知識產權引誘侵權規則的中國法構造

夏朝羨

摘要：知識產權引誘侵權與共同侵權、幫助侵權、教唆侵權常混為一談，但并不能為后三者所吸收，應當有自身獨特的規則體系。對知識產權引誘侵權的構成與判斷，需要分別從引誘行為、關聯關系、意圖方面進行要件考察，并根據侵權客體差異有所側重。知識產權引誘侵權損害賠償責任的承擔以按份責任為主，按份責任原則以引誘方侵權獲利為賠償額計算標準落實；當存在強關聯關系，同時，直接侵權責任人可一并追訴時，適用單向的連帶責任；關聯關系較弱時，引誘方承擔有限的補充責任。建議我國在專利、商標、著作權法司法解釋上確認引誘侵權這類侵權行為，同時通過司法系統條線指導明確成立標準，并以責任承擔專項司法解釋來規范包括引誘侵權在內的知識產權侵權損害賠償責任承擔問題。

關鍵詞：知識產權；引誘侵權；判定標準；意圖

知識產權引誘侵權這一術語來源于英語inducement of infringement（ 或者induced infringement），通過美國判例法上升到成文法并形成相應較成熟的法律規則，系現代司法實踐對理論和成文法推動的典型。近年來，知識產權間接侵權問題受到較多的關注，理論和實務界對此進行了廣泛的討論，特別是對幫助侵權的理解與適用取得共識，但知識產權引誘侵權問題卻受到一定程度的忽視，常常被當作傳統民法上的多數人侵權制度項下的問題而未得到足夠的重視。

一、知識產權引誘侵權問題的提出

知識產權引誘侵權是指不直接實施受知識產權專有權利控制的侵權行為，而鼓勵、誘導他人侵犯知識產權的間接侵權行為，即不直接實施侵權行為的一方誘導他人侵犯知識產權，欲借他人之手間接達到侵權效果。知識產權引誘侵權具有其獨特的情形，使得有效規制知識產權引誘侵權行為變得棘手。依據知識產權引誘侵權在實踐中的主要表現形式，從引誘方是否參與實施部分有關侵權行為，可以大致歸納為以下兩類情形：

（一）鼓動、誘導他人侵權

引誘方不直接參與實施任何有關侵權行為，但通過多種實質性的舉動（包括言語）鼓動、誘導他人實施。如，誘導用戶實施潛在的侵權行為。舉例而言，在“慧魚”案中，被訴侵權方實際生產、制造模型組件，該些組件可以由用戶根據指示圖、示意圖等說明材料依次搭建成商家提供的建議造型，也可以由用戶發揮想象力重新搭建成圖紙之外的造型。前者由于搭建成的作品系一比一復制權利人產品有版權侵權之嫌，后者則可能因最終用戶搭建的還不一定是侵權作品而可能有爭議，但無論如何，實施最終將模型組件拼搭成型的是購買產品的用戶，而非作為引誘方的制造、銷售者。1 被訴侵權方以此作為侵權抗辯事由未果，不得不說是值得進一步探討的。再如，鼓勵用戶發布侵權作品，這種情形在互聯網環境下尤其顯著。舉例來說，在“電影《海云臺》”案中，“電影網叮叮”社區頁面配有“兩萬大片，流暢就是力量”等內容豐富的宣傳用語和“沒看見你喜歡的那部電影？發布吧！”等鼓勵用戶發布的表述。2 此類煽動性語言對于網絡用戶來說是具有較強吸引力的，而引誘方要做的就是誘導用戶實現自己所要達到的行為效果。

（二）分離式、促成侵權

引誘方部分參與到有關侵權行為當中，但不完全實施受專有權利控制的完整行為鏈條，使得看似并不符合直接侵權行為的全部特征。典型的，如分離式實施專利方法、步驟。由于知識產權保護范圍特定，專利侵權認定通常依據的基本原則是全面覆蓋，即權利要求記載的全部技術特征都被包含在了某一種產品或方法中，該產品或方法才屬于實施了專利產品或方法，落入了專利權的保護范圍。3 這就意味著，涉案侵權產品的技術特征須完全覆蓋專利技術的權利要求，只要不能完全覆蓋，就不能認定專利直接侵權。以“一種用于治療股骨骨折的裝置”專利權糾紛案為例，上訴人（原審被告）的上訴理由即涉及分離式實施行為。上訴人認為系爭裝置由一個髓內釘（也稱主釘）和一個骨固定元件構成。根據專利侵權判定的“全面覆蓋”原則，被訴侵權產品必須同時包括上述兩個部件才會落入涉案專利權利要求保護范圍。本案的主釘和螺旋刀片（骨固定元件的一種，也稱橫鎖釘）均是獨立生產、銷售的產品，主釘可以與螺旋刀片以外的拉力螺釘或其他與涉案專利限定的“骨固定元件”完全不同結構的螺旋刀片產品配合使用；同時，螺旋刀片也可以單獨使用或與骨板等配合使用，因此，被訴侵權產品并不包含涉案專利限定的“一種用于治療股骨骨折的裝置”包括“髓內釘”和“骨固定元件”這一特征。即：主釘和螺旋刀片均具有獨立的實質性非侵權用途，在斯恩蒂斯公司未舉證證明兩者必須配合使用的情況下，各自屬于獨立的產品，不構成侵權。4 除分離式實施產品專利外，多主體實施方法專利通過復數主體分別實施方法專利中的不同步驟，整體實現權利要求中的技術方案效果也是分離式實施的一種表現形式。再如，促成、參與商標侵權行為。因美國商標法上引誘侵權有時被涵蓋在幫助侵權中，容易被誤認為幫助侵權包括引誘侵權。事實上，由于法律體系和習慣不同，美國法上關于引誘侵權的觀點并沒有在三大知識產權單行法中取得一致，邏輯上的混亂從司法判例中可見一斑。下文兩例實際涉及的情形為商標引誘侵權。在Ciba-Geigy 案中，被告的仿制藥易被誤認為是原告產的藥品，被告復制原告的商業外觀來增加仿制藥銷量，屬于引誘非法的藥品替代。5 在Getty 案中，法院認定汽油分銷商出售非蓋特汽油給蓋特服務站，明知這些服務站會以蓋特汽油之名重新銷售這些汽油，構成幫助侵權。6

