業合規建設中,中小微企業更應該成為合規不起訴的主要激勵對象[14]97。因此在生態環境合規中,如何解決企業合規對中小微企業成本過高的問題,應該被特別關注。

從目前來看,以分攤企業合規成本促進中小微企業合規似乎是唯一出路,首先是充分發揮綠色金融的作用,將企業生態環境合規作為綠色金融的一部分,通過金融手段分攤企業合規的成本。2021 年 2 月 22 日,國務院印發《關于加快建立健全綠色低碳循環發展經濟體系的指導意見》,指出要“大力發展綠色金融,發展綠色信貸和綠色直接融資,促進經濟社會發展全面綠色轉型”,綠色信貸是指通過降低貸款利率,提高貸款金額支持綠色節能產業的發展,促進高污染企業的綠色升級,實現經濟發展與環境保護的統一[28]。但是實踐中,綠色信貸在整體信貸中所占比例仍然低于預期水平[29]。有學者總結原因時指出有些地方政府向銀行提供的環境披露信息不足,銀行獲得的環境信息不足,因此導致綠色金融政策難以實施[30]。企業的生態環境合規建設,在本質上也為了實現經濟發展與環境保護的統一,因此并不違背綠色金融的原則,通過引入金融手段,利用綠色信貸,以極低的貸款利率為中小微污染企業提供生態環境合規的資金,可以分攤企業合規的成本,最大限度地促進合規的發展;而且我國目前的企業合規一般是由檢察機關主導,同時也有行政機關的參與,所以中小微企業也就具備了國家公權力的信用背書,如果將企業合規作為綠色金融的一部分,這些材料就可以成為證明材料,也降低了銀行的放貸難度。有些基層檢察官同時指出,企業在實施合規制度之后,其經營狀態好轉,盈利能力增加,因此銀行也不必過于擔心壞賬情況的發生。

除了金融手段分攤以外,國家也應該分攤部分生態合規的成本。按照生態補償二元理論的觀點,生態補償涉及兩種義務,一種是普遍環境保護義務,即以環境法律法規對所有環境行為主體所規定的一般性的環境保護義務,環境法中“誰污染誰治理”的理念就是以此為基礎;另一種是特殊環境保護義務,這種保護義務不是以普遍的環境法律法規所強制規定的,而是由政策、法律或者合同所規定的特殊義務,這是一種更高級的義務,所以履行這種環境保護義務的主體通常會受到受益主體支付的物質上的補償。比較典型的代表就是“退耕還林工程”,農民為了響應國家的環境保護號召而放棄耕種糧食作物,轉為植樹造林,國家給這些農民提供經濟補償,因為退耕還林并非是環境法規規定的普遍義務,而是基于國家政策的特殊義務[31]。而生態環境合規對于企業而言,更偏向于后者。因為實施企業合規并不是目前立法所規定的普遍義務,而是企業為了響應國家政策而承擔的特殊義務。從某種意義上說,即便企業不實施合規計劃,也未必就會違法犯罪。而企業選擇響應國家的政策進行合規建設,雖然長遠看也有利于企業自身的發展,但也是為了支持國家的生態文明建設,承擔了一定的社會責任,因此也應該屬于一種更高級的特殊義務,那么按照生態環境二元補償理論的觀點,國家也應當對生態環境合規企業進行一定的物質補償,分攤部分合規成本。

(三)生態環境合規的特殊激勵措施

如果只依靠單方面地增加企業的合規義務和相應責任,采用嚴刑峻法式的治理手段,那么無疑又重新落入傳統法律治理手段的困境之中,沒有真正激發企業自身的合規意識,也自然很難真正提高企業的自身監管的積極性,培養對法律的忠誠。因此必須靈活運用激勵措施,采用“胡蘿卜加大棒”的方式,推進企業合規展開。這一點也得到了域外經驗的肯定,美國1987年發布的《聯邦檢察官手冊》第一次提出了刑事激勵,這一措施極大地提高了企業合規的普及與實現[32]。縱覽美國的企業合規歷史,依靠國家監管、強制性自我監管與刑事激勵是美國推進企業合規的三個重要方面[14]95。

因此在生態環境合規中,也要重視合規激勵措施的設置。第一,生態環境合規作為企業合規的一種,與其他一般合規具有共性,都是為了預防相關犯罪的產生,并且減少犯罪行為對于企業整體運營的影響,保護企業的發展。因此,附條件不起訴、減輕刑罰等傳統激勵措施也都是生態環境合規的必要組成部分。第二,生態環境合規也具有特殊性,相較于賄賂、洗錢等犯罪行為,其損害的客體主要集中于經濟或者管理方面,所以隨著相關責任主體被追究責任,案件就隨之終結。但污染環境犯罪在損害結果發生之后,還伴隨著一個長期的環境補償機制。而這個環境補償成本將會逐漸成為污染行為對企業今后運營的最大負擔,例如在康菲溢油事故之后,康菲集團和中海油總共向國家海洋局支付了16.38億元生態損害賠償金,以用來履行生態損害減輕責任,可以說隨著《生態環境損害賠償制度改革試點方案》的頒布,環境補償制度將越來越普遍,因此相較于以往行政法、刑法中金額十分有限的罰款罰金,今后相關涉案企業或將面臨巨大的生態補償責任。所以生態環境合規在傳統激勵措施之外,還應該著眼于事后的環境補償過程,以此構建更加有效的激勵措施,進一步提高企業的合規積極性。因此國家可以通過立法等方式,一方面增加沒有設立有效生態環境合規的企業的環境補償責任,以提高環境監管的威懾力;另一方面降低實施了生態環境合規企業的環境補償責任,來進一步提高企業合規的激勵效果。對于不足的部分,則可以由加重處罰所得的多余部分彌補,以達財政平衡。而且通過將污染企業進行生態環境合規納入綠色金融的范疇內,也可以將金融手段作為企業合規的激勵措施。如果企業按照檢察機關以及行政機關的要求建立了企業合規制度,并且通過了有效性驗收,那么除了合規成本分攤外,企業后續還可以通過綠色金融的渠道,獲得銀行的大額低息貸款,降低融資難度,這無疑更能促使很多污染企業在事前主動建立生態環境合規,實現高效預防。因此在國家綠色發展的指引下,綠色產業結構轉型是不可抵擋的趨勢,商業銀行對高污染企業的融資將會增加銀行的轉型風險,由此可見商業銀行在未來降低高污染企業的融資額度也是大勢所趨,而融資問題是企業特別是中小微民營企業的生命線,因此通過將綠色金融納入企業合規的激勵措施中,必然能激發中小微民營企業的合規積極性,補上我國企業合規的最大短板,推動我國企業合規的整體發展。

五、結語

近年來,在風險社會語境下,生態環境治理已然成了當下的一個重點議題。但是生態環境治理問題涵蓋的內容很多,涉及國家、地方、企業、個人的利益以及各國家機關、各部門法之間的關系,是一個系統性問題,因此在討論這個議題時,應該進行系統性的思考,綜合考量各方面因素。通過引入企業合規制度,可以打通行政法規與刑法之間的阻塞,協調社會、企業與個人之間的利益訴求,實現整個系統的統一,企業合規為生態環境治理提供了一個新的研究范式,但當前對生態環境合規的專項研究仍然不夠深入,具體的制度設計還需要進一步細化,例如如何統一調動不同部門的合作,如何進一步激發企業合規積極性等問題仍需展開研究。