論許可侵權的構成要件

楊馥宇

摘要：作為英美法系一項歷史悠久的制度，許可侵權的含義及構成要件均存在爭議。在我國借鑒許可侵權制度時，應從直接侵權的視角對其構成要件進行考察，此時，其構成要件體現為三個方面：被許可行為受專有權利控制、許可人具有許可利用作品的外觀、許可人具有許可的意思表示。引入三個構成要件可以解決我國司法實踐中的問題，能夠對現有法律規則起到兜底補充的作用。

關鍵詞：許可侵權；直接侵權；專有權利；意思表示

一、問題的提出

許可侵權是除美國以外的英美法系國家版權法上的一項制度。英國版權法第16.（2）規定：“任何人未經版權人同意，而自行或者授權他人作出任何受版權專有權利控制的行為，即屬于侵犯該作品的版權?！蓖瑫r16.（1）對版權所禁止的各種行為作出了列舉規定，包括復制、公開表演、放映等行為類型。1 加拿大、澳大利亞和新加坡的版權法也有類似的規定。根據該規定，侵犯作品版權的行為不僅包括自行實施受版權專有權利控制的行為，還包括授權他人實施上述行為的授權行為。本文將后者即“授權他人實施上述行為的授權行為”稱為許可侵權行為，該行為與自行實施受專有權利控制的行為有著明顯的區別。近期在我國法院的司法實踐中出現了適用許可侵權制度的案例。在備受關注的費希爾技術有限公司訴上海東方教具有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案2 中，原告享有30 種積木模型作品的著作權，被告銷售積木散件而非搭建好的積木模型，并隨積木銷售搭建說明書，該說明書詳細記載了30 種模型作品的搭建步驟。用戶在購買積木之后還可以搭建出除原告30 種模型作品之外的其他造型。本案的爭議焦點在于被告的該行為是否侵犯原告享有的30 種模型作品的著作權？按照傳統的著作權侵權的審理思路本案難以認定被告承擔侵權責任。由于被告銷售的積木散件與30 種模型造型之間不存在唯一對應性，因此被告沒有實施復制這一直接侵權行為，復制行為是由最終消費者實施的；此外，由于消費者搭建30 種模型作品的行為屬于合理使用，不構成直接侵權，而間接侵權的成立以直接侵權為前提，故亦難以認定被告構成幫助和教唆的間接侵權。

然而，本案中二審法院并沒有按照上述傳統的思路進行審理，而是借鑒了英美法系許可侵權制度的規定。本案二審法院將復制權擴大解釋為包括許可他人復制的權利，認定被告在其自身并不享有涉案模型作品復制權的情況下，商業性向購買者提供復制權利作品的許可，屬于對原告享有的涉案模型作品復制權的侵權，這實際上是認為許可侵權是一種直接侵權。該判決巧妙地突破了法律適用的困境，滿足了權利保護的現實需求。然而，盡管該判決實際上是將許可侵權界定為直接侵權，但卻并未具體指明在我國適用許可侵權制度的具體構成要件。許可侵權作為英美法系一項歷史悠久的制度，它的構成要件如何？在中國的國情下應如何對許可侵權制度進行構建？本文擬對此問題進行研究，以期對今后的司法判決提供參考。

二、英美法系許可侵權的構成

（一）關于“許可”具體含義的爭議

對許可侵權含義的不同理解自然導致不同的構成要件。自“許可”一詞引入英國版權法以來，它的含義在英國版權立法中均沒有規定，許可侵權的適用主要依賴法官在具體的個案中結合案情進行闡述和分析，其發展是靠判例法推動的。在過去，“許可”一詞被法院同時給予了廣泛的和狹窄的含義。

廣義的含義是在被告同意、批準、贊助（sanction、approving、countenance） 另一個人的侵權行為的時候，許可發生。3 在Falcon v.Famous Player Film Co. 案（以下簡稱Falcon 案）中，Bankes 法官贊同對許可一詞采廣義解釋。他引用Tomlin J. 在Evans v. Hulton 案中的裁決和Buckley L.J. 在Monckton v. Pathé Frères 案中的格言，認為這些格言都清楚地表明，在那些有學識的法官的意見中，當前這個表達可以被理解為普通字典中的“同意、批準、贊助”之意。4 澳大利亞法院比較喜歡引用該解釋，“許可”一詞的字典含義是澳大利亞目前公認的定義。5 例如，在University of New South Wales v.Moorhouse 案（ 以下簡稱Moorhouse 案） 中，Jacobs 法官和Gibbs 法官均通過提及字典中的同意、批準、贊助來解釋許可的含義。6

