個人數據財產權進路之證成

孫麗娜

摘要：信息社會對數據的需求持續增長，人們通過對數據交換、整合和分析，發現新的知識，創造新的價值。1 數據已滲透到政治、經濟、社會生活的方方面面。活躍的數據市場和數據的商品化已成為現實。為回應數據經濟發展的需求，個人數據的財產權化作為個人數據權利體系的基石是數據保護立法切實可行的方向。本文圍繞個人數據財產化的可行性和必要性的維度，從法律、經濟、社會等層面論證個人數據財產化的正當性。

關鍵詞：個人數據；財產權；可行性；必要性

一、問題的提出

在“一切被記錄”的大數據時代，人始終處于被滋擾、被精心設計、被利用、被監視的處境中。2001 年初，美國馬薩諸塞州的一名法官批準一家專門銷售玩具的互聯網零售商Toysmart 的提議，該公司將銷毀一份列有該零售商2 萬名客戶姓名和其他詳細信息（地址、交易詳情和電子郵件地址）的名單。這家互聯網公司破產后，在《華爾街日報》上刊登廣告，將其客戶名單和數據庫出售給出價最高的人，這家互聯網公司因此與美國聯邦貿易委員會發生爭執。事實證明，客戶數據是許多債權人的唯一希望，因為它是唯一仍有價值的資產。然而麻煩的是，在其隱私政策中，Toysmart 承諾不會向第三方披露客戶的個人數據。一開始，聯邦貿易委員會與線上零售商達成了一項協議，允許該公司將客戶名單出售給一家準備履行隱私承諾的類似公司。然而，消費者和隱私活動家開始擔心這些數據最終會流向何處，破產法院不得不決定這些數據是否可以出售。為結束負面宣傳，沃爾特迪士尼公司的一個子公司出價5 萬美元買下并銷毀這份名單。最后，法官命令付款，但名單不應該轉讓給迪士尼，而應該由Toysmart 銷毀。Toysmart 的例子絕非獨一無二。在過去的十年里，作為并購、重組和其他公司戰略轉移的一部分，大量個人數據發生轉移。在數據交易的大門打開時，法律制度必須重新審視其判決和規定。2 在立法實踐層面，美國《統一計算機信息交易法》（2002 年修訂）承認計算機信息可以作為交易對象，歐盟《通用數據保護條例》規定的可攜權，該權利也出現在印度、巴西、韓國等國家的數據保護法律中，在一定程度上突破以人格權與隱私權傳統的方式保護個人數據的模式。

就像工業革命、數字革命，以及更廣泛地說源于它的激進創新，不僅在改變我們的消費和生產、生活方式3，而且反過來也在改變我們整個經濟和體制格局。其中個人數據逐漸成為商業模式的核心，但即使數據為消費者提供更好的服務，即使這種改進是一種符合實際期望的價值形式，與數據控制者通過轉售數據獲得的總價值相比，以這些利益形式返回給客戶的價值份額相對較低。雖然民法典和個人信息保護法建構一種包括公私在內的合作治理機制，4確立個人信息控制權，但對于個人數據的流通與利用，以及其交易和經濟價值的發揮，還有待從財產權視角的以立法的形式進行提升和鼓勵。

二、個人數據財產權化的必要性

個人數據的財產權化作為現行隱私侵權制度的一種替代辦法的原因，在于隱私侵權保護制度只提供事后補救，沒有預防功能。從法律實用主義的角度來看，在個人數據中引入財產權是否具有實際意義，換言之，與現有機制相比，財產權是否更有效地解決個人數據問題？該立場導致這樣的結論：在云計算、連鎖信息化和環境智能的時代，一個產權制度，再加上非財產監管，不僅值得重新審視，而且可能會捕捉到個人數據方面的新的和難以控制的關系。