二、知識產權引誘侵權規制路徑難題

關于知識產權引誘侵權問題的規制，存在一些不同的意見，有觀點認為直接侵權系引誘侵權規則的依據所在，通過傳統侵權法上的共同侵權足以應對。7 并認為間接侵權本身包括了幫助、教唆侵權，在立法目的、主要作用、成立標準和救濟方式等方面均未超出傳統侵權中共同侵權理論的規制范圍。8 有觀點認為幫助侵權包括引誘、幫助類型，有觀點認為傳統民法上的教唆侵權可以涵蓋引誘侵權。歸納起來，學界對知識產權引誘侵權問題，主要存在三種典型的規制路徑可能：套用共同侵權、與幫助侵權混用、準用傳統教唆。以下將概括知識產權引誘侵權的概念及其表現出獨特的兩種情形，并分別探討可能的三類路徑。

（一）適用共同侵權受到限制

套用共同侵權規則處理知識產權引誘侵權問題可以說是最常見的一種方法，主要原因也是知識產權引誘侵權與共同侵權的關系最容易被混淆。

知識產權引誘侵權乃至間接侵權與傳統民法上的共同侵權的主要區別在于：一是從立法宗旨來看，引誘侵權側重對知識產權權利人的保護（甚至比幫助侵權需要提供實際幫助更為前端，單純引誘也被規制），而共同侵權更多是為填補受害方的損失。規制引誘侵權系對權利人更周全的保護，將該行為界定為知識產權侵權行為本身為權利人設置了一個安全地帶，即若引誘方構成引誘侵權，則權利人通過停止侵權、賠償損失等責任形式獲得保護的具體實現。而共同侵權則是在給予受害方損害賠償的更多救濟選擇，通過讓共同行為人承擔連帶責任的方式，解決了有些加害人無支付能力導致受害方有損害而無法獲得賠償的困境，同時減輕了受害方向多個加害人求償的舉證難度。

二是從主觀方面上來看，共同侵權最典型的特征就是行為人的共同故意（意思聯絡），當然，也有觀點認為共同侵權不限于共同故意，只要求共同過錯，但無論如何，要有主觀上的一致性。引誘侵權中引誘方與直接行為人不存在這樣的主觀方面同步。且引誘侵權的規制中更多是懲戒一種單向的引誘，而非共同過錯，更不是意思聯絡。如，在“慧魚”案中，系爭“慧魚”拼裝類產品的權利人以零散組件方式向公眾銷售機械與結構組合包，在出售模型組件時一并提供展示圖、拼裝圖示等說明書，而仿品制造者也同樣以散件加說明書的方式出售模型組件，由消費者對照產品說明書將組件搭建成模型成品，實現搭建行為的是消費者。而仿品制造者與廣大消費者之間聯系的紐帶是產品本身，相互之間沒有主觀上的意思聯絡。

三是從責任形態上看，共同侵權通常依法承擔連帶責任，而引誘侵權的責任形態更為豐富，不以連帶責任為限。責任形態與損害賠償密切相關。損害作為一種事實現象，是行為人侵害他人權利和利益的后果，由于侵害權利和利益的表現方式不同，造成損害的后果、程度等也各不相同。9 引誘侵權造成的損害與直接侵權人造成的損害為同一損害或者說在直接行為人造成的損害上有所重疊。這里的損害認定意義重大，因為若損害可分，則并不需要一味地按照連帶責任處理，可根據情況認定承擔責任的類型。而從字面就能看出，連帶系對加害各方課以較重的責任，因此在共同侵權的構成上如主觀方面一致性的要求極高，意思聯絡較好地將共同侵權限制在合理的范圍內，使得他人可以謹慎評估行為的合法性，不至于對社會交往形成太大的阻力。而引誘侵權與共同侵權的責任形態相比，由于與直接侵權人造成的損害系同一損害且可分，不必以連帶責任為限，可按按份責任、補充責任追責。

（二）幫助侵權規則難以適用

幫助侵權早于引誘侵權被各界所認同為應當規制的侵權形態，兩者有相似之處：引誘侵權與幫助侵權同為數人侵權的情形，且均不屬于狹義共同侵權，即缺乏意思聯絡，但主觀上都知道會對直接侵權的發生有所貢獻并積極促成侵權發生；幫助、引誘侵權均涉及與直接侵權人無關的另一方的行為，這些行為本身不足以構成直接侵權。

但兩者有明顯的區別。一是主觀方面有差別。引誘侵權主觀上比幫助侵權更進一層，后者主觀方面系明知直接侵權行為可能在自己的幫助下發生，而仍為之，但引誘侵權不僅僅是明知，更是一種造意，使得原本不一定有這個意圖的直接侵權人產生侵權意愿。二是時間先后與因果關系不同。通常引誘在先，而后產生侵權行為，反映出有引誘之因才得以發生侵權之果的關系；但幫助侵權則不然，直接侵權一般作為幫助侵權的前提，當明知或應知直接侵權發生的情況下，實施幫助行為擴大侵權后果。10 三是是否適用實質性非侵權用途標準不同。對于幫助侵權而言，實質性非侵權用途標準能排除幫助侵權的成立，這是理論與實務界已達成的共識。實質性非侵權用途標準對引誘侵權存在適用例外，即無論是否有實質性非侵權用途，并不影響引誘侵權的認定。