狹義的含義是指授予或意圖授予他人實施被訴行為的權利，可以是明示的也可以是暗示的。7 狹義的解釋最早是由Atkin 法官在Falcon案中提出的。他認為許可是指授予或者意圖授予第三人有權從事被訴侵權行為的權利，無論其意圖是讓受讓人自己從事該行為還是只為許可人從事該行為。8 在Amstrad ConsumerElectronic Plc v. British Phonographic Industry Ltd案中，Lawton 法官在談到英國現行立法時說，與澳大利亞法院在Moorhouse 案中字典意義上的同義詞相比，授予或意圖授予第三人從事被投訴行為的權利這一概念更接近許可一詞本身的含義。9 但是狹義的解釋本身也存在不確定性，在不同的案件中，法院對其理解也是不同的。

筆者認為，以上兩種解釋從表面上看差異比較大，但實際上也在逐漸地融合。采用廣義解釋的國家主要是澳大利亞。澳大利亞1968 年版權法第36（1）（1A）規定了三點考慮因素：阻止作出有關行為的能力、雙方之間關系的性質、是否采取合理的措施來阻止侵權行為。10 澳大利亞通過立法的方式明確規定了這些考慮因素，那么現在當我們在考慮什么是許可時，應該首先關注立法的規定。11 澳大利亞法院在相關的判例中雖然也會引用字典的含義，但均是按照上述立法中所歸納的這些因素逐個進行分析的，沒有一個法院僅僅根據法官對字典含義的理解，而不考慮相關因素就得出許可侵權的結論。12 采用狹義解釋的國家主要是英國，在Twentieth Century Fox Film Corp v. Newzbin 案（以下簡稱Newzbin 案）中，Ketchin 法官認可了“許可”一詞狹義的含義，但他對該規則的細化體現在其同樣總結出了許可侵權的考慮因素：兩者之間關系的性質、所提供的設備或其他材料是否構成用于侵權的手段、是否不可避免地造成侵權、許可方保留控制的程度以及是否采取措施來防止侵權。13 這些考慮因素與澳大利亞立法有相似之處，只有在仔細考慮了一系列因素后，才能對許可作出認定。

（二）英美法系許可侵權的行為要件：控制能力

在許可行為的認定中，控制發揮著重要的作用。許可的授予和侵權行為的實施之間必然存在某種因果關系。英國和澳大利亞的法院都強調被指控的許可人要有一定的能力來控制或防止侵權行為的發生。澳大利亞版權法第36（1）（1A）（a）和第101（1）（1A）（a）條對控制的要素作了這樣的規定：“該人阻止實施有關行為的權力范圍（如果有）”14。在Newzbin 案中，英國法院總結的認定許可的幾個因素中亦包括：“供應商保留的控制程度”。15

那么究竟什么是控制，或者說許可者控制了什么呢？在某些情況下，許可人的控制是直接的對侵權行為的控制，比如在許可合同關系中，由于合同明確約定了被許可人的義務，根據許可合同，被許可人必然要實施某一侵權行為，在這種情況下許可人是對被許可人行為的直接控制。在Falcon 案中，被告制片人被認定負有許可侵權責任，他只是向電影院的所有者提供原告的電影，許可人對侵權者的場所或放映電影的放映機沒有控制權，但他在合同中約定了放映電影的義務，他對侵權行為的控制體現在合同中，這就構成了許可侵權。16 在更多的情況下，控制是一種間接的控制，包括對侵權者的控制、對侵權場所的控制以及對侵權手段的控制。在間接控制的情況下，可能存在許可的推定。

例如，在出租自動點唱機案中，澳大利亞法院和加拿大法院面對相似的案情給出了不同的結論。但仔細分析這兩個案件，仍然存在著具體案情上的差別，這種差別體現了被告許可人對于自動點唱機的不同控制程度。在Vigneuxv. Canadian Performing Right Society Ltd. 案（以下簡稱Vigneux 案）中，樞密院認為Vigneux案被告并沒有控制點唱機上歌曲的公開表演，也沒有僅僅以此為基礎進行許可，他們對機器的使用沒有控制權，他們對在任何特定時間是否向餐廳顧客提供機器沒有發言權，餐廳對于機器上播放的內容負責17。但是在Winstonev. Wurlitzer Automatic Phonograph Co.Ltd. 案（ 以下簡稱Winstone 案）中，被告向牛奶吧的經營者提供了一個自動點唱機，供貨條款顯示被告維護機器，被告會定期更換點唱機的唱片，唱片是被告提供的。18 本案與Vigneux 案的區別在于被告對點唱機是否具有控制權，在前一個案件中，法院認定沒有控制權，但在本案中這種控制是明顯的，被告不僅提供侵權的手段即自動點唱機，還提供唱片，被告實際上控制了點唱機的使用。此外，在前一個案件里，被告收取的是固定租金，在本案中，被告是從向機器投入的錢款中收取60%-75% 的比例，因此本案的被告從侵權行為中有直接獲取經濟利益的情況。考慮到上述情況，Winstone 案的被告對自動點唱機的使用有控制權，構成侵權，而Vigneux 案的被告則不構成侵權。