（一）財產權化是尊重數據自主的個人數據管理框架

一個人對自己的人格擁有權利，類似于他對外部事物擁有的某些權利。個人的權利決定個人擁有財產權的方式。它們針對所有人持有，并延伸至占有和使用。 財產可能受到傷害和侵犯，如果我被用于非我自己的目的，我的人身權利也可能受到侵犯。這可以合理地應用于個人數據的所有權和控制。5 針對現代數據流的復雜條件，個人數據的適當性能夠提供數據保護的原因，是為尊重數據自主原則的個人數據管理創造一個連貫和更清晰的框架。6 信息自決原則被理解為“個人在原則上確定他/ 她的個人數據的公開和使用的能力。”盡管這一原則已經構成當前歐洲數據保護制度的基本要素之一，但它的作用和應用尚未闡明。 從個人權利的角度來看，信息自決和同意要求的原則應該具有規范的優先權，并且被視為個人數據處理的預設規則，除非法律另有規定。 這將重申個人應始終保留對其個人數據的某種程度的控制。

為了行使和保留某種控制的能力，可以圍繞個人數據建立一個類似的產權制度。奧爾巴尼法學院法學教授羅伯特·赫弗利（Robert A.Heverly）認為，為了確定數據是否為自然人或法人擁有的財產，必須檢查賦予數據的權利在多大程度上與更為成熟的產權環境類似。他認為信息或數據受制于與版權、專利、商標和商業秘密類似的所有權制度。 這些制度的根本問題是有限的排他性私人權利與共同使用或獲取的例外情況之間的動態關系，這是一種被稱為半共有的混合所有制。7 因此，財產權的引入不僅是對信息產業的呼吁的回應，并將是進一步確保個人不至于被迫放棄對其個人數據的控制權。8

（二）財產權化改善自上而下的數據保護原則的實施

解釋和證明所有權起源的現代理論遵循自上而下的方法（實證主義所有權方法）或自下而上的方法（自然法所有權方法）。9 個人數據保護在現實中依賴于上述兩種實施模式，參與式實施模式的基石是一個問責制，即一套明確的數據保護權利和相應的義務，這些權利和義務很容易被援引、遵守、監測，必要時還可以強制執行。正如前文所述，目前對個人數據保護的問責制并非如此。這主要是因為作為參與實施基礎的權利和義務體系沒有跟上數據處理相關人員之間實際關系的復雜性。當一段個人數據被發送到數據鏈或云時，很難追蹤它是如何從a 點發送到b 點的。如果出現問題，也很難確定是誰負責。從理論上講，控制人將承擔責任，盡管實際責任可能在于控制人只是一個環節的鏈條中的任何其他主體。然后，控制人可以選擇通過合同責任追究有過錯的另一方，然而，這種責任模型無法捕捉數據處理關系的實際動態，因此也無法對其進行引導。問責分配不清阻礙自上而下的執行，而義務不明確和執法前景渺茫是損害數據處理行為者遵守數據保護制度的良好意愿和能力的因素之一。財產權化將通過權利義務體系產生一套數據保護標準，用明確界定的權利范圍、由授權數據處理的許可范圍以及目的來表達，監管機構更容易監測和強制執行數據保護標準的合規性。10

（三）財產權有利于實現公平責任制度

如果個人數據保護義務只有效地強加于涉及數據控制者，而且只能對其強制執行。這意味著其他難以識別或不符合數據控制者定義的其他參與者，不會對其可能涉及的違法違規行為負責。因此，“數據主體－數據控制者”模型應轉換為“數據主體－所有數據行為的參與者”，而引入具有支配性的財產權正是為了實現這一目標。

與當前個人數據保護義務的影響不同，將與個人數據有關的權利轉化為財產權，將其歸因于對所有人的影響，以消除數據控制者和數據處理者或他們之間在問責制方面的差異。這樣做將使數據控制者、處理者和其他參與者之間的法律分工不再有意義。因此個人數據的財產權化不僅澄清所涉參與者的義務，而且還解決現代數據流動不透明的挑戰。 更具體地說，無論任何特定參與者的地位在任何復雜程度的數據鏈中，他都應確保其行為不侵犯個人或其他主體在個人數據中的財產權。由于財產權化，除非產權持有人或法律另有規定，否則將禁止以任何方式處理個人數據。所以，從數據主體中消除尋找對其提起訴訟的正確行為者的負擔，由此產生的機制將類似于產品責任中的責任分配。