（三）適用教唆侵權邏輯不自洽

盡管學界、立法界、司法界傾向于將引誘侵權問題教唆化，試圖以教唆侵權涵蓋引誘侵權進行規制，然而，仔細考察兩項制度，會發現相互之間有明顯差別。一方面，知識產權作為抽象客體與其他民事權利的區別使得知識產權引誘侵權制度天然具有區別于其他民事侵權的獨特性。相比傳統權利，一般民事侵權規則可能無法解決知識產權侵權本身的特殊性問題。引誘他人從事的行為，行為本身對他人是有益的，比如引誘他人侵犯版權或專利權，他人從行為本身受益；但被教唆之人本身不一定從行為本身受益，當然并不是說被教唆之人就不受益，因為可能從教唆者處獲得其他形式的利益，但這種利益并不直接來自被教唆的行為本身。如，教唆他人對第三人實施盜竊，他人確實從盜竊本身獲益可以直接獲取財物，但也可能因第三人并未攜帶值錢物品而無果，引誘他人侵犯版權或專利權則除非權利被宣告無效，否則不存在這種情況，畢竟知識產權具有無形性，且以公開換取保護（商業秘密除外）；教唆他人去毆打第三人，毆打本身也很難說有什么受益可言（毆打第三人產生的宣泄感例外），只是受到教唆，輕信會得到他人報酬或被引起毆打第三人的犯意。這種是否受益上的區分并非強行找差別而是確有實際意義，其意義主要在于責任承擔上的合理性，正因為知識產權引誘侵權中受引誘之人從侵權行為本身受益或具有受益的極大可能，所以在責任承擔上與引誘方進行分配，而非一味地如教唆侵權中教唆人與被教唆人通常承擔連帶責任。

另一方面，引誘與教唆無論是語義、詞源還是法律效果上均不同。其一，被教唆或引誘方是否為被教唆或引誘之行為的要求不同。教唆侵權中被教唆人需為被教唆之行為，而被引誘方不一定為被引誘之行為，在不構成直接侵權，甚至沒有直接侵權行為發生的情況下只要求被引誘之侵權行為發生上的高度概然性，依據概括的行為發生的概然性仍然可以認定引誘侵權。如網絡平臺發布誘導用戶上傳資源的表述，權利人不可能把潛在的直接侵權人全部發掘出來訴至法院，但引誘方需要為這種商業模式大概率會誘導侵權行為發生而承擔引誘侵權責任。

其二，教唆侵權與引誘侵權針對對象不同。教唆本身系針對特定對象，而知識產權引誘侵權針對的對象是不特定的。大部分知識產權引誘侵權中最終用戶實施直接侵權行為，這些最終用戶屬于社會不特定公眾。當然，這種不確定并不意味著隨機，特定的意義也并不僅僅是非隨機。如“慧魚”案中實施最終將模型組件拼搭成型的是用戶，而非作為引誘方的制造、銷售者，且這些購買產品的用戶是不確定的個體。雖然產品權利人定期走進高校共建并開展模型拼搭大賽，鼓勵廣大學生愛好者參加，其宣傳的群體確實可能并不完全是隨機的社會個體，但這種目標用戶的特定絕非該案在法律意義上的特定公眾。

其三，引誘侵權責任形態有別于教唆侵權。根據各國民事侵權法律的有關規定，教唆人與被教唆人對侵權承擔連帶責任。這是教唆侵權立法的常態，如《德國民法典》第830 條、《日本民法典》第719 條、我國《民法典》第1169條之規定。但引誘侵權并不拘泥于連帶責任這一種形態，引誘方與被引誘方造成的損害在某一個案中是重疊的，即同一損害，且如前所述，被引誘方本身從侵權中得到利益，故損害是可分的，因此引誘侵權中引誘方可能依法承擔按份責任等。

三、知識產權引誘侵權構成要件之解構

知識產權引誘侵權不同于共同侵權、幫助侵權、教唆侵權，具有其本身的獨立性，須有相應的配套規則，而對知識產權引誘侵權的認定并不能作任何擴大的解釋，過度的知識產權保護可能抑制創新。

（一）引誘行為類型化

引誘行為是效果上抑制知識產權權利人申請和行使其專有權利的行為。雖然商業交易活動中大量的作為行為可能構成引誘，但確實很難確定行為是否與知識產權引誘侵權所指的具體行為相關。因此需要建立正負面清單，來將引誘行為具體化、類型化。

其中，不屬于引誘行為的負面清單：一方面，知識產權引誘侵權中的引誘行為并不要求被訴侵權方從事“錯誤的”或表現出“惡意”的行為，但行為導致侵權的事實除外。RodimePLC 與希捷技術公司案中法院認為，引誘不需要任何證據來證明引誘背后的行為是“錯誤的”，除了引誘本身的事實之外。同時，不需要證據證明被指訴侵權方的商業行為是不道德的、壓迫性的等。因為專利權人在州法項下的不正當競爭訴請和對潛在經濟關系的侵害訴請（以干涉專利權人與第三方的許可談判為由），并不屬于聯邦專利法優先適用范圍。專利法項下的引誘侵權訴因需要引誘侵權之外的因素，并且沒有提供專利相關保護，因為它們旨在監管壓迫性的商業慣例，并不旨在將保護范圍擴大到第35 章所保護的發明類別。11 另一方面，基本商業活動不屬于引誘侵權行為這類商業行為包括訂購或購買侵權產品以及出售或營銷主要成分等活動。

引誘行為的正面清單中引誘行為類型有：

1. 旨在誘導侵權的商業模式。引誘行為不

一定具體到指導直接侵權的時間、地點等細節，而有可能是更廣泛意義上的一種商業模式。商業模式并不意味著否認技術中立的原則，商業模式本身也并沒有絕對的好壞，無論采用何種商業模式，特別是在互聯網環境下，海量信息包羅萬象，確實不可能要求網絡服務提供商過濾每一個作品甚至監控全網。但如果一種模式的主要目標是方便他人觀看盜版作品、實施侵犯著作權的行為，那么此類商業模式的問題就需要進一步考察。即，商業模式超出通常社會觀念允許的程度，在法律容忍的風險之外，增加對權利人的侵權風險，則可能構成版權引誘侵權行為。

