論專利確權司法審查權與行政權的沖突及解決

黃運康

摘要：我國專利確權制度因嚴格遵循行政、司法職權的絕對分立，產生了一系列實踐難題，社會各界對此提出了質疑和批評。早期的理論認為行政行為帶有主權性質而否定它有受司法審查的效力，行政行為效力的絕對性帶有王權的色彩。現代行政理論正從崇尚權威轉向強調服務社會職能，即行政行為必須實現它所服務的社會目的，因而行政行為的內容是可以變更的。基于效力性、專業(yè)性和對外法治建設的需要，法院在審理案件中應具有審查專利效力的權力。為了避免平行訴訟中與行政權的過度沖突，法院只能在必要的情況下有限地審查專利效力，并且這種確權權力是相對的，效力僅限于個案。作為協(xié)同的制度，現有技術抗辯應限定于等同侵權領域。同時，在審查效力的認知標準、證據適用標準等方面，專利確權和專利侵權訴訟中的效力審查的標準應趨于統(tǒng)一。

關鍵詞：行政司法分立；專利確權；司法審查權；平行訴訟

一、引言：專利確權行政、司法職權分立的中國難題

專利確權制度在專利法上處于極其重要的地位，但我國專利確權制度存在效率低、法律屬性定位失當等問題，不能滿足知識經濟背景下專利技術糾紛日趨紛繁復雜的現實需要。雖然專利法歷經多次修改完善，但專利確權制度仍有諸多待解決的問題，最凸顯的就是專利行政確權的單一模式引發(fā)的侵權訴訟周期長、循環(huán)訴訟等問題。1 傳統(tǒng)的觀點認為專利授權行為需要經過國家知識產權局審查、公告與登記，是典型的行政行為，專利無效宣告需要向國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱“專利復審委”）2 提起、審查、決定與公告，也同屬于行政行為，而在后續(xù)的專利無效訴訟中只能依行政程序審理，專利復審委作為行政被告人參與訴訟，造成專利復審委訴累。在《專利法》第三次修改時曾經對此問題進行過研究，但經過激烈爭論后仍沒能形成統(tǒng)一的意見。

相反，國際上大多數國家都已完成了專利確權制度的改革，美國采取“司法+ 行政”的完全確權模式，3其司法機關有絕對的確權權力。4德國雖然也采取了職能分離的二元模式，但德國建立專利法院統(tǒng)一解決確權問題，不存在循環(huán)訴訟問題。5 日本采取“行政確權+ 司法相對確權”的并行模式，司法機關在侵權訴訟中可以審查專利的有效性，但效力僅適用于個案，司法機關沒有絕對的確權權利。6 國際上專利確權的發(fā)展朝著行民融合、行政和司法相互靠攏的趨勢，此舉大大簡化了確權程序，便利了當事人，也減輕了行政司法機關的負擔。雖然不同法系理論上的差異反映在專利爭議的救濟模式上，即，有些國家把不服專利行政機關的決定或裁決交由行政復議機構或行政法院（庭）受理，而有些國家則作為民事案件處理。7 但在無效程序的內容上，不同理論實質上是相互兼采而又各具特色，共同性都是為了維護法的安定性帶來的實益充分尊重行政行為的效力，同時為了審理案件的效率和公正性一定程度上又承認法院有直接審查專利效力的權力。

最高人民法院知識產權法庭的成立對統(tǒng)一專利審理標準具有重要意義，裁量結果趨于統(tǒng)一的同時，在審級上也有所簡化，一定程度緩解了當事人的訴累。依照《專利法》，目前還沒規(guī)定被控侵權的無效抗辯制度，也沒有賦予法院在專利確權行政訴訟中的變更權，即使對于明顯無效的情形法院也只能撤銷專利復審委的無效宣告決定。但追求個案正義是司法一貫的職責和功能，有時在確權實踐中司法根據案件和當事人的需要會對專利效力進行直接審理，以發(fā)揮司法能動性。但不可避免的是，法院在審判中對專利有效性進行審查，僭越了行政獨有的確權權力，勢必帶來對傳統(tǒng)行政、司法分權原則的沖突。2020 年8 月24 日最高法院公布的《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2020〕8 號）（以下簡稱為《專利授權確權案件司法解釋一》），肯認了法院對專利有效性（特別是創(chuàng)造性）進行審查的職責又力求避免與行政決定相沖突的審理規(guī)則，具有重要意義。面對專利確權案件中司法審查權與行政權的沖突，8有必要對司法權的審查范圍與界限做出明確的界定，以防止司法審查權的濫用。賦予司法機關審理專利的效力，不是謀求一種利用司法判決直接取代行政行為的權力，其效果也不是對知識產權行政管理職權的“代行”而是“制約”。鑒于此，本文的主要任務是，抽象概括司法機關對專利有效性進行審查時可能帶來的司法審查權與行政權的沖突類型，梳理行政行為效力的理論，以行政行為效力的有限性為基點，論證司法審查專利有效性的正當性。在此基礎上，對司法審查專利效力的方式做初步探析，以期對專利權保護和規(guī)范專利權的淘汰機制有所裨益。