再比如，在Moorhouse 案中，Gibbs 法官描繪了對于手段的控制方法，他說：一個人如果在他的控制下擁有可能侵犯版權的手段，如復印機，并將其提供給他人，知道或者有理由懷疑它可能被用于侵權行為，并且沒有采取合理的步驟將其限制在合法的目的，那么他將許可因其使用而產生的任何侵權行為。19Gibbs 法官強調：如果被告自己控制著侵權的機器，也控制著被復制材料本身，那么只要一個處于控制地位的合理的人能夠合理的預期，如果他不采取措施防止其機器和版權材料的使用，侵權行為就會發生，那么該被告僅僅不作為就等于許可。20 需要說明的是，本案中圖書館不僅僅提供侵權的手段復印機，還提供被復印的材料本身，重要的一點是，該復印機處于圖書館的場所之內，是其可以控制的范圍。這也是Moorhouse案與普通的僅提供侵權手段的案件的一個最重要的區別。

（三）英美法系許可侵權的精神要件：主觀過錯

與控制能力不同，主觀過錯無論是英國還是澳大利亞許可侵權的立法中均未規定，但是判例法顯示仍有觀點認為主觀過錯是認定許可侵權的重要條件。在認定許可侵權的構成時考慮主觀過錯顯然是認為許可侵權是一種間接侵權。正如Wilcox 法官在Universal MusicAustralia Pty Ltd v. Sharman License Holdings 案中所表達的：“在不知情的情況下構成許可不能代表英國的法律”。21 作為一個邏輯和常識問題，如果被告對相關活動的性質一無所知，顯然就不能說他許可了某項活動的進行。

當許可侵權被適用于互聯網時代后，精神因素的分析逐漸變得重要起來。法院經常會考慮被指控的許可人的預期意圖。在DramaticoEntertainment Ltd v. British Sky Broadcasting Ltd案中，原告是錄音版權的所有者，他們以代表BPI 成員的身份提起訴訟。原告要求英國主要的互聯網服務提供商屏蔽訪問臭名昭著的海盜灣網站（TPB）。作為初步措施，他們要求裁定海盜灣網站的經營者和使用者侵犯了BPI 會員的版權。原告認為經營者許可用戶采取侵權行為。Arnold 法官考慮了經營者與用戶關系的性質、侵權手段、侵權行為的不可避免性、經營者對侵權行為的控制程度和未采取合理預防措施這幾個因素。他認為，當海盜灣拒絕承認知道這些作品有版權時，很難看到海盜灣是如何許可侵犯版權的。然而，這個結果是可以支持的，因為海盜灣會告訴用戶，他們可以使用該網站來獲取材料，而不用考慮這些材料是不是受版權保護。海盜灣實際上是在告訴用戶，“不管版權法怎么規定，你都可以在這里獲得免費音樂?！焙１I灣會這樣做，可得出結論認為它意圖許可使用者按他們的意愿使用該網站，從而侵犯版權。侵權不僅僅是海盜灣網站行為的必然結果，他是海盜灣網站的目標和意圖。22

三、許可侵權構成要件的重構

重構許可侵權的構成要件要以明晰許可侵權的性質為前提。如前所述，英美法系國家有觀點將許可侵權視為一種間接侵權，在許可侵權的構成要件中考慮主觀過錯是其最主要的表現。然而，我國具有不同于英美法系國家的特殊的法律體系。在英國，的確有判例將許可侵權視為間接侵權，那是因為英國版權法僅規定了幾種非常有限的間接侵權類型，而在英國沒有幫助侵權，幫助行為長期被排除在侵權行為之外，一個僅僅幫助實施侵權行為的人作為共同侵權人不承擔責任，23 因此它需要用許可侵權來解決一些構成間接侵權的問題。但在我國，由于存在幫助侵權和教唆侵權這類間接侵權制度，可以解決存在直接侵權條件和主觀過錯條件下的侵權認定的問題，因此沒有將許可侵權定性為間接侵權的必要。相反，將許可侵權作為直接侵權能解決很多司法實踐中靠傳統間接侵權無法解決的問題。前述費希爾技術有限公司訴上海東方教具有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案即是將許可侵權認定為直接侵權的典型。