（四）財產權化因應現代財產權理論的發展

財產分解理論被認為是財產權理論從傳統走向現代的標志性理論之一。 托馬斯·C·格雷在《論財產權的解體》中認為，財產權的分解，首先是財產與物的分離，在英美法系國家，現代的專家們所持有的財產權理論都傾向于分解所有權概念，消除財產與物之間的必然聯系，因為現代經濟中大部分的財產是無形的。11 財產權的客體經歷一個從有形逐步擴張到無形的變化。而這種從“有形”到“無形”的變化僅僅是新的客體的出現，財產權的性質并無實質改變。法律意義上的財產逐漸從“有形”向“無形”擴延，包容更多的無體財產。12

隨著大數據、區塊鏈、人工智能等新興技術相繼出現，資源一旦被數據化，其資源配置方式帶來所有權和使用權的分離，這種資源再分配將引發社會的發展與商業模式的變化，其直接影響到對于財產權客體的利用，不再是以歸屬為目的，而是在既有資源的基礎上，如何利用資源以實現利益最大化，權能分離成為財產權的主要表現形式。權能分離是在一種資源上實現更多主體享有特定內容權利的情況。13 財產權分解理論是財產與物分離的分析范式，而權能分離理論是所有權與他物權分離解釋為權利束的工具。財產與物相分離，適應現代經濟中大部分財產是無形的現實；而所有權分解為權利束，符合現代經濟中無形財產的價值運動方式，給無形財產的利用提供基礎；市場經濟的運行促進財產權的分解，則給人們認識更為豐富的新型財產提供空間。14 能為法律所肯定的財產權之客體，是對當時社會最有價值的財產的確認和保護。在獨立存在、有價值、可交換的數據難以納入物權、債權、知識產權體系的情況下，數據確權和利益訴求是法律應有的規范。現實中，數據的權利訴求本身就是權利的啟動點，因而可成為權利空間擴張的現實基礎與推動力量。

（五）財產權化的限制：附加管制和部分不可讓渡的必要性

要達到對現代數據流的理想控制水平，個人數據的財產權化不但限制個人數據的收集和使用，以用于特征分析或歧視目的，而且可限制獲取和使用個人數據，這是為了減少將個人數據與個人聯系起來所需的數據，但僅僅引入產權是不夠的，有必要進行監管。財產權化是一種旨在為個人提供對個人數據更大控制權的工作，然而，現代個人數據問題的一個特點是，由于個人數據的剖析和過多的可得性，只要有足夠的有關個人的數據，即使一個非常小的數據，比如IP 地址，就足以識別某個特定群體的消費者，并相應地進行對待。監管作為財產權化的補充，是從集體層面解決個人數據問題的方法。在這方面，個人數據財產權化的概念顯然可以從引入積極義務，并在進一步管制中使數據主體獲益。同時，在數據處理數量方面，數據保護的原則，如要求比例、必要性、非過分性或節儉性的數據最低原則。

對于數據這一無形財產價值的實現，是以個人數據權為中心，以交易為手段來達到數據權的權能分離狀態，確保非競爭性數據的排他性，進而實現其財產價值。由此可見，個人數據權制度是一種以利用為核心的法律制度。15 為此，建議將其歸類為某種形式的“準財產”，并分配一組特定的權利，這些權利低于與財產相關的整個權利體系。 這是一個更實用的分類，它保護數據相關權利人的商業利益。個人數據可以被許可使用，可參照采礦權或探礦權中的使用權許可制度16，但該項權利并非是絕對的，因個人數據關涉到自由和生命的，則與之相關的權利是不可讓渡的。 產權的有限性以及所有權的碎片化都意味著，一旦個人數據中的財產權被引入，個人數據的轉讓并不一定意味著對數據的所有控制權的完全讓渡。由于管制或所有權的分散，個人將始終擁有某種程度的控制權，特別是允許他/ 她決定數據二次傳輸的可能性和范圍，以及進一步決定在傳輸鏈中的任何參與者對數據的使用。

三、個人數據財產權化的法律可能性

現行數據保護制度中沒有任何規定禁止或排除在個人數據中引入財產權。鑒于法律中財產概念因隨著經濟發展需要而不斷變化的靈活性，具有一定程度控制權和支配力的權利制度擁有被翻譯成財產語言的空間。

