刑法視野下非法轉讓股份行為的司法認定

歐錦雄

(廣西警察學院 法學院,廣西 南寧 530028)

一、問題的提出

公司是我國社會主義市場經濟的主要經濟實體,公司的成立、運作、治理事關我國社會主義市場經濟的成敗。在近年的公司治理實踐中,公司的股東(尤其是大股東)和其他相關人員非法轉讓其他股東股份的事件層出不窮。非法轉讓其他股東股份的行為嚴重地破壞了公司的治理秩序,嚴重地侵犯了投資人的利益,嚴重地挫傷了投資人的投資熱情。如果任由其發展,勢必影響國家經濟的健康發展,因此,國家對非法轉讓股份的現象應予以重視,并采取各種法律措施予以預防。

目前,非法轉讓股份的行為手段主要表現為:行為人偽造其他股東的簽名、股權轉讓協議、股東會決議和公司章程等材料,騙取公司登記機關變更股權登記,將其他股東股份轉讓到自己名下或其他人名下,從而改變公司的股權結構,侵犯其他股東利益。此外,也有一些非法轉讓股份行為表現為:變更公司內部置備的股東名冊的股份登記,將其他股東股份轉讓到自己名下或其他人名下。非法轉讓股份行為不僅違反了民商法和行政法,而且也觸犯了刑法。但是,在刑事司法實踐中,司法機關在辦理非法轉讓股份的刑事案件時,在定性上遇到了法律適用難題。在本文中,筆者擬從刑事司法實踐的視角對非法轉讓股份刑事案件的司法認定問題予以分析(1)研究“非法轉讓股份”問題要厘清“股份”和“股權”兩個概念。股份是股東因出資而依法擁有的、公司整體擬制法律財產中的比例份額,而股權是公司股東因其擁有股份而對公司享有的由經營管理權、財產收益權等權利所組成的復合性權利。非法轉讓股份行為必然侵犯股東的股權,侵權人并不能因非法轉讓股份行為而獲得他人的股權,但是,侵權人非法轉讓股份后可通過對他人股份的使用、處分來獲得利益。因此,本文用“非法轉讓股份”一詞而不用理論界或實務界人士常用的“非法轉讓股權”一詞。,以便找到解決問題的法律對策。

二、刑法視野下非法轉讓股份行為的定性爭論

目前,刑法學界和實務界主要針對偽造股東股權轉讓協議、股東會決議和公司章程等材料到公司登記機關變更登記,非法轉讓其他股東股份的行為如何定性的問題展開研究;對于變更公司內部置備的股東名冊的非法轉讓股份行為,在實踐中,一般按民事行為處理,還沒有學者從刑法學的視野對這一問題進行研究。目前,對于偽造材料到公司登記機關變更登記的非法轉讓股份行為應如何定性,刑法學界和實務界爭議極大,其主要觀點有以下幾種:

(一)對非法轉讓股份行為應以職務侵占罪定罪處罰

在司法實務界,許多非法轉讓股份行為被司法機關以職務侵占罪定罪處罰,例如,新疆哈密市中級人民法院對時某某非法轉讓股份案件即是以職務侵占罪定罪處罰的。該案的大致案情是:2010年5月,被告人時某某與陳某某各出資500萬元成立哈密九天河房地產開發有限責任公司,兩人各占50%股份。2012年7月,兩人增資3,000萬元,仍然各占50%股份。2013年3月,時某某趁陳某某因涉嫌經濟犯罪被長期羈押之機,偽造股份轉讓協議并授意他人假冒陳某某的簽字,將哈密九天河房地產開發有限責任公司陳某某的50%股份(價值1,500萬元)變更為時某某自己所有。哈密市中級人民法院在二審中認定時某某非法轉讓陳某某股份的行為構成職務侵占罪。其主要理由是:依公司法,在有限責任公司,股東股權可以轉讓,股權具有貨幣價值,侵占他人股權,非法變更持有股權的股東,不僅侵害股東個人的財產權,更會直接對公司產生效果。時某某利用職務之便將陳某某股權轉至其名下,占有公司100%股權,公司完全處于被時某某非法操控狀態,公司的所有財產實際上被時某某個人非法支配,為自己以及關聯公司大量貸款,并未用于哈密九天河公司,侵占他人股權,最終轉化為侵占了公司財產(2)新疆維吾爾自治區哈密市中級人民法院刑事判決書(2017)新22刑終53號,https://wenshu.court.gov.cn/(中國裁判文書網),2023年2月26日訪問。。

另外,有人從理論角度分析時指出,從股權原理看,股權屬于《刑法》第二百七十一條(職務侵占罪)所稱的“本單位財物”。股權看起來屬于股東的財產,事實上股權的價值除了表決權、經營權等權利之外,更大的價值在于該股權對應的屬于公司管理下的財產。侵占股權的目的是指向公司擁有的財產。達到這個目的需要通過成為股東才能實現,公司運營后得到的實際收益歸股東,公司被清算、解散時,最終剩余資產也是歸股東,因此,侵占股權最終仍然是轉化為侵占的財產。從公司法規定的股東名冊看,公司在管理股權上有法定的義務,從公司變更股權登記的程序手續要求上看,公司是申請變更登記的主體,總之,公司對股東的股權享有相當大的管理權限,據此,非法轉讓其他股東股權的行為應以職務侵占罪定罪處罰[1]。