許可侵權作為一種直接侵權，它不需要像間接侵權所要求的那樣以直接侵權為前提，也不需要以主觀過錯為條件，只要實施了許可行為，就落入專有權利的控制范圍，其構成要件就是未經授權去許可，因而許可侵權認定中最關鍵的一點就是對于擅自許可的認定。擅自許可是對行為的抽象，必須有它自身的判斷方法，也就是有一系列的考量因素，符合這些因素就是許可，不符合這些因素表面上看是許可，但不是許可侵權意義上的許可。換句話說，許可侵權中的許可有其特定的法定含義，不能用日常生活中的許可去替代它。它是一個法律標準，所以此處討論的就是許可侵權中“許可”的認定。筆者認為該構成要件有三：第一，被許可的行為是受專有權利控制的行為；第二，許可人具有許可利用作品的外觀；第三，許可人具有許可的意思表示。

（一） 被許可行為受專有權利控制

作為一種直接侵權，許可侵權損害的顯然是專有權利的許可權能。許可權能意味著只有權利人或經權利人許可的人才能對外許可，而這個許可就是許可他人實施受專有權利控制的行為，即復制、發行等等。因此，要構成許可侵權，他人未經權利人許可，取代權利人進行許可針對的也必須是這些受專有權利控制的行為，即被許可行為應當受專有權利的控制。此乃許可侵權的構成要件之一。

被許可的行為必須屬于受版權專有權利所限制的行為，否則許可行為構成侵權的基礎即不存在。例如，版權法并沒有賦予權利人一項閱讀權，如果有人未經許可，擅自許可他人閱讀盜版小說，就絕不可能成立許可侵權，因為閱讀盜版小說本身并不屬于受版權所限制的行為，許可侵權的基礎不存在。需要注意的是，此處講的被許可行為受專有權利控制是從理論上去考慮的，即被許可的行為是不是落入專有權的規制范圍，至于被許可人實際上有無實施受專有權利控制的行為并不影響許可侵權的成立。另一種需要注意的情況是，被許可行為已經實際實施，但構成合理使用，在這種情況下同樣不影響許可侵權的成立。在美國，間接侵權的成立以直接侵權為前提，如果直接侵權不成立，就不存在間接侵權。在著名的索尼案中，法院對家庭錄制是否構成合理使用進行了詳細的分析，由于間接責任存在的前提是他人的直接侵權行為，因此法院必須判斷消費者個人使用錄像機在家庭中錄制享有版權的電視節目是否構成版權侵權的問題。24 然而，從許可侵權是一種直接侵權的視角看，只要許可人實施了許可行為，被許可行為構成合理使用對許可侵權的認定沒有影響。

（二）許可人具有許可利用作品的外觀

許可侵權作為直接侵權損害了許可權能，也就是說有人未經許可，擅自實施了許可的行為。擅自實施許可的行為意味著許可人具有許可利用作品的外觀，也就是許可人看起來具備作品的著作權人或者經授權的人的身份，許可人是以作品著作權人或經授權的人的身份去發許可的，如果不是以這個身份去發許可則不構成許可侵權。此乃許可侵權的構成要件之二。

以出租場所為例，甲把場所租給乙，甲具有身份的外觀是場所物權人的身份，而不是作品權利人的身份，因此在出租場所的情況下，許可人并不具備許可利用作品的外觀。乙利用甲的場所從事侵權的事情顯然與甲無關，除非甲知道乙利用該場所侵權，在這種情況下構成幫助侵權，不是許可侵權。不能認為甲把場所租給了乙就是明示或默示的許可乙去侵權，甲僅僅是許可乙對場所的使用而非對作品的利用。乙向甲租場所不是因為甲是乙要表演的音樂作品的著作權人或被許可人，除非合同中明確記載乙利用這個場所去實施侵權行為，否則甲就是許可乙利用這個場所本身，因此甲不具備許可利用作品的外觀。所以通常情況下出租場所和許可侵權無關，除非出租方作為作品的權利人或者被許可人，如甲許可乙利用甲的場所來表演甲的作品，此時甲具備了許可利用作品的外觀，這才構成許可侵權。