（一）信息自決是個人數據的財產權化作為實現數據保護目標的一種可能方式的基礎

挪威計算機與法律研究中心教授Lee A.Bygrave 對控制原理的解釋如下：數據保護法的一項核心原則是，個人應能夠參與其他個人或組織對其數據的處理，并對其產生一定程度的影響。這一原則的重要性已得到廣泛共識。17例如，經合組織的指導方針包含“個人參與原則”，德國數據保護法同樣圍繞著更廣泛的信息自決原則，這是在德國憲法判例中發展起來的“意味著個人原則上決定其個人數據的披露和使用的能力。”18 與此同時，歐洲人權法院的隱私判例法雖然在術語上模棱兩可，尚未給予自決權保護，但確實保障個人發展權，并承認個人自主原則的重要性，包括在數據保護案件中。19 同意是處理個人信息的先決條件，這意味著，當涉及允許的數據處理時，它并不完全依賴于監管機構為數據主體預先確定的選擇，而是在很大程度上依賴于個人為自己選擇的自由。因此數據自主和控制作為數據保護法律的共同點，20其目的是使個人能夠有一定程度的自由選擇對其個人數據的處理方式，這并不意味著允許的控制程度達到對個人數據擁有絕對的控制權，包括控制權的自由和無限轉讓。一個人有權保護自己免受侵害的財產的邏輯符合同意要求、數據可攜權和表達的個人信息自決原則的權利。信息自決原則使法律制度更加接近引入有限財產權的可能性。

從相反的視角分析，要排除個人數據財產權化的可能性，就必須取消個人控制權或信息自決權，取而代之的是數據處理的行政規則，從信息自決到轉向行政規則，雖然是一種選擇，但從前文所述的個人數據保護的進化方法的角度分析，這無疑是一種倒退。因此在個人數據中引入財產權將是對當前數據保護的一個合理補充21：首先，現有的數據保護制度在數據處理的方式上確實有很大的改進空間；其次，引入財產權有可能彌補現行制度的缺陷，而不會造成其他監管措施無法解決的負面后果。

（二）財產權所體現的對世性和可分割性可應對于個人數據保護的挑戰

所有權是針對封建的土地占有制度而產生的，當時國王是整個國家土地的正式所有人，他將自己的領土權利分給他的附庸，以確保他們的忠誠，所有權現在被說成是一種統一的權利，從理論上講，它不能被分割，除非是在共有的情況下。為對抗封建制度的支柱而發展起來的古典物權法模式，是為了防止隨意形成財產權和封建義務。 因此古典物權法模式有一個顯著的特點?物權和債權的分離。這一劃分遵循羅馬法中制定的藍圖。22 物權是對事物本身的權利，具有不受任何人侵犯的普遍效力。羅馬法上財產制度的另一個決定性特征是它依賴于一元所有權，原則上是排他性、無限性和永久性的。然而，財富使用的現實已經超過古典財產模式形成的階段，甚至更經常涉及一個客體的多重經濟利益。為了適應這些利益，經典模型發生所有權被分割的結果，產權的碎片化觸動歐洲的產權制度，是歐洲共同產權概念形成的第一步，尤其是法國的法律正顯示出對財產法不成體系開放的跡象。23 現代經濟的全球化導致不同國家的法律需要適應國際貿易慣例，包括財產法趨同。上述演變體現財產概念需要具備流動性，它在客體方面的靈活性，以及它的權利范圍，這些在時間和空間上是不同的，并由社會經濟現實決定。 普通法中的“所有權”不是單一的，而是分散的，以“權利束”的形式存在。24 完整的權利束代表完全所有權，其中的每一個元素都代表構成完全所有權的一個“碎片”，具有可分割性。因此，可能不止一個人對同一物體擁有不同的財產權。25 本文中在其法律意義上使用“財產權”，主要側重于相關權利的內容及其在法律制度中的效力，對世性是其中的基礎，而可分割現象使財產具有靈活性。這首先是因為它使資源的轉讓無需原所有人完全放棄對資源的所有控制權。其次，碎片化意味著個人對財產（資源）并不總是擁有完全的控制權。該控制的力量是由于普遍性效應而存在的，普遍性效應是所有財產利益的共同特征。通過分配不同范圍的財產權，通常有可能建立一個監管制度?一個理想的控制權和責任制度，該制度契合個人數據作為新型權利客體的需要，以期通過產權等法律工具實現個人數據保護的目的。