二、專利確權中司法審查權與行政權可能的沖突類型

大陸法系和普通法系遵循不同的司法體制，普通法系采一元的司法制度，法院在審判時可以全面審查構成案件的事實，即使是出于行政先決行為作出的。比如美國就有在專利侵權訴訟中直接審查專利效力的權力，不受美國專利商標局授權行為的影響。在法院內部，法院僅受前面判例的拘束，這在判例法國家被稱為既判力。9 但在大陸法系國家，由于采用行政、司法二元的分立體制，如果案件事實涉及行政先決行為，法院需要充分尊重行政機關的意志，并受其拘束。一旦案件事實懸而未決，法院要等到行政機關作出進一步認定才能對訴訟做下一步處理，嚴重影響訴訟的進程。正是如此，各國都開發(fā)出不同的制度以分化行政、司法分權對訴訟帶來的沖擊。比如德國的專利法院具有審理專利效力的權力，日本民事法院在侵權案件中也能審查構成侵權事實基礎的專利效力。法國公法學者狄冀（Duguit）認為，早期的行政行為理論認為行政行為帶有主權的性質，代表國家意志，判斷行政命令的有效性只能由政府部門來進行，因此他們不受司法權力的管轄，后者只能管轄公民個人的行為。10 但隨著國家的穩(wěn)定和社會的發(fā)展，政府管理的職責越來越多的從主權行為向提供社會服務方面發(fā)展，行政行為的目的是提供服務與合作，在道德觀念上是互相信任，因此行政行為帶有公共服務的社會目的，早期的行政行為理論也開始分化。理論家們將以主權權力而為的行政行為和與政府公務員單純執(zhí)行命令的、與主權權力無關的技術性行政行為進行了界分。在拉菲利埃的理論中，行政行為分為主權行為和非主權行為，前者在行政法院的管轄范圍之內，并把這類案件稱為所謂的“自然行政訴訟”，而非主權的行政行為在普通法院管轄范圍之內，這類案件的構成稱為“法定的行政訴訟”。11 至此，行政行為不受法院管轄，具有絕對權威的認識在理論上開始出現分野。

受此啟發(fā)，人們在后來更加關注行政行為的合目的性，要求彰顯政府機關社會公共服務職能的愿望越來越強烈，行使這種職能的政府活動必須受到監(jiān)督。即使考慮到行政機關處理技術問題的專業(yè)性，以及賦予行政機關在作出行政行為時自由裁量的權力，但他們的獨立性和公正性也必須受到司法權的約束，這在行政權相當強大的國家尤其如此。法國在一段時間內甚至有撤銷行政法院的討論，他們認為行政法院不是在監(jiān)督而是阻礙了行政機關作出行政行為，因為那時的行政法院實際上被政府機關壟斷，他們的人員組成和審判工作都是受政府意志的支配，這在當時引起廣泛爭議。后來，呼吁限制政府權力的運動逐漸得到重視，并同立法上的演進交相輝映。

遵循大陸法系的傳統(tǒng)，我國的司法體制大體上采用了大陸法國家的做法，但也有中國特色。一方面，雖然我國沒有建立專門的行政法院，但在法院內部專設處理行政案件的行政審判庭，根據《行政訴訟法》第12 條規(guī)定的受案范圍處理行政爭議，主張行民分開訴訟的大陸法傳統(tǒng)。另一方面，當受理侵權的民事法院在遇到涉行政先決行為的案件時，需要等到行政機關對行政行為做出最終認定，如果當事人對爭議的處理不滿，還可以向行政審判庭提起訴訟以撤銷或者維持行政機關的行政行為。但我國并沒有成功地建立起消解這種做法引發(fā)的爭訴周期長等的弊病，形成不同程序間的沖突。