值得注意的是，許可利用作品的外觀強調的是許可人具有作品權利人的身份這一外觀，是利用這一身份去發許可，而不是要他人相信許可人具有真正的許可權。只要許可人是以權利人的身份在發許可即滿足這一構成要件。在C.B.S Inc v. Ames Records & Tapes Ltd. 案中，Whitford 法官認為，任何普通人都會認為，許可只能來自擁有或聲稱擁有權利的人，而如果他僅僅允許或可能協助甚至鼓勵他人實施受控行為，但許可人并不聲稱擁有任何他可以授予的權利來證明他的行為是正當的，在這種情況下，不構成許可行為。25 這種理解和許可的字面意思是相符的，很難想象一個沒有權利的人要怎么樣將這種權利許可他人。但是該觀點在數字時代的適用會遭遇一些困難，它的范圍過于狹窄，顯然遺漏了很多立法者想要規制的行為。比如一些公開經營盜版網站的人，在用戶從這些網站下載有版權的作品時就不會被認定為構成許可侵權，因為這些網站顯然并不聲稱自己擁有對外許可的權利。無論是Newzbin 還是海盜灣，都沒有表面上的權利去授予其用戶侵犯版權，相反，他們的用戶在充分了解其行為的非法性并有意參與其中的情況下從其網站上下載受版權保護的材料。尤其是海盜灣的創始人，他們是反版權的積極倡導者，公開支持用戶未獲授權地復制，不能說他們有任何表面上的權利來授予版權，因為從他們的公開聲明中可以看出他們拒絕版權的概念。26 因此，許可人具有許可利用作品的外觀不能僅僅解釋為被許可人相信許可人具有表面上許可的權利，因為在雙方完全知道并打算進行盜版使用的情況下，無法用該解釋規制這樣的行為。

可見許可利用作品的外觀強調的是許可人具有作品權利人的身份這一外觀，并不是要他人相信許可人具有真正的許可權，即作品的著作權人或經權利人授權的人。只要許可人是以權利人的身份在發許可即滿足這一構成要件，至于其他人是否相信他是真實的權利人則在所不問。

（三）許可人具有許可的意思表示

許可的意思表示是許可侵權構成要件的核心，此乃許可侵權的構成要件之三。需要注意的是，許可的意思表示并不等同于過錯。如前文所述，宜將許可侵權認定為一種直接侵權，作為直接侵權，其構成要件不需要考慮主觀過錯，因此許可侵權不以許可人具有主觀過錯為前提。此處討論的許可的意思表示并非在討論許可人的過錯問題。

許可的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。明示的意思表示是指行為人以語言、文字或者其他直接表意方法表示內在意思的表意形式。27 通常情況下，許可之意思表示的行為得以明示的方式為之，即以言辭、書面的方式明確表達。明示的許可是指許可人直接表達了許可他人實施受專有權利控制的行為的意思表示。明示的許可通常能夠加以識別，例如，營業場所的經營者直接明確地示意表演者演奏侵權的音樂作品，書店的經營者直接指示消費者去復印特定的圖書等。

然而，明示的許可并非認定許可侵權成立的必要條件，有時候默示許可也可以構成許可侵權。默示的意思表示是從行為人的某種作為或者不作為中推斷出來的意思表示。28 默示許可可以通過一系列外部行為推定，筆者認為默示許可的推定可以考慮以下情形：

1. 純粹的不作為不構成默示許可

不作為會被認定為加害行為，根本原因在于行為人違反了作為的義務。根據普通法的一般規則：在沒有特殊關系的情況下，一個人無義務控制另一個人，以防止對第三人造成損害。英國法官Hoffmann 在Stovin v.Wise 案中曾非常詳細地闡述了為什么單純的不作為在英國普通法中不能產生侵權責任。他說對于不作為的處理應當不同于作為，這是有正當理由的。就法律而言，要求一個采取了某些行為之人負擔合理注意以免給他人造成損害這是一回事，而要求一個在特定場合什么都沒有做的人采取措施防止他人免受來自第三方的行為或自然原因造成的損害，這就是另外一回事了。29 因此，只有在特殊的情況下，才能夠從不作為的行為中推斷許可的存在。從判例法看，不作為的行為構成許可需要滿足特定的條件，如果許可者的一系列先前行為致使其處于可以控制被許可對象的狀態時，那么他就具有一定的防止侵權的義務。此項作為義務，英國法認為，須損害可得預見，且被告與被害人間具有某種緊密關系，而課以被告注意義務，符合公平正義與合理性時，被告始有作為的義務。

2. 許可人有積極促成侵權的行為

默示許可常見的一種情形是通過積極促成侵權的行為來推定許可的意思表示。例如在費希爾技術有限公司訴上海東方教具有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，許可的意思表示體現在被告隨積木售賣的說明書中。該說明書詳細描述了30 種模型作品的搭建步驟。如果本案中被告沒有售賣說明書，僅僅是銷售積木散件，其行為不構成許可侵權，因為被告僅僅許可別人搭建積木，而缺乏許可利用作品的意思表示，這種情況下難以認定被告許可別人搭出權利人設計的模型作品。但是如果被告既銷售積木散件，又同時附有說明書，情況就不同了。由于被告在說明書中記載了30 種模型作品的搭建步驟，可以認定被告有非常明顯的許可的意思表示，被告是想讓用戶搭建30 種模型作品的，這種行為能夠推出被告具有許可的意思表示，屬于典型的默示許可。