2. 為第三方侵權提供指導的行為。為協助或鼓勵第三方直接侵犯專利權而提供指導被認為是引誘侵權的基本條件。12Grokster 案中，最高法院即認為指導他人如何侵犯專利權的行為屬于引誘行為的范例。13 被告可以通過各種方式提供此類指導，包括廣告或產品標簽等方法。14Chiuminatta 概念公司與主教工業公司案是引誘方通過廣告引導他人侵犯專利權的典型。被告出售了一塊混凝土鋸，并宣傳買方可以使用鋸子，從而違反了在混凝土硬化期間特定時間切割混凝土的方法索賠。15C.R. 巴德公司與先進心血管系統公司案中，Bard 稱 ACS 構成美國專利法第271（b）項下的引誘侵權：1、提供詳細的說明和其他文獻，說明如何以侵犯權利要求1 的方式使用導管；2、將入口定位在氣球的近端附近，以便讓 ACS 導管的用戶侵犯權利要求。16

3. 設計侵權裝置或系統的行為。直接侵權人利用設計侵犯所主張的專利。判例法似乎透露出被控引誘方不必創造整個侵權設計。例如，在Baut 與 Pethick 建筑公司案中，三方（一名建筑師、一名總承包商和一名分包商）為設計一個侵犯原告專利的污漬玻璃窗做出了貢獻。17

4. 誘導侵犯知識產權的其他行為。鼓勵、倡導、建議或協助直接侵權人侵犯專利權等一系列活動可被視為足以承擔引誘侵權責任的行為。甚至早在1952 年《專利法》頒布之前，這類活動就與引誘有關。18 這些活動通常伴隨著被控引誘侵權方的其他非侵權活動，如出售具有非侵權用途的組件。其中的一個有代表性的例子為：為用于非法實施專利的機械提供便利，為侵權機械制造出具專家意見，以及從一家制造商訂購只能由第三方專利方法生產的產品。

（二）引誘人與直接行為人的關聯關系

除了注重行為類型化外，在某些情況下，被訴引誘侵權方與直接侵權者之間的關系可能有助于確定是否應當構成引誘侵權的認定。具體來說，分析引誘侵權中引誘人與直接行為人的關聯關系應考慮到以下這些因素：一方是否向另一方提供了導致侵權的指示？是否有證據顯示鼓勵或協助導致了侵權？此外，雙方有什么樣的關系？是公平自由的交易還是一方指揮或控制另一方的行為？被訴引誘侵權人與直接侵權人之間的關系表明雙方的關聯程度。雙方之間的關系越密切越強，存在引誘侵權的風險就越高。19 有一些判例支持這個觀點。例如，在泰弋爾與東京電力公司案中，法院認為沒有任何證據表明被告指揮著直接侵權人或控制著其管理層，因而被告不構成引誘侵權。20

然而，并不是建議將被訴引誘侵權者與直接侵權者之間的關系審查作為認定引誘侵權的決定因素。過分強調人際關系可能會把正常的商業活動也認定為可能構成引誘侵權的特殊關系，如買方/ 賣方或客戶/ 供應商關系。在這些類型的關系中，專利侵權責任賠償協議司空見慣。法律并不將這類標準賠償協議視為構成積極引誘。21 如，在Hewlett-Packard 公司案中，聯邦巡回法院認為，被訴引誘侵權方與他人之間簽訂買賣協議不屬于引誘意圖，即使其中約定被訴引誘侵權方協議就買方專利侵權予以賠償也并不構成引誘侵權。22

現代專利更加趨于復雜，如改進發明等本身也是在先專利技術基礎上的創新創造，在判斷專利侵權上要綜合考慮公有技術、在先專利、改進技術等，本已不輕松，加之引誘侵權成文法上也較為籠統，更難判定。在某些情況下，查明和理解與被訴侵權人行為有關的證據可能比被訴侵權人的意圖要容易得多。如果對與引誘侵權責任相關的行為類型有更好的了解，專利人可以提供更好的證據，被告可以反駁論點，而不必總是依賴律師的意見，法院可以提供更明確的陪審團指示。某些關系可能被視為引誘的強烈信號。且這種相互關聯關系與意圖等其他因素具有動態系統平衡意義，當被訴引誘者與直接侵權人關系越密切，則對意圖要求比例更低。

此外，在引誘侵權規則適用中考察引誘人與直接行為人的關聯關系有利于市場主體對己方行為是否可能侵權作出預判。如，為避免引誘侵權責任的一方不應從事諸如提供指示、鼓勵或協助可能導致直接侵權的行動等活動。確定可能表示誘因責任的關系也有助于公司制定賠償協議。24 總之，法律的明確性使評估侵權風險和做出更好的商業決策更加容易，從而有利于這些新興技術的利益相關者。