（一）法價值：訴訟追求的個案正義與行政先決行為的沖突

在不同國家的法律制度中，司法都被設計成正義的最后一道屏障，司法啟動的滯后性、中立性等特征確保了法律正義的實現。對于法官如何在借助法律獲致正當的個案裁判之問題，特別是將注意力主要放在裁決爭端的法官實務，德國法學家卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）引據了埃塞爾（Esser Josef） 和菲肯切爾（Fikentscher）的理論。12 依據埃塞爾之見解，法官在訴訟程序中從爭訴問題本身所獲得，并且被他并入其規(guī)范理解中的一些標準及事理上的論據，兩者共同決定了法官的認識，并據此面對個案問題。13 由此他認為法官在個案中實際上負有形成規(guī)范之責任，司法的過程是規(guī)范之發(fā)現而非簡單的涵攝。而菲肯切爾對此作了更進一步的具體化論述。依其之見，法官應該考量等待判斷的具體案件事實，憑此以具體化和特定化由法律或法官法中取之標準及評價觀點，同時以適切的法律補充必要的案件事實，適切的法律和案件的事實在持續(xù)的互動中趨之精確而得個案規(guī)范。14 在埃塞爾和菲肯切爾的論述中，構成案件事實的確定乃是形成正義裁判之前提，個案規(guī)范的構成要件包括對完整的案件事實的描述，案件事實的評斷構成事理正義的起點。事理的正義正是在個案中追求真相之發(fā)現，實質正義之探求，這才是司法的本質屬性。司法中的實體正義關注權利義務的內容，揭開訴訟爭議背后的真實面貌，即從訴訟的經驗中塑造出來的規(guī)則以滿足人們對司法的欲求。專利效力作為的案件事實組成部分，其確定是法院在訴訟中作出正義裁判的起點。在專利確權訴訟中，當事雙方關注的不僅是國家公權力能否對專利效力作出公正的裁決，而且關注訴訟的效益性。實際上，絕大多數無效宣告請求都由與專利權有現實或者潛在利害關系的人提出，其中又以專利侵權訴訟的被訴侵權或者受到專利侵權指控威脅的人居多。15 因此在侵權訴訟中被告提起無效宣告的目的可能有兩種：一是被告被控侵權時掌握的信息或者檢索現有技術文件發(fā)現影響侵權專利效力的信息，通過提起無效宣告否定專利權人的專利權，從而避免侵權賠償或者禁令；二是被告沒有掌握影響專利效力的信息，通過策略性地提起無效宣告延緩侵權訴訟案件的審理。

針對上述情形，審理侵權訴訟的法院受制于行政行為效力的拘束，不得不遵從行政機關先決的行政行為，即使在審理中發(fā)現事實清楚、證據確鑿的影響專利效力情形也不能質疑專利的效力，而只能根據案件的不同情況適用“先行裁駁，另行起訴”的規(guī)定，司法能動性的發(fā)揮受到極大遏制，既影響了訴訟進程，也無法實現案件的實體正義。在德國，對不服專利局的授權或者無效宣告行為統(tǒng)一由聯邦專利法院管轄。聯邦專利法院對專利局的抗告進行司法審查，其效力具有終局性，從而避免了法院無法審理專利效力帶來的司法不公。

（二）實體：行政行為與司法審查結論不一致的沖突

由于我國的專利確權以“專利復審委為中心”的體制，而具體的專利糾紛則在法院進行，法院沒有對構成案件事實的專利有效性終局性裁決的權利。一個案件在兩個機關之間穿插進行，這在世界范圍內是獨有的。針對專利訴訟案件周期長與我國加快執(zhí)法效率政策背景的矛盾，最高法院出臺了法釋[2015]4 號的第9、10、11 條規(guī)定，以緩和在兩個機關之間來回震蕩導致的矛盾，法院在審理專利侵權案件時可以根據不同情形決定是否中止訴訟。根據規(guī)定，原則上發(fā)明專利或經專利復審委審查繼續(xù)有效的實用新型、外觀設計專利可以不停止訴訟；非以上情形的實用新型、外觀設計專利在答辯期內被告請求宣告專利無效的，應當中止訴訟，除非有明顯理由之外。16 上訴規(guī)定對于案件順利審理有一定幫助，但是也帶來了新問題。對于不中止訴訟的情形，法院據以專利效力作出侵權判決，可能在后續(xù)的專利無效宣告程序中被否定，造成針對同一個專利行政機關和司法機關結論不一致的問題。對于將發(fā)明授權專利和經專利復審委審查有效的實用新型、外觀設計專利視為相同情況處理也缺乏充分的理據，經對2017 年我國專利復審委的無效宣告決定的研究，發(fā)現發(fā)明專利的無效決定效率分值與實用新型專利差距并不十分明顯，在無效宣告中被宣告無效的發(fā)明專利也占據相當比值。17 并且上訴規(guī)定并非完全排除法院的司法審查權，其中第9 條第4 款規(guī)定法院可以審查被告提供的無效理由或證據是否屬于“明顯不充分”，如果認定屬于“明顯不充分”，則推定專利有效并繼續(xù)審理案件，這也可能與專利復審委在后續(xù)的無效審查決定中存在不一致的情況。也有意見認為，在審理案件的時候中止訴訟等待行政機關的決定，實際上將一個案件拆成兩個案件進行審理，無疑加大了司法機關和當事人負擔。在伊萊利公司的“谷氨酸衍生物的制備方法”發(fā)明專利一案中，18 江蘇豪森公司在2005 年6 月20 日針對伊萊利公司的專利“谷氨酸衍生物的制備方法”發(fā)明專利提出無效宣告申請，2006 年9 月14 日專利復審委做出第9197 號的“谷氨酸衍生物的制備方法”權利要求1-3 全部無效的決定。伊萊利公司隨后向北京市第一中級人民法院提起專利確權行政訴訟，北京市第一中級人民法院經審理認為第9197 號對權利要求1 的創(chuàng)造性認定錯誤，于是撤銷判決，并判令專利復審委重新就本專利作出無效宣告審查決定。專利復審委不服提出上訴，北京市高院經審查于2009 年3 月20 日作出維持原判的判決。由于行政機關于司法機關審查結論不一致，而司法機關又沒有變更的權力，導致在這段時間里爭訴問題未得到有效解決，涉訴雙方的經濟活動受到極大影響。