持該主張的人士還引用以下兩個文件來論證自己的主張:全國人大常委會法工委于2005年12月1日發布的《關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為如何定性處理的批復意見》指出:根據《刑法》第九十二條的規定,股份屬于財產,采取各種手段侵吞、占有他人依法享有的股份,構成犯罪的,適用刑法有關非法侵犯他人財產的犯罪規定。公安部經偵局根據最高人民法院刑事審判第二庭的答復于2005年6月24日公布了《關于對非法占有他人股權是否構成職務侵占罪問題的工作意見》(以下簡稱《工作意見》)指出:對公司股東之間或者被委托人利用職務便利,非法占有公司股東股權的行為,如果能認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的,則可對其利用職務之便利,非法占有公司管理中股東股權的行為以職務侵占罪論處。這兩個意見也是持該主張的人士贊成對非法侵占股東股權行為定職務侵占罪的重要理由。

(二)對非法轉讓股份行為應以詐騙罪定罪處罰

在司法實踐中,有的法院對非法轉讓股份行為以詐騙罪定罪處罰。例如,甘肅省蘭州市城關區人民法院對曹某軍非法轉讓股份案以詐騙罪定罪處罰。該案的案情是:2003年10月,被告人曹某軍的父親曹某某、母親趙某某在省工商管理局注冊成立了“金呈公司”,曹某某(已經死亡)為法定代表人,公司有由曹某軍實際經營。2006年3月,曹某某將其名下的30%股份轉讓給豆某某。2007年7月,曹某軍在股東豆某某不知情的情況下,偽造了股東會決議、股東轉讓協議和豆某某的簽名,到工商管理部門騙取了股份變更登記,將豆某某持有“金呈公司”的30%的股份以240多萬元轉讓給蒲某某和童某某持有,曹某軍非法占有了該股份轉讓金。蘭州市城關區人民法院于2016年作出了(2016)甘0102刑初469號刑事判決,對曹某軍非法轉讓豆某某股份的行為以詐騙罪定罪處罰。其判決理由是:被告人曹某軍虛構事實,在沒有征得股東豆某某同意和沒有經過法定程序召開股東會議的情況下,假冒股東簽名,將公司股東豆某某的股份擅自轉賣給他人,并將股份的轉賣款據為己有,其行為已構成詐騙罪(3)甘肅省蘭州市城關區人民法院刑事判決書(2016)甘0102刑初469號,https://wenshu.court.gov.cn/(中國裁判文書網),2023年2月27日訪問。。 判決將前述行為認定為虛構事實的詐騙行為,實際上是認定該行為屬于三角詐騙,具體為:侵權人是詐騙犯罪人一方,被害人是其他股東,受騙人是公司登記機關。

(三)對非法轉讓股份行為應以盜竊罪定罪處罰

有學者認為,“股權是一種財產權利,具有一定經濟價值,可以通過變更登記方式被人們控制和占有,因此,股權應當可以成為盜竊罪的犯罪對象”“犯罪嫌疑人運用秘密竊取的手段將他人的股權非法據為己有或非法處分,無論在客體、客觀方面還是在主體、主觀方面都符合盜竊罪的犯罪構成”[2],因此主張可以按盜竊罪定罪處罰。

(四)對非法轉讓股份行為應以侵占罪定罪處罰

有學者提出,由于職務侵占罪的犯罪對象難以涵蓋股權,股權不是本單位財物而是由出資股東所有的財產權益,若對侵占其他股東股權的行為確有定罪必要,可按侵占罪定罪[3]。另有學者認為,作為財產性利益的股權是侵占罪的保護對象,在排除了職務侵占罪成立可能性后,可先考察行為人是否在轉讓股權前已取得對被轉讓股權的代為保管權限,如果行為人非法轉讓的股權是其已經合法保管的股權,并符合侵占罪構成要件,則應按侵占罪定罪量刑[4]。