再比如，在CBS Songs Ltd v. Amstrad 案中，原告是三家唱片公司，代表BPI 會員和機械權利協會有限公司的成員提起訴訟。Amstrad 公司生產和Dixons 公司零售的音頻系統包含一個雙卡帶錄音機，可以使預先錄制的磁帶以兩倍于正常播放速度復制到空白磁帶上。Amstrad 公司在一則廣告中說，這能讓購買者“復制你最喜歡的磁帶”。31 在認定是否構成許可時，法院認為Amstrad 的廣告尚不足以推出許可用戶侵權的意思表示，Amstrad 授予買方從事復制行為的能力，但沒有授予或意圖授予復制的權利。就事實而言，法院認為Amstrad 通過銷售設備為侵權提供了便利，但并不等同于許可；Amstrad在設備銷售之后就對其失去了控制能力，這些設備具有多種用途（包括合法的用途），用戶可以自行決定錄制什么材料，因此Amstrad 不構成許可侵權。32 可見法院認為僅僅是銷售雙卡錄音機的行為并不能推定許可的意思表示，因為錄音機有著廣泛的用途，很難說被告許可用戶翻錄作品。然而假設如果被告在賣雙卡錄音機的同時附送有音樂的磁帶和空白磁帶，這一行為就可以推出被告具有許可他人侵權的意思表示，因為被告是在積極促成用戶翻錄權利人的音樂作品，這時許可的意思表示是可以從行為中推出的。筆者認為，只要沒有權利許可的人去許可他人實施受專有權利控制的行為，那么這個許可本身就構成直接侵權。如果許可人在提供工具的同時輔之有積極地促成侵權的行為，就構成許可侵權。

3. 控制能力不是許可侵權的構成要件

盡管英美法系國家在認定許可侵權成立的時候常?？紤]許可人對被許可人的控制能力要素，但筆者認為，控制能力不應作為許可侵權的構成要件，因為許可的意思表示是有沒有做出讓他人做某事的意思表示，與能否控制他人的行為并非同一性質，兩者不可混為一談。正如有學者所指出的那樣：“控制的因素在很大程度上是人為的和虛幻的，因此，在許可侵權的考量因素中排序是最低的?！?3

在Moorhouse 案中，Gibbs 法官強調： 如果被告自己控制著侵權復制的機器，也控制著被復制材料本身，那么只要一個處于控制地位的合理的人能夠合理地預期，如果他不采取措施防止其機器和版權材料的使用，侵權行為就會發生，那么該被告僅僅不作為就等于許可行為。34 然而在本案中，圖書館能夠在多大程度上控制學生實施侵權行為？實際上，大學圖書館并不能夠控制和監督每個使用這些機器的學生的復印活動，也無法雇傭足夠的服務人員在所有時間對機器進行監視。圖書館能夠防止侵權的唯一方法是停止在學校提供復印設施。然而停止提供復印設施并非一個經濟合理的選擇。根據相同的推理，p2p 文件共享軟件的發行者要想絕對防止用戶的版權侵權行為，唯一的辦法就是不提供這種設施。同樣的，網絡服務商要想防止其用戶的版權侵權行為，唯一的辦法就是終止其與客戶的合同關系，但這顯然均非經濟合理的選擇。

此外，如果控制因素是許可侵權的決定性因素，那么被指控的許可人就很容易通過簡單地剝奪自己對其他第三方基本活動的控制權來規避由此產生的許可侵權的責任。Jane Ginsburg和Sam Ricketson 教授在起草澳大利亞版權法1968 年第101（1A）（a）條時指出：鑒于特別加入了“如果有”這個限定詞，完全可以認為即使許可者沒有權利阻止侵權行為，例如他或她故意使自己處于無法干預、阻止侵權行為的境地，也可能產生許可侵權的責任。換句話說，根據事實，即使被告故意放棄了對最終用戶行為的所有控制權，如果他以不同的方式設計他的服務或設施，他仍然可以根據澳大利亞版權法被認定為對許可侵權行為負責。35

四、許可侵權構成要件的具體適用

（一）我國法院對許可侵權制度的借鑒

前述費希爾技術有限公司訴上海東方教具有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案是我國法院借鑒許可侵權制度的典型案件。