（三）程序：技術爭議解決的效率性需求與程序循環(huán)的沖突

現代科技的快速發(fā)展使得人類在科技的轉化和利用過程中的摩擦和紛爭越來越多，隨著人工智能、大數據的應用，科學技術的升級換代和轉換升級時間進一步被壓縮，特別是以芯片、數據為基礎的信息通信領域。隨著5G 技術的廣泛應用，在產業(yè)鏈中的比值越來越大，圍繞5G 技術的專利糾紛也隨之而來。眾多5G 技術標準專利持有人選擇通過訴訟解決他們在技術和商業(yè)領域的競爭，交叉訴訟現象尤為嚴重。這些被控侵權人在侵權訴訟中往往提起無效宣告請求，如果爭訴周期長、循環(huán)反復，可能導致雙方合作的失敗，或者前期投入的高額成本在后來的禁令中無法收回的境況。

在華為訴康文森確認不侵權案件19 中，華為公司于2018 年1 月25 日向江蘇南京中院提起在中國制造、銷售、許諾銷售移動終端產品不侵犯康文森的ZL00819208.1、ZL200580038621.8、ZL200680014086.7 三項專利，江蘇南京中院于2019 年9 月16 日作出不支持華為公司的確認上述三項專利不侵權的判決。但是，2018 年8 月8 日國家知識產權局復審和無效審理部宣告ZL200580038621.8 中國專利全部無效的決定，康文森公司不服，遂向北京知識產權法院起訴，目前針對該專利的確權行政訴訟案件仍在審理中。同時，該案僅是康文森與華為系列案的一個子案件。由適用法釋[2015]4 號引發(fā)的審判沖突，對于一個侵權案件中有不同類型的專利，法院在決定是否中止時也面臨棘手的問題，對于是否屬于自由裁量的范圍，法律沒有明確的規(guī)定，完全依賴于法官的智識。

該案與“谷氨酸衍生物的制備方法”發(fā)明一案極度相似，都是由于法院沒有審查專利效力的權力導致訴訟延遲、實體爭議得不到有效解決的類型。在谷氨酸一案中，北京第一中級人民法院撤銷專利復審委的無效決定，直至上訴到北京高院并且維持了下級法院的判決，針對該專利的確權程序僅完成了一部分，之后專利復審委仍要重新作出審查決定，而后續(xù)當事人仍可提起專利確權訴訟。在華為訴康文森一案中，也面對程序循環(huán)導致案件久拖不決的問題。

三、法院在案件中審查專利效力的理由

（一）專業(yè)性理由

有論者認為法院不能就行政爭議進行實體性裁決是因為行政行為涉及到大量專業(yè)性問題，行政機關在專利性上積累了大量經驗，在這方面，行政機關的優(yōu)勢明顯。但另一方面，當事人就行政爭議問題向法院解決的目的是就與行政機關的沖突尋求司法救濟，如果司法機關僅能就案件事實作形式上的審查，既不能實現對行政權力進行監(jiān)督的目的，而且司法救濟目的的實現也大打折扣。僅以專業(yè)性理由否決法院的實質審查權，既不能令當事人信服，也不利于依法治國的建設，依法治國建設的一個趨向就是建立完善的權力制約機制，以防止權力濫用。為此，建立對行政權力的外部監(jiān)督機制極為重要。

僅就審查對象的專業(yè)性本身而論，行政機關在專利確權工作中僅需要對發(fā)明創(chuàng)造是否可專利性進行判斷，而非科學意義上的研究開發(fā)工作。確切地說，專利復審委利用已有的證據與專利授權客體分析對比是否屬于現有技術，或者是否相比于現有技術屬于顯而易見的技術方案情形，這實際上是理解和適用《專利法》《專利法實施細則》《專利申請指南》等法律文件的過程，是法律的運用而非技術的發(fā)明過程。對于此，美國司法史上也曾經就標準必要專利的定價問題屬于法律問題還是事實問題產生過分歧。對標準必要專利的費率進行計算屬于法官的職權范圍還是陪審團審定的對象，這涉及大量的專業(yè)性工作，不僅涉及精細的技術分攤和經濟計算，有時還涉及某項專利對產品功能的技術貢獻度。值得肯定的是，美國法院并沒有因所謂的專業(yè)性不能勝任而否定他的工作，相反，由美國法院內部開發(fā)出的司法定價規(guī)則正在被世界各地法院效仿，這種影響力是不可忽視的。僅就擴大我國司法影響力一途的實用主義立場上看，賦予法院在專業(yè)性問題上判斷的職能，就已經是一個充分的理由，因為行政機關固有的地域局限性和審理過程的封閉性很難也不可能產生司法判決上那種深遠且廣泛的影響力，當來自世界各地的學者、法官都在研究中國的司法判例并且借鑒其中的裁判方法，那么中國法院才有可能成為當事人糾紛解決的首選地。當然，被行政機關先決事實閹割掉的司法裁判很難勝任此工作。

