論網絡平臺規則效力的司法審查

劉浩然

關鍵詞：平臺規則；平臺自治權；司法審查

互聯網平臺作為商業創新的新業態，重塑了社會關系，也時刻挑戰著傳統的法律秩序。面對傳統法律規范在互聯網平臺領域表現出的嚴重不足和滯后，為妥善劃定平臺內主體的權益關系，規范主體行為，在私法自治理念的作用下，由平臺單邊制定、用戶“同意”的互聯網平臺規則應運而生。一旦進入平臺，用戶就必須恪守平臺規則，若有違規，平臺可依規進行制裁。基于此，平臺也被普遍認為具有了塑造私人秩序的“私權力”。但這些由平臺單邊制定的“民間軟法”雜糅著諸多利益，不乏存在違反基本程序正義和實體正義的內容。實踐中，因平臺規則設置欠妥，引發公眾質疑的事件屢見不鮮。

司法實踐中，法院判定平臺規則效力的路徑有二：一是基于用戶的事先“同意”，從傳統合同法理論出發，將平臺規則視為格式合同，通過格式合同無效條款進行效力判定。二是突破合同法束縛，視平臺規則為平臺管理權的表現形式，肯定其對用戶權利進行限制的積極意義，在效力認定上“不因相關條款本身的權利義務安排而必然使其歸于無效”。進一步，有法院指出無須對平臺規則進行合理性審查，但須對其合法性進行審查：更進一步，有法院直接對平臺規則中的處罰性條款進行了合理性審查。

據此，平臺規則效力的司法審查在實踐中已有所適用。理論界不少學者亦認為，適當引入公法理念，對平臺規則開展司法審查，是規范平臺自治權的應有之意。但為何需要司法審查，既有私法體系在調整平臺規則效力時有何局限，亟待明晰。此外，囿于平臺自治權，平臺規則司法審查的廣度和深入亦有待進一步商榷。

一、司法審查的緣由：平臺規則效力判定路徑的反思與轉進

實踐中，平臺規則的效力常因裹挾平臺經營者的私利而遭受質疑。有關平臺規則的效力爭議，法院多依靠格式條款無效理論進行判定。但格式條款無法涵蓋平臺規則的全部特征，有必要通過司法審查來規范平臺私權力。

（一）效力爭議：游走于“善”與“惡”之間的平臺規則

平臺規則是平臺的“憲章”，基于平臺規則制定的單邊性和平臺經營者的營利性，平臺規則的生成若完全放任各種力量自由競爭，不僅難以產生平臺生活的最優規則，甚至會導致利益失衡。

首先，平臺規則的公正性與規則制定效率性之間存在矛盾。如果將互聯網看作一個虛擬社區，作為網絡社區的治理規則，平臺規則的目的在于解決社區糾紛、規范網民行為、凈化網絡環境。而平臺規則的公正與否直接決定了平臺規則能否達成上述治理目的。在傳統社區，民主協商是確保規則公正的核心和基石。社區規則的制定以社區成員的共同參與為基礎，通過社區大會表決，多數社區居民認可方發生效力。但與傳統社區規則的生成程序不同，平臺規則對于效率的追求導致其無法集結用戶開展民主協商。一方面，平臺用戶數量龐大且極度分散，受限于集體行為困境，以合意形式生成自治規則的成本極高，平臺無力組織用戶通過民主協商的形式對平臺規則進行表決。是故，平臺規則通常由平臺單方制定。另一方面，平臺規則制定的單邊性，確保了平臺經營者可以及時修改規則，以順應市場發展趨勢。所以，在制定程序上，網絡平臺規則由平臺單方制定并在平臺頁面設置專欄予以公示，接受來自各方的監督。

平臺規則制定的單邊性雖然有客觀現實基礎，但因缺乏民主協商，平臺單邊制定的規則難免會偏離用戶需求，無法平衡網絡空間各方參與者的利益，更無法滿足網絡空間各方參與者在價值追求上的“最大公約數”。概言之，平臺規則在效力上存在合法性和合理性的雙重危機。例如，實踐中，拼多多平臺的退款規則，就因涉嫌過度保護消費者，引發平臺內賣家的集體討伐。對此，雖然平臺積極尋求解決問題的方法，如淘寶平臺設置了所謂的“規則眾議院”，以“意見征集”的方式鼓勵用戶參與規則的“立、改、廢”。但海量的平臺規則使得用戶不愿耗費時間與精力認真閱讀，導致上述做法收效甚微。