(五)對非法轉讓股份行為應以無罪論處

實踐中,有的法院對非法轉讓股份行為是按無罪來處理的。例如,寧夏石嘴山市惠農區人民法院和石嘴山市中級人民法院對艾某某非法轉讓股份案就是按無罪論處的。該案的案情是:在2015年5月7日前,浙寧公司股權結構是:郭某乙占44.44%,艾某某占33.33%,郭某甲(郭某乙的父親)占22.22%,法定代表人為郭某乙。2015年5月7日,艾某某在郭某乙和郭某甲不知情的情況下,指使公司工作人員偽造股權轉讓協議、股東簽名和股東會決議等資料,到工商管理部門變更股權登記,將郭某乙和郭某甲兩人名下股權共計 66.66% 變更到艾某某名下,并擅自將法定代表人變更為艾某某。2016年10月,艾某某又指使公司工作人員將浙寧公司的法定代表人變更為馬某某,并將10%的股權變更在馬某某名下。2018年5月,惠農區法院作出了(2017)寧0205刑初121號刑事判決。該判決確認了艾某某指使公司工作人員偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料,將郭某乙和郭某甲的股權全部變更到艾某某的事實,但是否定了起訴書指控艾某某的行為構成職務侵占罪的指控。其主要理由是:沒有證據證實,因艾某某擅自變更股東股權而導致浙寧公司財產減少,郭某甲和郭某乙持有股權對應的浙寧公司財產亦未脫離公司的控制,也沒有證據證實艾某某擅自變更股東股權后采取任何手段轉移、侵吞、騙取浙寧公司財物,獲取個人利益,也不能證實艾某某具有非法占有公私財物的主觀目的。據此,惠農區法院判決艾某某的行為不構成職務侵占罪,判決被告人艾某某無罪(4)寧夏石嘴山市惠農區人民法院刑事判決書(2017)寧0205刑初121號,https://wenshu.court.gov.cn/(中國裁判文書網),2023年2月27日訪問。。石嘴山市中級人民法院的二審判決維持了原判。

也有學者認為,根據罪刑法定原則,這種行為應以無罪論處,按民事、行政案件處理。其主要理由是:股權和公司財產是有區別的,股權是股東因出資而享有的個人權利,股東出資交給公司的財產屬于公司財產,股權和公司財產權是股東和公司各自享有的法定權利,因出資行為的完成和公司的設立而同時產生。股權不等同于相同比例股權的股東財物,也不等同于相同比例的公司財物,對股權的侵占并不等同于對公司財物的侵占。侵占股權是侵犯股東權利,就公司而言,其可支配的財物沒有因此而減少,因此,不應認定非法侵占股權的行為構成職務侵占罪,此外,這種行為也不符合其他犯罪特征,不構成其他犯罪。對于這種案件,應按民事、行政案件處理[5]。

三、刑法視野下股權取得方式對非法轉讓股份行為定性的影響

目前,刑法學界和實務界僅就非法轉讓在公司登記機關登記的股份行為的定性問題進行研究,這是不夠全面的。非法轉讓公司內部置備的股東名冊的股東股份行為也是侵權行為,有的也具有嚴重的社會危害性,因此,本文對這兩種非法轉讓股份的行為都進行研究,以便更全面、更準確地把握非法轉讓股份行為的性質以及正確地處理此類案件。為了更準確地對非法轉讓股份行為進行定性,應先研究股權取得方式對非法轉讓股份行為定性的影響,在此基礎上再提出具體的處理方案。

(一)股權取得方式的爭論

關于非法轉讓股份行為涉及的爭議罪名主要有:職務侵占罪(第二百七十一條)、詐騙罪(第二百六十六條)、盜竊罪(第二百六十四條)和侵占罪(第二百七十條)。在刑法條文規定中,這四種罪名的犯罪對象都是“財物”,在侵權行為方式上都涉及侵權人對被侵權人或者財物保管人正在控制的財物轉移為自己控制的形態變動上。因此,在行為的犯罪性質認定中,應弄清財物的所有人或者保管人是誰,被侵權之前財物的所在地是哪里、被誰控制,侵權后財物又存放何處、被誰控制。傳統意義上的“財物”的所有權(包括占有權、使用權、收益權和處分權)被侵犯時,其行為形態一般都較好把握,財物是否已被轉移控制都能較好地判斷,在定性上并非很復雜。但是,在非法轉讓股份案中,股份是法律擬制的財產,是觀念意義上的財產,股權是股東基于其股份而獲得的財產性權利。當股份的股權被侵犯時,其行為形態較為復雜。對于股份原來是由誰實際控制、非法轉讓后侵權人是否實際控制或者由誰控制,人們分歧很大,在定性上非常復雜。在對非法轉讓股份行為進行處理時,人們對股份的股權取得方式理解不同,會影響到對該類行為性質(罪與非罪,此罪與彼罪)的理解,因此,有必要對股權轉讓時受讓方取得股權的方式進行研究。

在股份轉讓時,關于股權取得的方式是有爭議的,具體觀點有三:

(1)轉讓協議達成說。持該主張的人士認為,股份轉讓協議達成時,受讓方就取得股權。換言之,當事人達成股權轉讓合意后,股權變動效果就發生,當事人是否完成股權登記都不影響股權已經轉讓的事實[6]。

(2)記載于股東名冊說。持該主張的人士認為,在股權轉讓中,公司將受讓人受讓的股份記載于公司內部的股東名冊后,受讓人就取得股權。公司登記機關的變更登記并非股權取得的必要條件,公司登記機關的變更登記僅具有對抗第三人的效力[7]。

(3)商事登記說。持該主張的人士認為,在股權轉讓中,公司登記機關的變更登記是股權取得的必要條件[8]。股權受讓方在公司登記機關完成變更登記后就取得股權。

(二)刑法視野下股權取得方式與非法轉讓股份行為定性的關系

人們對股權取得方式理解不同,會影響人們對股東股份控制人或保管人的理解,進而會影響對非法轉讓股份行為的定性。在前述三種關于股權取得方式的理論主張影響下,對非法轉讓股份行為應如何定性,可能會引發多種理論主張。具體分析如下:

1. “轉讓協議達成說”與非法轉讓股份行為定性的關系

當認為股權取得以股份轉讓協議生效為準時,人們可能會認為,非法轉讓股份行為是無罪的。

在認可“轉讓協議達成說”的情況下,由于股份的股權以股份轉讓雙方的合意而取得,這說明股東是股權的擁有者和控制人,公司內部的股東名冊是否登記有股東的股份,以及是否到公司登記機關變更登記,都不會侵犯到股東的股權,因此,非法將公司內部股東名冊中其他股東的股份變更登記的行為以及到公司登記機關變更其他股東股份的行為,不會侵犯到相關股東的股權或股份,因此,這種行為不成立犯罪。

2. “記載于股東名冊說”與非法轉讓股份行為定性的關系

當認為在股份轉讓中,受讓人受讓的股份被記載于公司內部置備的股東名冊后就取得股權時,公司被認為是股份股權的確定單位,在這種理解下,對于非法轉讓股份行為,應如何定性,在理論上可能會有以下幾種看法:

(1)侵占罪說。公司是股份股權的確定單位,也是股東股份的保管人,公司法定代表人或其他控制公司的大股東是公司的實際控制人,也是股東股份(個人財產)的具體保管人,因此,公司法定代表人或其他控制公司的大股東在其他股東不知情的情況下,將公司內置的股東名冊里記載的其他股份非法轉讓到自己名下或他人名下的,該行為符合侵占罪中的“將代為保管的他人財物占為己有,拒不退還”的行為方式,該行為成立侵占罪。

(2)職務侵占罪說。公司是股東股份股權的確定單位,也是股東股份的保管人,而公司的法定代表人或其他控制公司的大股東是股東股份的具體保管人,而且公司保管的股東股份應視為公司的財產。公司的法定代表人或其他控制公司的大股東在其他股東不知情的情況下,利用職務之便將公司內部置備股東名冊中其他股東的股份非法轉讓到自己名下或他人名下的行為,侵吞了公司保管的財產(公司財產),其行為成立職務侵占罪。

(3)盜竊罪說。公司是股份股權的確定單位,公司并不是股東股份的保管人。股東股份是股東個人財產,不是公司財產,股東是自己股份的保管人。股東在法律時空中基于法律擬制控制著自己的股份,公司內置股東名冊對其股份的記載是股東控制自己股份的法定依據。公司法定代表人或其他控制公司的大股東在其他股東不知情的情況下,將公司內置股東名冊中記載的其他股東股份非法轉讓到自己名下或他人名下的行為,是個人行為,不是公司的行為,這屬于侵權人在法律時空中“秘密竊取”股東股份的行為,因此,該種行為成立盜竊罪。

(4)無罪說。公司是股東股份股權的確定單位,但是公司不是股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股東也不是股東股份的具體保管人,且股份是公司個人財產,不是公司的財產,因此,前述非法轉讓其他股東股份的行為不符合職務侵占罪和侵占罪的犯罪構成,由于股東也不是股份的控制人或保管人以及這種非法轉讓行為也不符合“秘密竊取”的行為特征,因此,該行為也不符合盜竊罪的犯罪構成。此外,這種變更公司內部置備股東名冊的行為也不符合詐騙罪和其他罪的構成特征,因此,這種行為不成立犯罪。

3. “商事登記說”與非法轉讓股份行為定性的關系

當認為股權受讓人在公司登記機關進行變更股權登記后才取得股權時,公司登記機關被認為是股份股權的確定機關,在這種理解下,對于非法轉讓股份行為應如何定性,在理論上可能會存在以下幾種看法:

(1)詐騙罪說。公司登記機關是股份股權的確定機關,也應視為股東股份的保管人,因此,在其他股東不知情的情況下,公司的法定代表人或者其他控制公司的大股東或者相關人員偽造股權轉讓協議、股東會決議、公司章程等材料,騙取公司登記機關變更股權登記,將其他股東股份變更到自己名下或他人名下的行為,屬于三角詐騙。其中,非法轉讓人為犯罪人,被侵權的股東是受害人,公司登記機關是受騙人。在這一情況下,非法轉讓他人股份的行為成立詐騙罪。

(2)侵占罪說。公司登記機關是股份股權的確定機關,但是,公司應視為股東股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股東是股東股份的具體保管人,股東股份是股東個人的財產。公司法定代表人和其他控制公司的大股東的前述非法轉讓他人股份行為,是“將代為保管的他人財物非法占為己有,拒不退還”的行為,該行為成立侵占罪。

(3)職務侵占罪說。公司登記機關是股份股權的確定機關,但是,公司被視為股東股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股東是股東股份的具體保管人,公司保管的股東股份視為公司財產。公司法定代表人或其他控制公司的大股東等在其他股東不知情的情況下,利用職務之便偽造各種材料到公司登記機關辦理變更登記,將其他股東股份轉移到自己名下或他人名下,侵吞了公司保管的財產(公司財產),其行為成立職務侵占罪。