這里，應當指出的是，在對關聯關系的把握和認定中要注意與相關問題的區分，如多主體專利侵權。在2012-2013 年期間，美國聯邦巡回法院已經裁決了一些專利案件，涉及侵權訴訟的不同階段。在數字間通信有限公司與國際貿易委員會案中，法院討論了國際貿易委員會是否有權強制執行非實施主體的專利權，如，既不開發也不銷售專利產品，但只從事許可活動的當事人。法院還發布了期待已久的裁決，關于CLS 銀行國際與艾利斯公司案中計算機相關方法和系統的專利效力。在 Akamai 與Limelight 案中，法院指出了引誘侵權“單一主體規則”的潛在漏洞。最后，激光動力公司與廣達電腦公司案為正確認定積極侵權案件中合理費用提供了一個有用的框架。聯邦巡回法院回應了有關專利侵權不同階段的若干問題。法院認定，由于許可活動足以滿足國內產業的要求，國際貿易委員會有權強制執行非實施主體的專利權。然而，由于奧巴馬總統簽署了多項行政命令，以遏制非實施主體的訴訟量增加，這些裁決可能會失去相關性。此外，一方不再需要單一主體實施全部專利方法才能認定引誘侵權，從而消除法律中潛在的漏洞。在合理的費用計算方面，一方必須證明用戶在依賴整個市場規則之前，因為專利成分而購買了產品，而計算版稅的適當日期則從引誘行為開始。不幸的是，與計算機有關的專利效力仍然存疑，因為聯邦巡回法院未能就適用的適當標準達成共識。希望最高法院在不久的將來能解決這一重要問題。25 嚴格要求行為人必須完成專利的每一個環節才構成直接侵犯方法專利權。26 對于多主體專利侵權，共同侵權發生于多方主體行為的結合導致侵犯專利權，但沒有單一主體構成侵權或控制其他主體的行為。問題就出在哪一方應當為專利侵權承擔責任。在這樣的專利侵權法律框架下放任了一個漏洞，即多方當事人可以簽訂獨立交易協議，并依此實施專利方法以避免侵權責任。因此，如果侵權人單獨或通過代理人實施專利的所有步驟，專利權人可以獲得侵權賠償。但如果有多個侵權者計劃在沒有主導或控制方的情況下實施專利的不同步驟，專利權人目前無法獲得侵權賠償。這個漏洞破壞了專利的體系效應，讓侵權人可以通謀以逃避侵權責任，降低創新創造的熱情。27 易言之，多方主體參與的方法專利侵權中，對控制關系存在三種可能：一是有一方主體處于控制地位；二是各方主體平等關系；三是各方主體根本沒有共同協作。第一種情況下，構成直接侵權；第三種情況下，各方主體因為缺乏意圖，只是偶然巧合地將整個方法專利步驟實施完全而不必承擔侵權責任；第二種情況下需要存在協議，各方主體獨立公平交易避免侵權專利權。28 第二種情況實際上是類似于基于意思聯絡的共同侵權。在第三種情形下，當形成具有引誘侵權意圖的商業模式時，可能構成知識產權引誘侵權。

（三）主觀意圖實定化

關于知識產權引誘侵權的基本構成要素，無論是理論研究還是案例審判中，最受關注的要件便是引誘意圖。如明尼蘇達分鐘制造公司與Chemque 公司案中，法院指出， 要在引誘侵權訴請上取得成功，專利權人除了必須首先證明存在直接侵權，還要證明被訴侵權人明知故犯地誘導侵權，并具有鼓勵他人侵權的具體意圖。29 意圖考察可分為兩個維度：引誘侵犯他人知識產權的意圖、引誘他人行為的意圖。同時，引誘意圖本身表現出從他人侵權中獲利故欠缺創新創造真意，主觀上具有從他人侵權行為中獲利的故意。筆者把引誘意圖放在第三點講，并不是說意圖不重要，而是不想因過度強調意圖而忽視對其他要素的判斷。

雖然引誘意圖的判斷備受關注，但對于構成引誘侵權的意圖程度要求仍不明確。30 而基于前文的論述，能將引誘侵權與其他侵權相區分的一個重要方面就是主觀過錯的認定，31 特別是意圖的識別。對引誘侵權的認定，從未脫離過關于意圖的爭議。長期以來，國外大量的理論研究和判例分析聚焦是否存在相應的意圖，相應的研究和探討不在少數，幾乎所有涉及知識產權引誘侵權的文獻都會談及意圖，可見其重要性。那么，作為引誘侵權的關系結構中的重要元素，何為意圖？在語源學上，意圖指普遍性的形式這種抽象以及從具體事物的特殊方面抽出來的抽象。32 換言之，意圖也面臨一般性與特殊性，一般意義上的意圖即指主觀上的一方面，而落實到具體問題上，就知識產權引誘侵權而言，意圖是指引誘侵犯他人知識產權的意圖還是引誘他人行為的意圖？前者系針對侵犯權利的意圖，后者系針對行為的意圖，并不完全相同，可以說是意圖的兩個維度，即需要同時滿足的維度，需要一并考察，綜合全面地認定意圖。

對于故意要素的考察，尤其是超出通常社會觀念允許的范疇要注意的方面有：一是不考慮技術本身。無論是加框鏈接或深度鏈接，還是點對點技術，本身并不存在是否侵權的問題。若是非法技術涉黃賭毒等，自有其他專項法規處罰。二是涉案作品本身的特殊性。如電影作品等需要專業團隊投入巨資拍攝制作的一般情況下不太會授權個人上傳到網站，特別是檔期內的電影作品權利人更不會授權他人在網絡上進行交互式傳播，一些知名度影響力較高的熱門小說等也存在類似特點。部分平臺上非少量零星出現侵權作品而是呈現大量侵權作品，系明顯超出合理范圍。三是引誘方給予特殊待遇。如商業模式中提供優惠政策，方便他人提供侵權作品，給予部分版主特殊權利或獎勵。由對特定侵權作品的“明知或應知”走向“概括性的過錯”，也由此不再受實質性非侵權用途免責限制；且其主觀惡意性使網絡服務商亦無法以避風港作為抗辯。這是新技術條件下維護作品創作動力之必然。33

不過，也有較為先鋒的學術觀點質疑引誘侵權構成要件中對主觀意圖的要求，并認為引誘侵權實際上應該是一種嚴格責任，不需要考察當事人過錯。34 此觀點看似離經叛道，但實質上是將引誘侵權的認定轉移到因果關系的判斷上，即對相當因果關系從嚴把握，不過分擴大引誘侵權，不至于因保護知識產權而過分限制社會公眾的自由。從此意義上說，觀點有待進一步研討。