其次，平臺規則的公共性與規則制定者營利性之間存在矛盾。網絡空間的生活主要由代碼規制。②在該領域，誰掌握運用算法和代碼的能力，誰就天然地具有治理網絡平臺的優勢：與此同時，營造良好的平臺秩序，也是平臺積累用戶、獲取市場地位的必要前提。就此而言，在互聯網世界中，平臺具有強大的開展自我監管的能力和動力。基于此種力量，平臺享有了相對于用戶而言的絕對優勢地位，平臺規則也據此具有平臺內公共秩序治理的意蘊。平臺“私權力”這一概念的出現打破了公法、私法二元區分的局面，使得部分私主體擁有了控制和管理他人行為的能力。因此，雖然平臺與用戶之間的關系起源于平等協商的契約關系，但一旦其同意受到約束并進入平臺，就必須接受平臺管理，遵守平臺內部以特定強制措施保障實施的各種規則。

理論上來看，因平臺掌握海量平臺數據，能夠在數據分析的基礎上有效劃定用戶之間的行為邊界，技術上的優勢能夠確保平臺規則的合理性。但在具體落實層面，作為網絡運營企業，平臺追逐個體私利的精神內核，與平臺規則制定的單邊性相結合，使平臺規則自帶“惡”的陰霾。例如，在曾引發熱議的“愛奇藝超前點播案”中，原告吳某購買了所謂的愛奇藝黃金VIP會員，依據會員規則有“熱劇搶先看”的特權。但在觀看某熱播電視劇時，他發現仍須以單集3元的價格在原有觀影權之上，獲得所謂“超前”觀看的機會，收費依據在于被愛奇藝公司單方修改的《愛奇藝VIP會員服務協議》。北京市互聯網法院經審理認為，愛奇藝增加“付費超前點播”條款既不存在協商一致變更合同，也不構成單方變更合同，對原告不發生法律效力。但大部分情況下，用戶往往無力與強大的平臺抗衡，特別是吸引了數千萬用戶的超大型平臺，沒有協商能力的用戶只能被迫接受平臺規則中的不合理甚至不合法的要求。

（二）規制困境：平臺規則效力判定的傳統私法路徑

從傳統私法進路出發，法院主要通過格式條款無效理論對可能導致不公平的平臺規則進行控制。2014年原國家工商總局發布《網絡交易平臺合同格式條款規范指引》（工商市字[2014] 144號）（下文簡稱為《指引》），明確規定了平臺規則作為格式合同的效力判定方法。但上述《指引》的效力等級較低，作為部門規范性文件，它不能作為裁判依據，只能在民事裁判中作為說理依據。就能夠作為裁判依據的法律而言，按照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第496條和第497條之規定，判定格式條款無效的依據有二：一是程序上，格式條款進入合同的過程中，如存在“免除或者減輕”一方責任的內容，制定條款的一方負提請注意義務，須確保對方已經注意到或理解了該條款。二是內容上，格式條款提供一方“不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利”或者“排除對方主要權利”都能構成該條款無效的事由。但平臺規則并非傳統合同，格式條款無法涵蓋平臺規則的全部特征，通過格式條款無效理論治理平臺規則效力甚微。

程序上，平臺規則并非“一對一”合同，提請注意義務流于形式。用戶進入平臺就須要閱讀包括平臺使用協議在內的一系列平臺規則，勾選“我已仔細閱讀并同意協議”或實際接受了平臺提供的服務即被視為已經知曉上述規則。事實上，少有用戶會耗費時間和精力去閱讀這些可以“一劃而過”，輕松點擊就可達成的合同。即便有人選擇認真閱讀，也很難完全理解規則的全部內容。實踐中，只要平臺規則對相應條款進行了加粗處理，就會被法院認定為履行了充分合理的提示與說明義務，至于用戶是否真正瀏覽了平臺規則，法院在所不問。此外，平臺規則處在不斷變化之中，《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）就明確規定了電子商務平臺經營者有權對平臺服務協議和交易規則進行單方修改。修改后的規則只須“至少在實施前7日內予以公示”即可。例如，在深圳市一元云購網絡科技有限公司、浙江淘寶網絡有限公司網絡服務合同糾紛案中，法院就基于對平臺規則協商成本的考量認為：“淘寶公司有權根據需要不時制定、修改協議及各類規則并以網站公示方式進行變更公告，不再單獨通知。”