(4)盜竊罪說。公司登記機關是股份股權的確定機關,但是,公司登記機關、公司、公司的法定代表人或其他控制公司的大股東都不是股東股份的保管人,股份屬于股東個人的財產,基于法律擬制的思維可認為,股東在法律時空中控制著自己的股份,并以公司登記機關的登記記載為法定根據。公司法定代表人或其他控制公司的大股東等在其他股東不知情的情況下,偽造各種材料到公司登記機關變更登記,將其他股東股份轉到自己名下或他人名下,屬于“秘密竊取”行為,這種非法變更登記行為將被侵權人在法律時空上控制自己股份的狀態改變,致使被侵權人在法律上失去了對自己股份的控制,因此,這種行為成立盜竊罪。

(5)無罪說。公司登記機關是股份股權的確定機關,但是,它不是股東的股份保管人,公司也不是股東股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股東也不是股東股份的具體保管人,且股東的股份是股東個人的財產,不是公司的財產。侵權人非法轉讓其他股東股份的行為侵犯了股東的股權,股東是其股份的擁有者。侵權人在其他股東不知情情況下到公司登記機關變更其他股東股份到自己名下或他人名下的行為,是非法的、無效的行為,但是,這種行為不符合職務侵占罪、侵占罪、詐騙罪和盜竊罪的犯罪構成,這種行為也不符合其他罪的犯罪構成,因此,不成立犯罪。這種行為并不能變更其他股東是股份擁有者的身份,被侵權人可以通過申請公司登記機關撤銷變更登記恢復原狀,對于這種違法行為,應該依照民事或行政法律規定來處理。

四、刑法視野下非法轉讓股份行為定性的基本立場

我國公司法規定的公司類型分為有限責任公司和股份有限公司兩種。公司法涉及股東股權取得方式的主要規定有:(1)有限責任公司股權取得方式的主要規定。《公司法》第三十二條第一款和第二款規定,“有限責任公司應當置備股東名冊,記載下列事項:(一)股東的姓名或名稱及住所,(二)股東的出資額,(三)出資證明書編號。記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利”。《公司法》第三十二條第三款規定,“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人”。(2)股份有限公司股權取得方式的主要規定。《公司法》第一百三十九條規定,“記名股票,由股東以背書方式或法律行政法規規定的其他方式轉讓;轉讓后,由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊”。《公司法》第一百四十條規定,“無記名股票的轉讓,由股東將該股票交付給受讓人后,即發生轉讓的效力”。

由于《公司法》第一百四十條已明確規定無記名股票的轉讓以股票交付給受讓人即發生效力,侵權人對無記名股票進行犯罪的定性在一般情況下爭論不大,因此,關于股權取得方式的爭論以及非法轉讓股份行為定性的爭論,主要是針對有限責任公司的股權和股份有限公司記名股票下的股權。下面筆者主要針對有限責任公司的股權和股份有限公司記名股票的股權取得方式與非法轉讓股份行為定性的關系進行評析。

(一)“轉讓協議達成說”的否定與非法轉讓股份行為定性的立場

根據我國民法和公司法規定,“轉讓協議達成說”所述的股權取得方式的觀點是錯誤的,而以此為基礎而得出的非法轉讓股份行為的定性結論是不妥當的。對此,筆者分析如下:一般認為,公司股份也是物,其股權屬于物權,基本理由是:《民法典》第四百四十條和第四百四十三條規定,股權是可以出質的,而出質權是擔保物權的一種;《公司法》第一百二十五條規定,股份有限公司的資本劃分為股份,每一股的金額相同。《公司法》第二十六條規定,有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。第二十八條規定,股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額。據此可知,在股東出資后,股東的股份是包含財產金額的。《刑法》第九十二條明確規定,股份屬于公民私人所有財產。根據前述規定,股份也是物,依附于股份的股權應認為是物權。物可分為動產和不動產。不動產是依自然性質或法律規定在空間上占有固定位置的、移動后會影響其經濟價值的物,例如,土地及添附于土地并且不能分離的其他物。很顯然,股份不能歸類于不動產,宜歸類于動產。股份是可以分割的,根據《民法典》第二百二十四條規定,“動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外”。據此可知,股份轉讓發生效力,至少要具備“交付”的條件,但是,“轉讓協議達成說”認為,股權轉讓協議一旦生效,股權變動即發生效力,而不需要股份“交付”完成。這一觀點是違背民法典的規定的,是不正確的。在前面論述中,基于“轉讓協議達成說”得出“非法轉讓股份行為不成立犯罪”,其結論是存在疑問的。