對知識產權引誘侵權基本要件的厘定并沒有突破民事侵權構成要件的主客觀要件，只是針對引誘侵權進行具體化。如雖然沒有提及損害要件，但并不意味著知識產權引誘侵權的損害賠償責任不需要以損害為要件，而恰恰是因為這是民事侵權賠償責任的大前提，其作為知識產權侵權損害賠償的要件自不待言。這里，需要指出的是，損害要件在民刑法中有所不同，刑法的核心在于保護社會關系中的重大法益，且一旦受損難以恢復原狀，從刑法對于行為犯、危險犯的打擊可見一斑，然而，民事法則旨在損害填補，因此民事侵權損害賠償責任的前提是有損害。35 刑法上的教唆犯屬于教唆行為犯，并不以結果的發生為必要，而民法上的教唆則要以被教唆人為被教唆之行為并產生損害，無損害的教唆不構成教唆侵權。36

需要指出的是，上述各要素之間會有此消彼長的關系。具體地，宜在構成要件上遞進式區分定型，特別是要對故意意圖予以明確，從特定商業模式本身推斷引誘侵權意圖。同時，根據版權、專利、商標引誘侵權類型分別有所側重，即版權引誘侵權的判定對意圖認定的權重稍高，證明標準也適當提高；而判定專利引誘侵權時考察主觀意圖要素的權重應適當下調，側重行為等客觀因素。但商標引誘侵權則須不予偏頗地均衡考察構成要件各要素。

四、知識產權引誘侵權責任承擔之厘定

當知識產權引誘侵權的構成要件明確后，還涉及更重要的一方面?法律效果，即構成知識產權引誘侵權要承擔什么樣的法律責任需要進一步厘清。應當指出的是，知識產權引誘侵權以停止侵害、損害賠償（有損害結果）為主要責任類型。37

（一）概括的連帶責任之否定

在不少知識產權侵權案件中，原告獲得救濟的方式是通過間接侵權主張侵權損害賠償。然而，法院在確定間接侵權的損害賠償時并不容易。38 通常地，侵權損害賠償責任的承擔，主要存在連帶責任、按份責任、補充責任等之分。在知識產權引誘侵權制度構造中的責任承擔問題上，針對損害賠償責任，并不適用概括的連帶責任。

引誘方承擔概括的連帶責任之否定原因主要在于：第一，客觀上難以實現。在知識產權引誘侵權中，由于直接行為人要么下落不明要么因合理使用等免責而大概率并不在訴訟當中，且即使權利人想一并起訴直接行為人但找尋潛在侵權人較為困難。諸如網絡平臺之類的引誘方一般情況下也沒有向用戶追責的動力。要實現引誘方有意愿追償的話，法律規則須有效益上、成本上的吸引力。39 而網絡平臺若對用戶發起追償之訴對其企業提升口碑和人氣是不利的，甚至產生“寒蟬效應”，減少在網站發帖或上傳其他資源，最終損害平臺的核心利益，反而可能“撿了芝麻丟了西瓜”。因此，追償這項成本高而收益低的選擇被放棄。40

第二，加重引誘方責任。連帶責任的出現，曾起到過積極作用，但是時至今日，信息化技術廣泛運用的背景下，公民、組織有關社會信息公開的程度已經大大超過以往，類似“連坐”的責任承擔方式則應當更加嚴格的限定。特別是伴隨著集體訴訟制度的引入，償付能力更高的被告往往更成為被訴的焦點。以互聯網環境下網絡服務提供商的知識產權引誘侵權為例，在網絡用戶實施了侵權行為時，原告不必千方百計找出用戶的身份信息從而訴至法院，而只要將網絡服務提供者訴至法院，向后者主張全額損害賠償責任，實際上跳過了即使訴訟直接侵權人?網絡用戶卻面臨用戶履行不能而無法取得賠償的情況。而在互聯網環境下，網絡服務提供者能做到的即盡可能了解網站運營情況，在發生侵權時及時采取必要措施，但可能仍然會產生損害，如果作為網站經營者就須承擔事實上的最終兜底責任是不公平的。片面地追求效率而以犧牲判決的精準與公平為代價的效率是不可取的。41

第三，不利于貫徹私法自治原則。個人責任是私法的基本原則，侵權連帶責任的適用過于背離個人責任原則，造成利益失衡。42 故要求限制連帶責任的適用范圍聲音不斷涌現。如有的觀點注意到徑行適用連帶責任不合適，提出宜在特定類型知識產權間接侵權案件中設置連帶責任適用例外。43 不應在引誘侵權中概括性地認定連帶責任破壞自己責任的原則。事實上，對多數人侵權，連帶責任只能適用于在主觀過錯上具有同一性的或是基于特殊保護而規定的有限領域，有關侵權責任的分擔機制還是有必要進一步研究和豐富。44

（二）不真正連帶責任之排除

不真正連帶債務是數債務人基于不同原因，對于債務人負同一給付之數個債務，因一債務人之完全履行，他債務因目的達到而消滅之法律關系。45 換言之，不真正連帶責任系由兩個以上的主體對同一個民事主體負有法定的卻又是非連帶的義務。46 經查閱文獻了解，目前關于不真正連帶責任與連帶責任的主要區分有三，其中之一在于兩人以上的債務人基于同一原因而對債權人承擔連帶責任，但是兩人以上的債務人只能基于不同的原因對債權人承擔不真正連帶責任。47 發生原因的同與不同只是不同案件的不同事實問題，落實到責任承擔上并不會因為發生原因而進行太大的改變。以至于部分研究引用的所謂不真正連帶責任的案例中實際上也以按份責任的形式解決。如重慶地區法院審理的經歷檢察抗訴后發回重審的案件，判決開發商承擔賠償總額的七成，譚雄承擔三成。48 這事實上就是按份責任，不真正連帶責任落腳到了按份責任，又何以稱為不真正連帶？可見這種區分毫無依據。同時，不真正連帶責任與連帶責任所謂的另外兩個區分在于是否具有共同過錯、是否存在追償權，同樣缺乏事實和法律依據的。