在法院的專業(yè)性建設方面，我國相比于三十年前建立專利制度之初已經發(fā)生根本性變化。我國目前已經建立了“1+3+20”的知識產權專門審判機構體系，“三審合一”的知識產權審判模式，組建了一支素質過硬的知識產權司法審判隊伍。2019 年1 月1 日最高人民法院知識產權法庭成立，統(tǒng)一審理專利等專業(yè)技術性較強的知識產權民事和行政上訴案件，標志著我國知識產權審判體系初步建成。吳漢東教授認為“中國知識產權法院建設，具有司法體制改革的先導作用和知識產權保護的主導作用，從司法現代化的要求出發(fā)，應著力于審判機構的專門化、審判人員的專職化和審判工作的專業(yè)化目標。”20 目前我國知識產權司法保護體系已成雛形，法院已有能力解決日趨紛繁復雜的技術爭議類案件，在司法現代化的背景下賦予知識產權法院（庭）在專利侵權案件中認定專利效力的權力，查清案件事實爭議，提高案件處理效率，回應社會現實需要。

（二）效率性理由

持效率性論點的觀察者認為，行政機關快速解決糾紛的能力是與生俱來的，無論是行政機關的主動性與司法的被動性還是程序上的便捷性與司法程序繁雜性對比都處于明顯優(yōu)勢地位。行政機關效率性表現在：1. 啟動的快速性；2. 成本的經濟性；3. 審理程序的便捷性。但僅就形式上行政機關處理問題的效率就否認司法進行管轄的權力，是就效率論效率的狹隘觀點。一方面，行政機關的效率是相對的，對于簡單、爭端較少的案件，行政機關的優(yōu)勢明顯。而對于較為復雜案件，無法體現行政機關的效率優(yōu)勢，反而因為司法無法針對專利的效力內容進行審查導致的程序循環(huán)影響案件的審理進度。另一方面，站在解決專利有效性的整體視域上看，由行政機關處理掉前期大量確權糾紛案件，而由法院審理不滿行政機關審理決定提出的少量訴訟案件，賦予法院在審理此類問題上效力的終極性，避免程序循環(huán)，可以在很大程度上實現公正與效率的統(tǒng)一。

在專利確權的制度效率建設方面，美國在此問題上展開了大量立法、司法實踐，并積累了豐富的經驗。在2017 年的Restasis 專利案21中，美國通過判例擴充了行政機關在再審查程序中行政機關對專利進行審查的權力，承認了再審查程序具有不同于司法程序的“混合”性質，從而加快了對專利效力進行審查的速度。相比于我國的僅有的無效宣告制度，美國專利再審查制度建設的多樣性和豐富經驗值得我們關注。即美國在行政確權程序的多樣性之外，美國還通過司法判例積極拓寬行政機關在再審查程序中的職能。

在科技競爭愈演愈烈的今天，技術爭議的效率性因素足以引起我們的關注。美國統(tǒng)合了行政、司法的各自優(yōu)勢在專利確權制度中開展積極探索值得借鑒。同時，效率性追求并不是法律追求的唯一目標，法律應該追求公平與效率的統(tǒng)一，缺乏任何一環(huán)效率性目標將難以實現，以效率性理由否決法院對一項專利進行審查更難以成為充當的理由。

（三）知識產權對外法治建設的需要

隨著我國企業(yè)積極實施“走出去”的戰(zhàn)略升級，一些具有高精尖技術的企業(yè)在國外被卷入訴訟糾紛的現象增多，但國外法院基于本國利益的需要，時而會利用司法侵害我國的實體利益。比如在跨國的標準必要專利糾紛中，針對中國的訴訟，國外法院會頒發(fā)禁訴令，阻擾企業(yè)在中國需求司法救濟，進而侵害我國司法主權完整。而我國法院在是否頒發(fā)禁訴令或反禁訴令時，往往需要考察多種因素，其中，專利效力可能就是其中因素之一。另一方面，因我國專利效力評價受行政程序拖累，在涉外侵權案件中，法院也無法及時快速針對域外平行訴訟作出針對性回應。上述華為訴康文森案中，在中國的訴訟只是兩公司全球訴系列訴訟的部分，而在我國的訴訟中當事方同時提起了無效宣告請求，受制于行政程序，法院無法根據案情發(fā)展的實際需要及時作出有利于我國企業(yè)的判決或裁定。