(二) “記載于股東名冊說”的肯定與非法轉讓股份行為定性的立場

根據我國民法和公司法規定,“記載于股東名冊說”所述的股權取得方式的觀點是正確的,但是,在這一情況下非法轉讓股份行為定性,應根據罪刑法定原則和刑法解釋要求具體分析。根據前述分析,股份屬于物,股權屬于物權。《民法典》第二百二十四條規定,動產物權的轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。因此,股份有限公司無記名股票的股權轉讓時,交付即發生效力。但是,根據公司法和其他法律規定,股份有限公司記名股票下的股權和有限責任公司的股權在轉讓時,應符合登記的公示要件才發生效力。根據《公司法》第三十二條、第一百三十九條和一百四十條規定,除了無記名股票以外,在股權轉讓中,公司將受讓人受讓的股份記載于公司名冊后,其轉讓即發生效力,股東可根據股東名冊行使股東權利。《公司法》第三十二條第三款規定,公司應當將股東姓名或名稱向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或變更登記的,不得對抗第三人。根據前述規定可知,股權可分為狹義的股權和廣義的股權兩種,前者是指僅記載于公司內部置備的股東名冊而沒有在公司登記機關登記的股東所擁有的股權,而后者是指既記載于公司內部置備的股東名冊也在公司登記機關登記的股東所擁有的股權,或者僅在公司登記機關登記的股東所擁有的股權。狹義的股權主要在公司內部發生效力,不得對抗第三人,而廣義的股權既在公司內部發生效力,也可對抗第三人。

股權由歸屬權、經營管理權、財產收益權等權能組成,股權中最重要的權能是歸屬權能,公示登記(包括記載于股東名冊和登記于公司登記機關)是股權中歸屬權及其他權能取得的重要要件。非法轉讓他人股份行為在公示登記這一重要要件上的侵犯(即非法變更登記),導致被侵權人股權中的歸屬權及其他權能一并受到侵犯。在理論和實務界,一般認為,對非法轉讓他人股份行為應以職務侵占罪,或侵占罪,或盜竊罪,或詐騙罪定罪處罰。但是,這四種犯罪在行為形態上涉及侵權人將被害人或財物保管人控制著的財物取走并控制,而變更登記僅在股東名冊上或公司登記機關的登記載體里變更股東名稱和出資額等內容,并沒有將財物從這一空間轉移到另一空間。從行為形態上看,非法轉讓他人股份行為不符合這四種犯罪的行為形式要求,如果從嚴格罪刑法定原則和形式解釋立場看,對該種行為定罪存在著問題。但是,根據我國通說,在認定犯罪時,擴張解釋不違反罪刑法定原則,因此,若從相對罪刑法定原則和實質解釋的立場看,可通過擴張解釋來定罪。

1.對僅記載于股東名冊的股份進行非法轉讓的行為以侵占罪定罪處罰

“記載于股東名冊說”強調,在股權轉讓合同生效后,股權變動應經公司將受讓人的股份記載于公司內部置備的股東名冊才能生效。僅有股權轉讓雙方的合意,股權還不能變動,還需公司認可才能生效[9]。這體現了股權這一物權需要公示才能生效的特征,符合我國法律規定,因此,該種觀點具有合理性。下面筆者將僅討論狹義股權被非法轉讓時其行為的定性問題。

非法轉讓記載于股東名冊的股份的行為是具有嚴重社會危害性的行為,應在相對罪刑法定原則和實質解釋的理論指導下運用擴張解釋對這種行為進行定罪處罰。在這一立場下,可將股份解釋為“財物”,將股權作為其侵犯的客體,對僅記載于股東名冊的股份進行非法侵犯的行為以侵占罪定罪處罰。

對于僅記載于股東名冊的股份而言,由于公司是股份的確權單位,在擴張解釋下,可將公司視為股東個人股份的保管人,其法定代表人或者控制公司的大股東視為具體的保管人,股東的股份是個人的財產。法定代表人和控制公司的大股東通過變更公司內置的股東名冊,非法將其他股東的股份轉移到自己名下或他人名下,這種行為是“將代為保管的他人財物占為己有,拒不退還”的情況,通過擴張解釋,可認為其構成侵占罪。

對于非法轉讓記載于股東名冊的股份的行為,其社會危害性比非法轉讓公司登記機關登記下的股份的社會危害性要小,且侵權人與被侵權人相對較易和解,所以,對其以侵占罪定罪處罰、以告訴才處理的案件來處理,是比較妥當的。

2.對非法轉讓僅記載于股東名冊的股份的行為不能以職務侵占罪或盜竊罪或詐騙罪定罪處罰

對非法轉讓僅記載于股東名冊的股份行為,不能以職務侵占罪,或盜竊罪,或詐騙罪定罪處罰,具體分析如下:

第一,以職務侵占罪來認定不合理。對于僅記載于股東名冊的股份而言,公司是股份的確權單位。股東的股份在公司內置的股東名冊登記后,在擴張解釋下,即使可將股東股份視為公司保管的財物,視為公司的財產,但是,公司法定代表人或其他控制公司的大股東,在其他股東不知情的情況下,將公司內置的股東名冊記載的其他股東股份非法轉讓到自己名下或他人名下時,公司的股份總額仍然是不變的,這時,公司對總額股份仍然在保管。公司總體股份財產不變,只是把被侵權人的股份數額改到侵權人名下或他人名下而已,公司總體財產權沒有受侵犯,受侵犯的是股東個人的股份,所以,對這種行為不宜以職務侵占罪來進行處理。