關于不真正連帶責任問題，我國侵權責任法律體系當中不存在不真正連帶債務的規則。49在有必要承擔連帶責任的情況下，如出于政策考量時可直接規定承擔連帶責任。此時的連帶責任為基于法律明文規定的真正的連帶責任，而沒有所謂不真正連帶責任。50 不真正連帶責任較為復雜、爭議極大，而且即使最初提出和曾運用不真正連帶責任概念的德國在法律上也已不再采用該理論，故本文不再具體探討不真正連帶責任。

（三）按份責任為主、其他責任為輔

知識產權引誘侵權的責任承擔宜界定為數人加害行為的按份責任為主、其他責任為輔。

1. 以侵權獲利為準確定按份責任原則

按份責任反映到知識產權引誘侵權損害賠償責任承擔中，以什么標準來計算賠償金額更合適？建議對于引誘方承擔知識產權引誘侵權損害賠償按份責任的計算依據采用侵權獲利標準，此時的侵權獲利成為按份責任的具體落實，如此可以避免基數不準確。但如果侵權獲利的證明難度太大，酌情在法定賠償范圍內確定基數。首先，引誘方的侵權獲利是其造成損害的最直接的指標，計算損害金額的方式首選侵權獲利。其次，實際損失是權利人基于被侵權而受到的總體損害，在這個損害中引誘方只按份地占一定比例，而不是全部歸于引誘方，而要從這個損失中區分出引誘方的份額來較為困難，所以采用實際損失來計算賠償金額的方法相對來說不太適合。再次，即使是沒有直接證據證明引誘方侵權獲利以及實際損失的情況下，采用許可費倍數或法定賠償等酌定標準計算賠償金額時也需要參考可能的侵權獲利。同樣在“慧魚”案中二審法院適用法定賠償確定經濟損失賠償金額。此時的法定賠償也就酌情考慮到了侵權獲利，從裁判文書中“不足以證明……（被訴侵權方）的侵權獲利超過了著作權法規定的法定賠償數額的上限”表述可以推測出。51

2. 以單向的連帶責任為例外

在知識產權引誘侵權中，連帶責任具有自己責任和為他人擔責的雙重向度，即一方面引誘方為自己的引誘行為負責，另一方面引誘方也需要對直接行為人的侵權負責。而為他人負責的邏輯依據就在于關聯關系上的強弱，當關聯關系強時，引誘方需要為直接行為人的行為承擔連帶責任。關于連帶責任的雙重向度，可以從最高法院在有關間接侵權的裁判中得到印證。在“綠籬機刀頭”案生效法律文書主文（二審維持一審裁判，一審判決書原文）認定“格瑞德公司、昂霖公司共同賠償……經濟損失”，沒有明確指出連帶責任但從其援引的《專利糾紛解釋（二）》第21 條指向的原《侵權責任法》第9 條（現行《民法典》第1169 條）實為連帶責任，“幫助行為人與直接實施專利技術方案的侵權人承擔連帶責任的基礎，不僅是對直接實施行為承擔責任，而且是對自己具有過錯的幫助行為承擔責任。”裁判進一步明確連帶責任的承擔，同時指出連帶責任不僅是一種自己責任，也具有為他人承擔責任的雙重維度。需要指出的是，作為知識產權引誘侵權的責任承擔上的例外，連帶責任在為他人承擔責任的維度上，與一般意義上的連帶責任有所區別，是單向的連帶責任。如平臺對用戶起到類似監護的作用時，可以采用單向的連帶責任。這種單向性在侵權法上也有一定的依據，可以借鑒相似的監護人對教唆、幫助侵權的責任。

3. 以有限的補充責任為補充

補充責任的產生，是基于多個行為人的獨立行為結合在一起導致了共同的損害后果，各原因力中，他人的侵權行為是直接原因，表現為積極侵權行為；補充責任人的行為是間接原因，表現為消極不作為，即沒有盡到相應的安全保障義務或管理職責。52 知識產權引誘侵權中，當直接侵權發生、直接行為人可訴并且作為被告之一，引誘方與行為人又不具有強關聯關系時，才承擔補充責任。補充責任的承擔是非常有限的，最重要的前提是訴訟上的實現，只有引誘方與直接侵權人一同成為被告才可能具有適用補充責任的條件。

五、構建我國知識產權引誘侵權規則的建議

前文從構成要件和責任承擔方面對知識產權引誘侵權制度進行了細化，規則建構落實到中國法上，需要以相關法律、規定等文件形式予以固定。

（一）三大單行法司法解釋確立知識產權引誘侵權行為

在專利法領域，最高法院針對《專利法》的解釋與適用分別于2009 年和2016 年出臺過2份具有一般適用意義的司法解釋，分別是《專利糾紛解釋》及《專利糾紛解釋（二）》，應當說明的是，后者于2020 年根據《民法典》出臺而進行相應的文字性修訂。此次的修訂沒有實質性的改變有關引誘侵權制度問題，仍將第21條第2 款中關于積極誘導他人侵權的行為認定為傳統民法上的教唆侵權，只是及時更新法條依據從新不從舊的原則不再援引原先的《侵權責任法》上的教唆規定，但根據前所述，教唆侵權并不能完全替代引誘侵權。本著盡可能減少立法成本和提升效率的原則，建議將該司法解釋（二）第21 條第2 款修改為：“明知有關產品、方法被授予專利權，未經專利權人許可，為生產經營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為，屬于專利侵權行為；在符合《民法典》第1169 條規定的教唆他人實施侵權行為的情況下，權利人主張該誘導者的行為屬于教唆他人侵權的，人民法院應予支持。”