四、我國法院審理專利有效性的實踐探索

（一）現有技術抗辯擴張到相同侵權的間接確權

現有技術抗辯是在2008 年專利法修改中增加的規(guī)定，但在適用上引發(fā)了較多爭議。對于是否限定其適用不同的侵權領域，早期法院堅持應排除適用相同侵權，限定于等同侵權領域。因為現有技術抗辯適用在相同侵權中與專利權推定有效原則相沖突，擴張到相同侵權容易造成司法適用的混亂，并且與行政授權行為的效力相沖突。但在后來的實踐中隨著法院受理案件量的增多逐漸拋棄該觀點。早在2001 年北京市高級人民法院發(fā)布《關于專利侵權判定若干問題的意見（試行）》規(guī)定，“已有技術抗辯僅適用于等同侵權，不適用于相同專利侵權的情況。”但在2008 年的專利法修改中并沒有明確限定侵權領域，僅對現有技術抗辯作出原則性規(guī)定，將具體適用條件和方式交給司法機關，造成了一定程度的司法適用混亂。比如在上海高院2009 年2 月審結的建德市朝美日化公司與3M 創(chuàng)新公司侵犯發(fā)明專利案中指出，公知技術抗辯僅適用于等同專利侵權，因被告產品技術特征已完全落入專利的保護范圍，構成相同侵權，不適用公知技術抗辯。22 在2006 年北京市高院審結的“熱敏控制器”發(fā)明專利案中也認為，被控侵權技術方案與專利權利要求記載的技術方案等同時，被告提供的現有技術證據證明與被控侵權技術方案等同的，則被告不構成侵權。23 但在再審中，最高人民法院指出，“現有技術抗辯不受相同專利侵權和等同專利侵權的領域限制，相同專利侵權也能適用現有技術抗辯。”24 從不同的案例可以看出，由于法律理解的差異，不同法院可能得出不同的判決理由。最高法院將現有技術抗辯援引適用在相同侵權，可能是法院為了審理案件的需要在不能主張無效抗辯的情況下作出的擴張解釋。但如果專利權推定有效這一專利法的基本原則繼續(xù)有效，為了克服矛盾，避免適用上的混亂，在引入專利權無效抗辯之后，有必要將現有技術抗辯限定于等同侵權領域。

（二）“先行裁駁，另行起訴”的實踐困境

“先行裁決、另行起訴”是法院在審理專利侵權糾紛中被控侵權人提起無效程序時原則上中止審理的一個例外，由于一個完整的行政確權程序要經歷專利復審委的無效審查、行政訴訟一審、行政訴訟二審最終才能審結，為了解決在專利民事侵權糾紛案件中審理“周期長”的問題，法院在實踐中開發(fā)出了“先行裁決、另行起訴”的審理思路，一定程度上緩和了“周期長”的審理困境，但法院以公平換效率的作法實屬委曲求全。其一，經過專利復審委多年的努力，從已審結公布的數據看專利復審委的無效宣告程序所用時間基本呈逐漸減少的趨勢，2015 年以后基本上已經維持在大約6個月（180 天）以內，2017 年-2018 年甚至已經縮短到5 個月內。25 因此，“先行裁決、另行起訴”的實際作法是審理侵權訴訟的法院會等待專利復審委作出宣告決定后才開始審理案件，這在實踐中實際起到中止訴訟的效果，只要被控侵權人提出無效宣告請求，法院的審理進度必然會受到影響。其二，“先行裁決、另行起訴”是以專利復審委的宣告決定為基礎作出的，處理思路是如果復審委宣告該專利無效，審理侵權訴訟法院將裁決駁回權利人的起訴，對于權利要求被部分無效或者經修改繼續(xù)有效的情形，法院也是以專利復審委宣告決定中涉及的權利要求與涉案訴訟標的關系進行處理的，該做法實際上排除了后續(xù)行政確權訴訟中法院可能會變更判決的情形。在“單人沙發(fā)”的外觀設計專利糾紛案中，審理該案的北京高院認為：“法院撤銷專利復審委作出的維持涉案專利有效的決定，與專利復審委員會宣告涉案專利無效所產生的法律效果相同”。26 依此路徑，如果審理侵權訴訟的法院據此駁回權利人訴訟，這就造成專利復審委的宣告決定與行政訴訟法院的判決不一致時審理侵權訴訟的法院作出前后矛盾的判決。其三，無效宣告決定是一種無溯及既往效力的行政決定，在行政確權程序歷經專利復審委的無效審查、行政訴訟一審、行政訴訟二審中的任何一個機關都可能會否定先前對專利效力的判定，而在這過程中據此作出錯誤判決的侵權訴訟法院將會導致訴訟雙方權利無法得到救濟的困境。如果作出無效決定而后又被認定有效的專利，被裁定駁回起訴的專利權人在這段時間的侵權利益損失將面臨無法收回的境地，而且還需要通過“另行起訴”尋求侵權判決，在程序上無疑又對其不利。同樣，假以宣告有效的專利最后又被判決無效，被控侵權人在停止侵權和賠償損失后，其利益如何救濟，在法律上又是一個難題，畢竟有時被迫關閉門店、停止工廠機器運轉等損失是難以量化的，這樣的行政錯誤如由專利權人承擔沒有法理上的依據，而當前國家又尚未有針對無效程序國家賠償的具體規(guī)定。