美國法律學者朱莉·E·科恩認為法律只是一種激勵機制，可以用來建立一個通用的隱私基礎設施：“法律可以而且應該建立一套新的制度參數，為隱私增強技術的設計提供激勵，使其蓬勃發展。”26 加州大學伯克利大學分校法學教授Paule Schwartz 提出隱私友好型的資料保護的財產制度模型?不可轉讓的混合模型，默認規則是：允許個人首次傳輸個人數據，但前提是個人有機會阻止第三方進一步傳輸或使用個人數據，阻止的能力將被設置為選擇加入，其核心包括三項原則：限制個人轉讓個人數據的權利；強制披露貿易條件的違約規則；市場參與者的退出權；確定損害賠償以阻止市場濫用行為。27

四、個人數據財產權化經濟學分析——基于社會福利最大化視角

建立在人們是理性效用最大化者的假設之上的關于財產的經濟觀點的內容，具有兩個基本觀點為：第一，經濟觀點是關于效率或效用最大化的?任何監管措施都應尋求實現的目標。定義明確、易于實施的產權是組織經濟的有效途徑，它們減少不確定性和討價還價的余地，從而降低給社會造成無謂福利損失的交易成本，這將有利于避免市場失靈28 ；第二，經濟分析側重于行為預測。在個人數據方面，即通過預測和引導數據處理參與者作為理性效用最大化者的行為，從而創建一個整體的數據保護系統。這一系統包括法律、技術和市場工具，它們之間是相互作用。財產作為促進市場交換的工具，只要交易成本最低，就可以通過平衡個人數據對公司的價值、個人信息的價值和數據的更大社會價值，實現最佳的數據保護水平。因此從經濟政策的角度來看，帶來的社會福利最大化需要在個人數據所有權保護和訪問權之間保持平衡。29 不是為了使權利人的收入最大化，而是為了達到社會最優的數據保護水平，GDPR 已經推動了個人數據向財產權化的邁進。30

牛津大學互聯網研究所維克多·麥爾·荀伯格聲明，數據保護中的“通知和同意”并不十分有效，因為與權利價值相比，核查和執行的交易成本很高。31 紐約大學肯尼斯·C·勞登教授認為，對隱私權的法律保護已經過時，基于個人數據產權的制度將更好地滿足消費者和企業的利益。32 柏林洪堡大學赫伯特·澤克提出生成和交易數據的激勵論點。33 個人數據的所有權或剩余控制權的分配不僅對私人利益，而且對社會福利都很重要。如何實現個人數據的最佳保護水平并兼顧社會福利呢？這個問題離不開對個人數據特征的理解。數據是非競爭性和非排他性的：許多方可以同時使用這些數據，而不會對任何一方造成任何效用損失。 如果法律不將它們排除在外，它們就成為一種公共物品。其他用戶的搭便車將剝奪投資生產數據的動力，這將導致市場失靈，因為對社會有用的數據供應不足。因此從經濟層面分析，數據帶來的社會福利最大化需要在數據所有權保護和共享利用之間保持平衡。

外部性是市場失靈的典型根源，對這種市場失靈的處理方式與可應用于數據的知識產權模型的經濟學非常吻合。知識產權的標準經濟模型是圍繞所有權過度保護造成的靜態社會福利損失和通過對創新內容生產進行更多投資的激勵效應所實現的動態福利收益之間的權衡34。以數據庫為例，數據庫的所有權使所有者對使用該權利的決策具有壟斷性。 他將定價出售或許可他人使用，用戶支付的價格與數據的實際價值之間的差額將使所有者的利潤最大化，但不能使社會總福利最大化。這種壟斷帶來了一種無謂的福利損失。如果所有者能夠根據客戶支付數據的能力和意愿來區分價格，那么這種無謂的損失可能會消失，而靜態福利損失和動態福利收益之間將實現平衡。要盡量減少給社會帶來的無形損失，可以通過修改數據所有權的范圍來做到這一點，并在進一步創新中適當平衡長期損失和長期收益。更高的保護可能使權利持有人受益，但可能會對靜態福利損失和動態收益之間的平衡產生負面影響。過度的保護會減少下游創新和互補產品的生產。基于該模型可以得出，適當的激勵效應可以轉化為更廣泛的數據訪問權，而不會造成社會福利損失。35 但需要注意的是，當所有權分散時，每個所有者擁有排他性權利，可以排除其他所有者實現數據聚合和范圍經濟的潛在好處。 一個所有者的決定會影響其他所有者，如此將產生一種戰略行為，即所有者試圖將自身利益內部化，并將成本外部化給他人，導致數據利用不足。因此個人數據的私有化不能過度。在德國維爾茨堡大學經濟系諾伯特·舒爾茨教授等人的研究中，存在一個最優的所有權分散或分散程度的模型，36 其既能促進數據聚合，并實現數據范圍經濟的好處，又有利于保護隱私。