第二,以盜竊罪定罪處罰不妥。前文提到,在理論上可能會有人認為,股東的股份在股東名冊登記后,在擴張解釋下,可以將股東個人視為其股份的保管人,其在法律時空上控制著自己的股份。在相關股東不知情的情況下,法定代表人或者是其他股東利用職權采用偽造手續等手段,非法變更公司內部股東名冊登記下的股份的行為,應被視為“秘密竊取”,按盜竊罪定罪。筆者認為,前述解釋并不合理。因為股東股份登記于股東名冊后,公司是股份的確權單位,股東的股份是個人財產。在這一情況下,將股東的股份視為被公司及其法定代表人或控股股東保管,這更合理;此時,股東個人并沒有實際控制著自己的股份,法定代表人或控股股東非法轉讓其他股東股份的行為,是直接侵占行為,其行為不是 “秘密竊取”的盜竊行為,不符合盜竊罪的客觀要件。因此,對于記載于公司股東名冊的股份進行非法轉讓時,按侵占罪處理更合適。

第三,以詐騙罪定罪處罰不當。對于僅記載于股東名冊的股份而言,公司是股份的確權單位。在非法轉讓記載于股東名冊的股份的行為中,侵權人往往是公司法定代表人或控制公司的大股東,其實施的非法轉讓記載于股東名冊的股份的行為一般表現為,利用其控制公司的特殊條件直接實施變更記載于公司內部股東名冊的股份,其行為方式不符合“虛構事實,隱瞞真相”的詐騙罪行為方式,因此,這種行為不能以詐騙罪定罪處罰。

(三) “商事登記說”的肯定與非法轉讓股份行為定性的立場

根據公司法規定,對于僅僅記載于公司內部置備的股東名冊而沒有在公司登記機關登記的股東而言,其所獲得的股權不具有對抗第三人的效力,只是狹義的股權。只有經過公司登記機關登記的股權,才可對抗第三人,可見,公司登記機關是廣義股權的確定機關。在實踐中,許多有限責任公司雖然沒有設置股東名冊,但是這些公司到公司登記機關進行了設立登記或變更登記。只要股東股份在公司登記機關登記,即可直接獲得廣義的股權,可對抗第三人。

在廣義的股權下,前述非法轉讓股份行為的定性問題,可在相對罪刑法定原則和實質解釋的立場下,將公司登記機關解釋為股東股份的保管人,此時,對前述非法轉讓股份行為應認定為詐騙罪(三角詐騙),而不宜以侵占罪、職務侵占罪或盜竊罪認定。

1.對已在公司登記機關登記的股份進行非法轉讓的行為應以詐騙罪定罪處罰

偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料到公司登記機關變更股份登記、非法轉讓他人股份到侵權人自己名下或他人名下的行為是嚴重的社會危害行為,它侵犯了股東的股權,破壞了公司的管理秩序,妨害了國家經濟的健康發展。筆者認為,從其犯罪特征看,在擴張解釋下,這種非法轉讓股份行為符合詐騙罪的犯罪構成,應該以詐騙罪論處。

(1)非法轉讓股份行為侵犯了詐騙罪的客體

偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料到公司登記機關變更股份登記、非法轉讓股份的行為所指向的犯罪對象是公司股東的個人股份,而股東個人股份是基于公司的有形、無形財產等資源的整體為基礎而形成的法律擬制財產,其對應的權利為股權。股權是具有財產權內容的復合性財產權利,可見,非法轉讓股份行為符合了詐騙罪的客體要件。

(2)非法轉讓股份行為符合詐騙罪的客觀要件

由于股份是一種法律擬制財產,公司登記機關是股東股權的確權機關,也被視為是股東股權的保管人。行為人在被侵犯人不知情的情況下,采取偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料的手段,到公司登記機關變更他人股份到其名下或他人名下的行為,屬于虛構事實、隱瞞真相的行為。侵權人讓公司登記機關的工作人員產生錯誤認識,將他人的股份變更到侵權人的名下或其他人名下,讓其實施了錯誤的確權行為。在這里,行為人的詐騙行為是三角詐騙行為。詐騙人是非法轉讓股份的侵權人,被害人是被侵權的股東,受騙人是具有股權確權權力的公司登記機關。

(3)非法轉讓股份行為符合詐騙罪的主體要件

非法轉讓他人股份的人是大股東、其他股東、法定代表人或其他相關人。當他們是自然人主體時,一旦達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力也就符合詐騙罪的主體條件。單位不能成為詐騙罪的犯罪主體,但是,當非法轉讓他人股份的行為是單位股東或其他相關單位實施時,應該對該單位的主管人員或直接責任人員以詐騙罪論處。

(4)非法轉讓股份行為符合詐騙罪的主觀要件

在被侵權人不知情的情況下,行為人采取偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料到公司登記機關將其他股東的股份變更到自己名下或其他人名下,這是故意心態,并且具有非法占有的目的,因此,該行為符合詐騙罪的主觀要件。

2.對非法轉讓已在公司登記機關登記的股份的行為不能以職務侵占罪等罪定罪處罰

(1)以職務侵占罪來認定不合理

對于非法轉讓已在公司登記機關登記的股份的行為而言,這種行為不構成職務侵占罪,具體理由如下:

股東的股份和公司的財產是有區別的兩種財產性利益,股份是股東因出資而享有公司整體的法律擬制財產中的份額,是股東個人享有的財產。公司財產是股東的出資交給公司后而轉變為公司所有的財產。股權是股東因出資而獲得的在公司中的經營管理權等權利,這是股東的個人權利,公司財產權是公司對股東的出資擁有的財產權以及之后經營中增加的各種財產權。股權和公司財產權是股東和公司各自享有的權利。根據《刑法》第九十二條規定,依法歸個人所有的股份屬于公民個人所有的財產,因此,非法侵占公民股份股權是侵犯個人財產的行為,而不是侵犯公司財產的行為。根據《刑法》第二百七十一條規定,職務侵占罪的犯罪對象應該是“單位財物”,因為個人股份是公民個人的財產,而不是公司財產,因此,對非法侵占個人股份的行為不宜定職務侵占罪。

對于已在公司登記機關登記的股份來說,若從股權取得方式和財產保管人視角看,公司登記機關是股東股份的確權機關,股東的股份在公司登記機關登記后,在擴張解釋下,可將股東股份視為公司登記機關保管的個人財物,公司登記機關是股東股份的保管人,公司不是股東股份的保管人。因此,公司法定代表人或其他控制公司的大股東,在其他股東不知情的情況下,將公司登記機關記載的其他股東股份非法轉讓到自己名下或他人名下的行為不符合職務侵占罪的犯罪構成。在擴張解釋下,即使可將股東股份視為公司保管的財物,視為公司的財產,公司法定代表人或其他控制公司的大股東,在其他股東不知情的情況下,將公司登記機關記載的其他股東股份非法轉讓到自己名下或他人名下,這時公司的股份總額仍然是不變的,公司對公司的總額股份仍然在保管,只是把被侵權人的股份數額轉移到侵權人名下或他人名下而已,公司總體財產權沒有受侵犯,受侵犯的是股東個人的股份,所以,對這種行為不宜以職務侵占罪來進行處理。

(2)對這種行為以盜竊罪定罪處罰不妥

在前文提到,對于非法轉讓已在公司登記機關登記的股份的行為,有人認為,這種行為構成盜竊罪。其基本理由是:股權是一種財產權利,采取偽造股權轉讓協議、股東會決議等手段,非法轉讓他人股份的行為,屬于秘密竊取的行為,行為人在他人不知情不同意的情況下,以偽造簽章簽署文件及騙取登記等方式,使得他人合法持有的股權在法律層面歸于消滅,同時為自己或他人再造一個不應屬于自己的新股權,因此,偽造簽章等手段轉讓股份的行為也可成立盜竊罪。

筆者認為,股份是以公司的有形財產、無形財產及其他資源復合而成的整體為基礎而確定的法律擬制財產。它可以成為侵犯財產罪的犯罪對象,但是,在偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料到公司登記機關非法轉讓他人股份的情況下,行為人的行為不屬于盜竊中的秘密竊取行為,盡管行為人是在股權人不知情的情況下去實施的行為。

在盜竊罪的秘密竊取手段的認定中,應弄清財物的所有人或者保管人是誰,被盜前財產的處所在哪里,竊取后財物存放何處。在非法轉讓股份案件中,由于股份是法律擬制的財產,因此,在判斷上應不同于傳統上的認識,這需要擴張解釋。股份是由公司登記機關確權的,在擴張解釋下,公司登記機關可視為股東股份的保管人;由于公司登記機關是股份的確權機關,一旦公司登記機關對公司申請變更股權的請求予以確認并登記,該公司股份結構就發生了變化,因此,在擴張解釋下,可將公司登記機關視為公司股份的保管人,將股東股份視為公司登記機關保管的個人財物。在這一情況下,法定代表人或者是其他股東等偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料到公司登記機關非法變更股權登記的行為,就不是“秘密竊取”的盜竊行為,而是虛構事實,隱瞞真相的行為,因此,該行為不符合盜竊罪客觀要件,不應定盜竊罪。

(3)對這種行為以侵占罪定罪處罰不當

非法轉讓已在公司登記機關登記的股份的行為并不符合侵占罪的行為特征,具體理由如下:在實踐中,偽造股權轉讓協議、股東會決議等材料到公司登記機關非法變更他人股權的侵權者往往是公司的大股東、法定代表人,當然,也可能是其他股東或相關人員。在這些人實施非法轉讓他人股份行為時,他們并沒有“代為保管”被侵權股東人的股份,因為在一般情況下,股東經公司登記機關登記后獲得了公司的股份及相應的股權,股東的股份和股權是股東個人的法律擬制財產和權利,并非公司所有,因此,股東的股份并非大股東或法定代表人代為保管的財物。由于股東的股份是通過公司登記機關確權而確定,并在公司登記機關中予以登記,公司登記機關對股東的股份及相應股權負有管理職責,因此,在擴張解釋下,可將公司登記機關視為是股份的保管人,股東股份視為公司登記機關保管的個人財物。既然公司法定代表人或其他股東并不是在公司登記機關登記的股份的代為保管人,因此,公司法定代表人或其他股東等人通過偽造各種材料,到公司登記機關變更登記,非法轉讓其他股東股份的行為,不符合“將代為保管的他人財物占為己有,拒不退還”的侵占罪的行為特征,不構成侵占罪。