（三）最高法院知識產權庭集中審理技術類二審案件的意義

最高法院知識產權庭的設立在知識產權史上是一個標志性的事件，為我國技術類案件的審理提供了組織基礎，可以實現專利侵權和專利確權訴訟的統(tǒng)一，同時它表明國家針對技術類案件進行司法改革的決心和方向。最高法院知識產權庭統(tǒng)一審理技術類的民事、行政爭議二審案件，在程序上減少了一個審級，直接的效果是在專利侵權訴訟和行政確權訴訟當事人都上訴到最高法院時，最高法院知識產權庭可以將專利效力審查的決定直接運用到侵權訴訟中，這有利于裁判結果的統(tǒng)一。同時它在統(tǒng)一審判尺度方面也具有深遠意義，之后由最高法院知識產權庭審理的技術類案件都可能成為標桿性案例作為下級法院參照的標準，發(fā)揮示范作用。在裁判效率方面，最高法院知識產權庭可以提前針對無效決定進行司法審查，以確定該無效決定的效力，同時，也可以繼續(xù)對是否侵權進行審理，從而有效解決民事和行政爭議，極大地提高裁判效率。27 雖然最高法院知識產權庭的設立大大提高了審判的效率，但是，由于行政、司法職權分立的確權制度沒有相應變革，其也無法解決程序回轉的問題，即其沒有對專利確權的效力而只能撤銷下一級法院或專利復審委的決定，最終，對專利效力的認定又回到專利復審委。

五、我國專利確權改革的幾個思路

（一）雙向賦權，調動行政、司法權力職能我國目前專利確權制度的一大特征是只有無效程序可供選擇，雖然1984 年專利法分別設置了專利異議與無效宣告程序，但在1992 年專利法修改中撤銷了專利異議程序，規(guī)定了授權之后的撤銷程序，無效宣告程序在撤銷之后適用；2000 年再次修改專利法，用統(tǒng)一的無效宣告程序合并吸收了撤銷程序。專利異議屬于授權前提供公眾質疑的機會，但該制度因與早期公開、加快信息擴散的專利理念相沖突被廢止。而1992 年的授權后撤銷和無效宣告其實質是將無效宣告拆分在不同時間段適用的規(guī)定，因存在程序上銜接不暢的問題而合并為2000 年的無效宣告程序。專利文件受制于代理人的個人理性和在職業(yè)素養(yǎng)撰寫過程中的錯誤在所難免，同時，已有的語言詞庫與發(fā)明創(chuàng)造并不都是匹配，準確又不存歧義地表達發(fā)明的創(chuàng)新點難以實現。再者，現有技術文件檢索的不可窮盡性也是影響專利文件質量的一個因素。28 專利領域中權利的不確定程度很高，有學者稱專利是一種概率性權利。29 因此，專利權人和社會公眾都需要多樣的授權后異議程序來解決專利制度對其造成的不利，美國專利的訂正程序和再頒制度都是針對專利權人因申請文件的紕漏而設計的修正機制。針對社會公眾利益，美國開發(fā)出了不同的再審查程序，并且開發(fā)出了動態(tài)兩階段審理架構30，在受理前就賦予行政機關實質審查的權力，增加了請求者的證據要求，過濾掉大量的無效申請，阻止了請求者利用再審查騷擾權利人。這一措施的顯著效果就是大量對專利有效性的爭議在訴前得到有效解決，充分利用了行政機關在解決專業(yè)性問題上程序便捷、高效、成本低的優(yōu)勢。

我國專利制度設立三十多年來，專利行政機關建設取得長足進步，積累了大量經驗，在專業(yè)人員培養(yǎng)和信息化建設等方面都具有比較優(yōu)勢，因此我國專利確權制度改革必須充分利用專利行政、司法機關的優(yōu)勢。一是借鑒美國的模式，建立多樣的訴前專利審查程序，建立兩階段的動態(tài)審查標準，既能提高我國的專利質量，又能一定程度化解訴訟中處理有效性爭議帶來的訴累；二是擴大無效宣告程序中專利復審委依職權審查的范圍，完善聽證程序，確保當事人的程序利益；三是，在訴訟中當事人提起有效性爭議的，應賦權法院進行審查的職能，而不必等待行政機關審查，當然為了避免與行政權的沖突，司法審查的效力僅及于個案，目的是審理案件的需要對專利有效性進行審查的職能，這是行政行為效力有限性的應然之義。

（二）現有技術抗辯限定于等同侵權領域

在日本，對于存在屬于公知技術的無效理由的專利，為了回避與公知技術重復，是否應該限縮解釋，在最近的裁判實務中，趨勢是，先對存在無效理由的專利進行無效判斷。31 對于無效抗辯和公知技術抗辯可能產生的沖突，日本的解決方案是優(yōu)先使用無效抗辯。這也不難理解，因為無效抗辯對專利效力的認定更徹底、全面，據以主張的無效理由也更多，而公知技術抗辯僅限一份完整的現有技術對比文件，該方法類似在判斷新穎性時所采用的判斷標準。在未來我國引入無效抗辯的時候，被告引用現有技術抗辯而非無效抗辯，如果專利未被提起無效宣告而在后續(xù)的案件中是否繼續(xù)允許專利權人據此專利向其他侵權人主張侵權，會產生實踐的難題。現有技術抗辯與無效抗辯可能產生的沖突有以下情形：專利權人主張字面侵權，而被告辯稱其所使用技術構成現有技術并引用一份對比文件作證據，法院經過認定被控侵權技術與現有技術相同，現有技術抗辯成立，法院經審查對比發(fā)現專利屬于無效或部分無效的情形；專利權人主張等同侵權，被告引用一份對比文件并主張現有技術抗辯，法院經審查發(fā)現被控侵權技術與現有技術構成等同，現有技術抗辯成立，但現有技術屬于與專利技術相同或者部分相同的情形，應該全部無效或部分無效。因此，為避免上述引發(fā)的混亂，在引入無效抗辯之后，應限定現有技術抗辯于等同侵權領域。