在該案中，原告是一家德國公司，制造和銷售“慧魚創意組合模型”，其產品包括兩大盒以紅、黃、黑顏色為主的積木拼裝組件、一冊《安裝說明書》及其宣傳冊。《安裝說明書》中有30 幅搭建完成的立體造型展示圖以及30 種立體造型的具體搭建步驟展示圖。消費者可以根據說明書中的示意圖搭建30 種機械裝置的立體造型。本案的被告制造和銷售高度相似的產品，因而原告對其提起訴訟。原告認為安裝說明書中的30 種靜態模型展示圖和組件拼裝步驟圖構成圖形作品，被告銷售相同的安裝說明書及搭建示意圖的行為侵犯了原告對圖形作品享有的著作權；另原告的30 種立體造型構成模型作品，被告銷售的積木散件產品可以搭建出上述30 種立體造型，故侵犯了原告對模型作品的著作權。此外，被告商品的外包裝上擅自標準有創意組合模型的字樣，并采用與權利商品一致的紅、黃、黑三色配色以及相同的拼裝組件編號，上述行為構成對原告的不正當競爭。一審法院支持了原告關于被告銷售的積木產品中所附的安裝說明書侵犯其享有的圖形作品著作權的主張，并判令被告賠償經濟損失及合理費用16 萬元，未支持原告關于被告銷售的積木散件侵犯其享有的圖形作品著作權的主張以及不正當競爭的主張。二審中，雙方當事人對于說明書的圖示構成著作權法上的圖形作品，被告復制發行說明書的行為侵害原告的著作權不持異議，雙方最主要的爭議焦點在于被告制造、銷售積木散件的套裝產品的行為是否侵犯原告對30 種模型作品享有的著作權。

本案二審法院認為：“著作權包括復制權，即以印刷、復印等方式將作品制作一份或者多份的權利。上訴人的權利商品以組件配以詳細安裝說明的方式對外銷售，購買者以對價取得商品的同時，也取得了對30 件模型作品進行裝配復制的許可。該許可授權當然應由著作權人行使，或者經著作權人許可后行使。而兩被上訴人未經作為著作權人的上訴人許可，以同樣的方式生產、銷售涉案商品，實質上是行使了對30 件模型作品的復制許可權?！鳈嗟谋举|是一種禁止他人未經許可實施某種行為的權利，是一種禁止權，著作權人的復制權不僅控制未經著作權人許可擅自復制作品的直接侵權行為，未經著作權人許可擅自商業性許可他人復制作品的行為也應包括在內?！?6

（二）傳統分析思路所面臨的困境

按照傳統著作權侵權的審理思路本案難以認定被告制造、銷售積木散件的行為構成侵權。原因在于：

首先，難以認定被告實施直接侵權行為。被告銷售的是積木的散件，而不是搭建好的模型，積木散件和模型之間并不存在唯一對應性，而判斷被告的行為是否構成直接侵權的關鍵取決于尚未組裝的零件與最終的立體模型之間是否存在唯一對應的關系。如果存在唯一對應的關系，就相當于將一幅美術作品剪成幾塊，作為拼接玩具給小朋友做拼接游戲。雖然被銷售的是處于破碎狀態的圖形，但由于存在唯一正確的拼接方式，銷售者只是將美術作品以其他形式進行了銷售，并沒有改變其銷售的還是作品復制件的性質。相反，如果尚未組裝的零件與最終的立體模型之間不存在唯一對應關系，用戶可以用零部件搭建出各式造型的立體物，就相當于將一堆螺絲和木條賣給了用戶，由用戶隨意設計和搭建產品，由于拼接結果無法確定，不能認為被告自己動手制作和銷售了模型作品。鑒于本案被告銷售的積木散件與30 種模型作品的造型之間缺乏唯一對應性，被告相當于銷售了通用的設備，其行為是不能夠認定為直接侵權的。