五、個人數據財產權化的模型

農業機械制造商如何試圖對設備內的傳感器、處理器和算法收集的數據主張專有所有權，即使這些設備已經被購買并為農民所擁有，這就導致數據和設備的不同所有權結構，這兩個互補的工具共同產生機器交付的輸出。

農業機械例子中存在兩個互補的產品：機器和數據。由于內置數據采集和處理工具，農民選擇購買配備數字設備的機器，因為它比非數字機器更有生產力。此外，農民可以與銀行共享數據，以獲得更好的信貸條件。生產率的提高帶來更高的收益，表現為制造商從其品牌的所有機器的數據聚合中受益，并將數據出售給收獲預測公司或用于土地和環境管理，這些綜合數據的使用有益于社會。但為了避免收獲數據市場上的競爭，制造商希望獨占數據所有權，排除與銀行的數據共享。他通過在機器中鎖定數據來實現這個目的（它們是不可移植的）。農民接受這筆交易有客觀利益，它增加了他的投資，但并沒有使他的收入最大化。農民可能會覺得交易不公平而拒絕交易，因為他應該有權獲得他所產生的數據。然而，農業機械制造商不想開創一個先例，允許農民訪問數據，因為這可能會破壞他在所有其他機器銷售中的數據排他性。對于社會而言，這筆交易的達成將引發農業生產力的邊際增長。一個農民的數據對收成預測準確性的影響是零。

農民無法將跨機器數據聚合帶來的范圍經濟37 效益內部化。如果農民作為機器的所有者，聲稱擁有數據專有權，那么社會將不會從中得到益處。如果制造商保留數據所有權，社會可能會更加富裕，并且能夠克服數據中的反公共問題，除非可以找到可實現數據范圍經濟的更多替代安排。而農民可以將其數據出售給另一個數據聚合器，前提是這些數據是可移植的，但與他獲得的個人數據的價格相比，達成另一項交易的成本可能過高。一個中間的解決方案是讓制造商和農民接受共享數據。

農業設備的例子說明不同數據所有權和對數據的訪問會造成所涉私人和社會的經濟影響。類似的機制在許多其他情況下也在發揮作用，在這些情況下，硬件和數據的所有權是互補的，因而體現為制造商和農民之間的共享數據所有權的安排，但雙方需要就每一方的具體權利進行談判，包括重新使用和再銷售的權利，從而引發討價還價的情況，而這種情況不能保證社會福利最大化的結果。38 為此，需要以法律的形式予以確權。除此之外，由于個人數據在本質上蘊含著人格權的要義，數據主體所享有的財產權將是在數據價值鏈中依循權利法定的原則具有的有限的排他性私人權利，其與共同使用或獲取的例外情況之間的動態關系，這是一種被稱為共有的所有權制度。39

六、余論

技術、社會、市場與數據保護制度具有緊密的相關性。信息技術和實踐的發展和變化，對現行主要以知情同意、責任原則為核心而構建的個人數據保護法規提出挑戰，催生出對數據保護的新的立法需求。面對當前的立法框架沒有提供足夠的保護和確定性來重構數據參與者之間的利益平衡關系，個人數據的財產權成為個人數據保護的可替代方式，發揮財產權的普遍排他效力、開放包容性和靈活性在保護個人數據方面的優勢，以此構建尊重數據自主的個人數據管理框架，通過財產權在法律上使所有行為者都要承擔責任、并以共同監管和自我控制形式對參與式實施產生其他積極影響，保障實質性數據保護原則的質量。