（三）統(tǒng)一司法機關專利確權審查標準

同一個專利在不同機關不同程序中的審查標準不一致極易導致審查結果不一，有損當事雙方的利益，摧毀公眾對專利制度的信賴。長期以來，對于法院在專利侵權糾紛和專利確權案件中的審查標準沒有一個一致的規(guī)定，特別是在權利要求保護范圍的解釋方面。從最新出臺的《專利授權確權案件司法解釋一》與《專利侵權案件司法解釋一》《專利侵權案件司法解釋二》比較來看，處理侵權訴訟的法院和專利確權糾紛案件的法院有了基本一致的審查標準，在今后的法律適用中應盡量避免標準不一致導致權利人兩頭不得利的情況。首先，在對審查人員認知的標準方面，《專利授權確權案件司法解釋一》的第二條規(guī)定了“以所屬技術領域的技術人員”的認知水平作為專利技術文件的審查基準，而《專利侵權案件司法解釋一》第二條的描述是“本領域普通技術人員”，兩者的規(guī)定基本保持一致。在判斷技術能否實現的時候，無疑是以本領域的普通技術人員能夠實現為標準，既不是本領域的技術專家也并非無相關知識的社會公眾。其次，在理解發(fā)明技術的時候，專利行政確權程序和專利侵權程序都是以“內部證據優(yōu)先”的審查原則，《專利授權確權案件司法解釋一》第二條和《專利侵權案件司法解釋一》的第三條都規(guī)定了在解釋權利要求時優(yōu)先運用“說明書及附圖、權利要求書中的相關權利要求、專利審查檔案”進行解釋，仍不能確定權利要求保護范圍的才可以采用“工具書、教科書等公知文獻”等界定，即外部證據的適用滯后于內部證據。再次，對于專利文件的“語法、文字、標點、圖形、符號等”存有歧義的，《專利授權確權案件司法解釋一》第四條和《專利侵權案件司法解釋二》第四條規(guī)定了以本領域技術人員在閱讀專利文件后能獲得唯一解釋的為基準。最后，《專利授權確權案件司法解釋一》第三條規(guī)定確定權利要求時，可以采用生效裁判的民事侵權案件專利權人的陳述，可以理解為禁止反悔原則在兩個程序間的適用。《專利授權確權案件司法解釋一》出臺對于統(tǒng)一裁判標準具有積極意義，另一方面，最高法院知識產權庭的設立對統(tǒng)一裁判尺度也具有重要作用，今后最高法院的裁判可以作為示范性案例供下級法院學習采用。

六、結語

當理論與實踐相沖突的時候，理論家們應該試圖去修正理論以適應實踐，而并非對理論的缺陷熟視無睹。理論的歷史限度總會有一個從剛開始適應到后來不適應實踐發(fā)展的過程，理論是情境的、歷史的存在。正所謂法律的生命不在于邏輯，而在于經驗，經驗正是對實踐的總結和抽象概括。更何況這樣的理論因缺乏內容的正確性和社會的實效性正在失去它的正當性，在邏輯上它也遭受嚴峻挑戰(zhàn)。卡多佐（Cardozo） 大法官就認為過度限制法官會抑制法官因不同案件事實的需要發(fā)揮創(chuàng)造性以作出因地制宜裁判的能力，而這樣的判罰又如何實現法律的矯正正義呢？時至今日還絕對地堅守行政、司法二元分立讓我們有理由懷疑這可能是既得利益者攫取利益的手段或方式。我國司法權對專利有效性進行審查的制度付之闕如，正遭受來自理論界和實務界的嚴重質疑，當務之急已經不是繼續(xù)討論應不應該做的問題，而是如何做的問題。對于司法權審查專利有效性的模式和審查結論的效力，既要借鑒國際的先進經驗，又要充分考慮我國的實際。申言之，應與我國知識產權保護經驗、知識產權保護水平相一致，既要顧及行政機關在人員組成、專業(yè)性和信息化建設方面的比較優(yōu)勢，又要解決法院為審理案件而對構成案件事實的專利效力進行審查的需要，為了避免與行政權不必要的沖突，法院的審查權應該只具有相對的效力且僅限于審理案件的需要。在進行改革的時候應該充分考慮實踐的現實情況，如此，才有可能從制度自信轉變成制度優(yōu)勢。