在商標權領域，《商標法》第五十七條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……”53 即，該條文規定了幫助侵權，而第（七）項也為其他商標侵權行為預留了口子。保護商標權的主要目的在于促進商標使用，特別是規范有序使用，在使用中逐步凝結商品以及服務的商譽，形成良性的競爭環境。54 由于商標的生命在于使用而不僅是確權，通過商標使用建立起對應品牌上產品及服務的商譽。而經營者的商譽具有不可單獨確認、不能獨立存在、與經營者的有形利益和企業環境緊密相連相附著的特征。55 當這種商譽因引誘侵權而受到損害的情況下，引誘方承擔侵權責任。此時，強調造成損害與專利權、版權引誘侵權有所不同，因為商標本身較為簡短，的確有些商標是很出新出奇，但主要是為了與其他商品與服務區分開來有效識別產品和服務來源，因此它本質上保護的不是文字或圖形商標本身，也不是產品或服務本身，后者通過產品質量法等法律進行規范。打擊商標侵權主要是有效規制對商譽的損害，對于引誘侵權這種情況，引誘方本身沒有直接實施商標侵權行為，而是意在引誘他人實施，不論最后是否實際發生直接侵權行為，要有商譽上的損害，才得以構成商標引誘侵權行為。故，參考《商標法》第57 條的立法風格，盡量延續相關立法語言邏輯和文風，建議在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中增補一條：“誘導、鼓勵侵犯他人商標專用權行為的，給他人注冊商標專用權造成損害的，人民法院應當認定其構成侵犯他人注冊商標專用權行為。”

在版權領域，最高法院出臺了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，并就網絡版權方面出臺《計算機網絡著作權糾紛司法解釋》及《信息網絡傳播權糾紛司法解釋》。由于后兩者屬于在具體版權領域的特殊示例，不具有在著作權侵權領域適用的一般性，因此在有關版權引誘侵權的規則補充，建議在《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》增補一條：“未經著作權人許可，以言語、行動等方式誘導、鼓勵他人實施受著作權專有權利控制的行為，人民法院應當認定其構成著作權侵權行為。”

（二）司法文件明確知識產權引誘侵權認定標準

對于知識產權引誘侵權認定標準，可不單獨在專利法、著作權法、商標法司法解釋中進行限定。因為無論是知識產權侵權行為還是普通的民事侵權，把侵權成立標準寫進法律條文是相當罕見的，即使是刑法上的犯罪構成無論是三階層還是四要件，也不會落實到刑法及司法解釋條文具體進行規定，事無巨細地規定成立標準也不符合法律簡潔、概括性強的要求。更可取的方案是通過司法審判條線上的指導給予一定的口徑，這不限于在專題討論中形成會議紀要、問答等非司法解釋類的司法文件。同時，一般要件包括不以直接侵權成立為前提，特殊要件包括引誘行為、關聯關系、意圖方面進行考察。這種考察標準雖然根據專利、版權、商標引誘侵權的客體不同有所側重，各要件間存在此消彼長的關系，版權公示性有限且版權保護期限較長，因而在版權引誘侵權意圖要素認定的權重會稍高一些，證明標準也適當提高。而主要承擔商譽的商標本身并不是產品也不是服務，涉及商標引誘侵權會更加抽象，判斷的難度更大。故對主客觀的構成要件都要進行均衡嚴格審查的把握。而專利公示性較強，但專利涉及較多的技術問題（外觀設計除外），在判定專利引誘侵權時考察主觀意圖要素的權重應適當下調，側重行為等客觀因素。動態系統裁判涉及裁判的基準和方法，但作為司法文件，需要在面上形成總體的指導意見，所以具體規定上指出要考察的要素即可。

具體而言，建議通過非司法解釋類的司法文件形成條線精神，對其構成要件等判斷標準予以定型化，即“知識產權引誘侵權的成立不以直接侵權的成立為前提，綜合動態對引誘行為、關聯關系、意圖等方面進行考察。”

（三）專項司法解釋規定知識產權引誘侵權責任承擔原則

對于知識產權引誘侵權責任承擔的有關立法，專利、著作權、商標權引誘侵權項下并無實質性區分。從前文的責任承擔論證中也可以體現出并沒有如成立標準一樣對不同的知識產權客體進行構成要件判斷上的側重。應當注意到不僅僅是引誘侵權，而是知識產權法體系下未形成清晰完善的責任承擔規則而是模糊處理，宜通過以專項的責任承擔有關的司法解釋予以進一步明確。從某種程度上講，責任條款的可實現程度決定了法律文本的實施效果，進而直接關系到立法目的的實現與否，可以說，責任條款的設置事關整部法律乃至整個部門法的大局。56 雖然三大知識產權單行法關注到了侵權責任問題，并規定能提供合法來源的產品銷售者無須承擔損害賠償責任，而知識產權法領域并沒有就責任承擔問題進行詳細規定，通常司法實踐訴諸傳統民法上的責任承擔。

然而，知識產權侵權責任承擔整體未形成統一規則，且不僅僅知識產權引誘侵權的責任承擔依據缺位。在知識產權三大法及相關法律文件沒有及時回應的情況下，僅就本文所研究的知識產權引誘侵權問題，代價最小、可行性最高的方式建議通過專項司法解釋來規定。一方面，可以短期內快速解決知識產權引誘侵權責任承擔問題，另一方面，通過司法政策文件在知識產權引誘侵權責任承擔上進行嘗試，先行試水形成有益經驗，以便進一步拓展到未來知識產權侵權責任承擔規則的建立。之所以與成立標準選用不同的司法文件，主要是基于責任承擔問題實屬更具有示范性，涉及其他知識產權侵權行為特別是幫助侵權責任承擔的一般規則，可能還需要涉及訴訟規則，如非必要共同訴訟模式的運用，而不宜僅僅把視野放在某一項侵權的責任承擔上。

具體而言，建議以責任承擔專項司法解釋來規范包括引誘侵權在內的知識產權侵權損害賠償責任承擔問題。對該專項司法解釋中有關知識產權引誘侵權的條文建議為：“知識產權引誘侵權損害賠償責任承擔上以按份責任為主，引誘方與直接行為人就涉案行為關聯關系密切，且當直接侵權人被一并追訴時，引誘方須與直接侵權人承擔連帶責任，當關聯關系弱時，引誘方承擔補充責任。”