其次，難以認定被告實施間接侵權行為。從間接侵權的角度看，若將授權許可行為認定為間接侵權，在我國的侵權責任法體系之下同樣難以行通。知識產權法規定間接侵權的目的是加強對知識產權的保護，避免因知識產權人無法追究直接侵權人的責任而蒙受利益損失，同時有效地防止直接侵權行為的發生并抑制其損害后果的擴大。因此間接侵權的存在是以直接侵權為前提的，通說認為沒有直接侵權就沒有間接侵權。間接侵權在我國指幫助侵權和教唆侵權，實際上無論是哪種情形，間接侵權能夠成立應當滿足以下兩個條件：第一，用戶最終實施了復制模型作品的行為；第二，用戶的行為構成直接侵權。對于第一個條件，涉案商品的名稱即為創意組合模型，而原告亦認可該產品可以被用于創意比賽，可見用戶是否實施搭建30 種模型的行為是不確定的。本案中原告并沒有對涉案積木銷售的用戶后續行為進行公證。這就好比某人教唆、引誘他人實施直接侵權，但他人并未去實施直接侵權行為，則教唆、引誘行為并不構成教唆侵權。對于第二個條件，因為我國著作權法規定了對著作權合理使用制度。為個人的學習、研究或者欣賞使用他人已經發表的作品不構成著作權的侵權行為。因此，即使用戶確實搭建了30 種模型作品，用戶的行為也構成合理使用。通說認為，合理使用是對著作權專有權利的限制，也正是由于這種限制的存在，阻卻了將特定未經許可使用作品的行為認定為侵權行為。因此，如果滿足合理使用的條件，用戶使用零部件搭建模型的行為是不能夠被認為屬于直接侵權的。而間接侵權的成立以直接侵權為前提，在直接侵權不存在的情況下，原告的許可行為難以成立間接侵權。

再者，難以認定被告的行為構成不正當競爭?！皠撘饨M合模型”不構成知名商品的特有名稱，該名稱本身不具備顯著性，未能克服其本身所具有的描述商品功能的性質，達到使相關公眾將創意組合模型與原告聯系起來的標識效果，其所使用的紅、黃、黑三種顏色也未在商品上發揮出特定指向之識別功能。對于反法第二條的適用，法院持謹慎態度。法院認為：“知識產權法通過對有限的知識產權類型作出規定，諸如著作權、商標權、專利權，將不具備法定形式的成果留在共有領域，倘若反不正當競爭法再次從公有領域過濾出來一部分商業成果給予保護，那么必須嚴格保護的標準?！?7 此外，反不正當競爭法具有個案認定的特征，其保護的利益具有較大的不確定性，適用原則性條款中對于違反公認的商業道德的標準存在著爭議。因此本案適用反不正當競爭法認定被告的行為構成不正當競爭依然困難重重。

（三）許可侵權構成要件對本案的適用

如果借鑒前述許可侵權的三個構成要件，本案就可以迎刃而解，因為本案完全符合上述構成要件的要求。第一，被許可的行為受專有權利控制。本案中消費者購買積木是為了搭建30 種造型的模型作品，被許可的行為是對模型作品的復制行為，顯然屬于專有權利控制的范圍。需要說明的是，盡管該積木還可以搭建其他的造型，其名稱即為創意組合模型，但是通常消費者購買積木要有一個學習的過程，這就要按照說明書的內容來進行搭建，就不可避免地會產生對30 種模型作品的復制，因此從這一點講，法院是可以通過證據去推出的。第二，許可人具有許可利用作品的外觀。本案的許可人系積木的銷售商，在銷售積木的同時附有30種模型作品的搭建說明書，因此其銷售積木的目的是讓消費者搭建具有特定造型的模型作品，故而銷售商是以權利人的身份去讓消費者進行搭建的，因此，銷售商具有許可利用作品的外觀。第三，許可人具有許可的意思表示。本案屬于典型的默示許可，銷售商的許可的意思表示體現在產品銷售的過程中。盡管雙方之間沒有明確簽訂許可合同，但讓消費者搭建說明書中的模型作品是銷售產品的應有之義，是產品的價值所在。假設本案銷售商僅僅是賣積木，沒有說明書，本案難以認定銷售商具有許可的意思表示，因為在這種情況下，銷售商僅許可購買者搭建積木，沒有說明書就很難說它許可別人搭出權利人設計出的模型作品。因此，有沒有說明書是完全不一樣的情況。又或假設銷售商為了逃避責任，賣的實物中僅有積木，沒有說明書，但是銷售商在網站上公布說明書，在這種情況下，只要銷售商公布了說明書，加之銷售實物積木的行為，這兩個行為結合仍然可以推出許可的意思表示。

五、結語

構建許可侵權的構成要件需要結合我國國情，從直接侵權的角度對許可侵權進行審視。作為一種直接侵權，許可侵權不需要像間接侵權所要求的那樣以直接侵權為前提，也不需要以主觀過錯為條件，其構成要件就是未經授權許可，因而最關鍵的一點就是對于擅自許可的認定。筆者認為從這一角度出發，許可侵權有三個構成要件：第一，被許可的行為是受專有權利控制的行為；第二，許可人具有許可利用作品的外觀；第三，許可人具有許可的意思表示。此外，英美法系所重視的控制能力要件在我國不應被采納。對于司法實踐中的疑難案例，可以嘗試以上述三要件進行分析，以解決司法實踐所面臨的問題，對現有的規則進行兜底和補充。