內容上，出于秩序維護目的，平臺規則可以對個體利益作出限制。互聯網業態在資本力量的推動下，依靠技術資源、平臺資源和信息資源優勢，獲取了影響私人權益的強大力量。在互聯網平臺領域，“監管者將監督與管理權部分交由擁有技術優勢、充分掌握數據信息的平臺經營者，不僅頗具現實意義，而且也更加契合技術理性，有助于監管目的的實現”。因此，在互聯網平臺領域一貫主張國家和平臺的協同治理。回溯平臺立法，強化平臺的義務和責任是互聯網領域立法的主線，其政策目的在于迫使平臺主動開展監督管理，與公權力協力，甚至替代公權力實現互聯網平臺治理的公共目標。據此，平臺規則已經超脫“合同”范疇，具有了公共秩序管理的屬性。司法實踐中，平臺用戶以平臺規則中的處罰性條款不合理加重其責任為由主張規則無效，法院通常不予支持。例如，在福州九農貿易公司訴上海尋夢信息技術公司案中，九農公司不服尋夢公司單方制定的違約金處罰規則提起訴訟，法院審理后認為此違約金與傳統違約金制度不同，其目的并非盈利，而是為了維護網絡交易環境、保護消費者合法權益，并據此對其效力予以確認。

（三）破解之道：平臺規則效力判定路徑的理念革新

“私法從來就不是一個自洽的封閉系統，可以而且也須要通過公法規范來支援，反之亦然。”面對平臺所享有的組織權力，引入公法手段，通過對平臺組織權力進行合理制約和有效監督來實現用戶和平臺之間的利益均衡，實屬必要。一般而言，當出現權益配置失衡時，通過公權力制約和監督平臺的方法有二：一是通過行政監管，發現問題、實現救濟；二是通過司法程序實現救濟。具體到平臺規則治理方面，公權力介入的路徑主要表現為主動的行政監管和被動的司法審查。就主動監管而言，平臺的迅速崛起在法律世界引發了普遍的監管困境。主要原因在于，從國家層面的監管來看，平臺的技術優勢和平臺規則違法的隱蔽性，使得作為“圈外人”的國家機關在平臺領域內進行的監管呈現低效性。相比較而言，國家通過司法程序介入，對平臺規則進行效力判定，是參與平臺治理最為合適且有效的途徑。

一方面，為防止公權力對平臺正常秩序的不正當干預，國家權力在介入私人領域時應采用危險最小的權力。縱觀國家權力的各個分支，司法權乃公認的相對溫和的權力。究其原因，蓋在于啟動司法權的主動性并不在司法機關，而是交由利益相關人自治：且司法權的行使受到嚴格的程序控制，最為公開和公正。另一方面，法院通過對平臺規則進行效力判定，有助于引導平臺規則“向善”和“完善”。一是有助于平臺規則“向善”。平臺經濟尚處于不斷發展演化之中，仍面臨諸多不確定性。司法機關的思維模式有別于行政機關，其只能通過個案，對具體的平臺規則效力進行客觀評價，通過發揮裁判的指引功能，督促平臺積極完善規則體系。私人訴訟的方式，使得司法權能夠參與平臺規則治理，對平臺規則的效力進行評判，給予平臺更多的自我糾錯機會。二是有助于平臺規則“完善”。當平臺附加不合理條件時，平臺內用戶可以在既有制度框架內提起訴訟維護自身權益，在個案救濟中矯正不合理行為、優化自身利益，彌補平臺規則著眼于宏觀整體利益或秩序而留下的對某類主體權益救濟不足的遺憾。綜合以上，司法審查作為針對個案的事后監督機制，能夠成為平臺規則妥當與否的“把關者”。

應予強調的是，平臺規則雖具有一定的公法屬性，但其私法上的價值亦不容忽視。平臺規則是平臺意思自治的外化，是平臺自我治理的手段。因此，在引入公法理念對平臺規則效力開展判定的同時，不應該也不可能全然拋棄私法方面的認定標準。平臺規則的效力認定，應盡可能尊重契約自由與意思自治。作為公權力的司法機關應秉承謙抑性，僅在必要之時介入審查。詳言之，平臺規則的效力認定一般情況下適用《民法典》“總則編”中有關民事法律行為效力認定的規范以及“合同編”中關于合同效力認定的規范。只有在平臺規則涉及平臺內全部或者某類用戶的共同利益，且平臺規則本身涉嫌違反公法基本價值的情況下，在個案中對涉案平臺規則開展司法審查才具有正當性。

二、司法審查的邊界：平臺自治理念下的司法介入限制

平臺規則屬平臺自治規范，在司法審查的過程中，司法機關應秉承對平臺自治的充分尊重，對平臺規則的效力保持消極和謙抑態度，原則上不予審查；但若平臺濫用私權力，司法機關應當充分發揮判決的指引功能，引導平臺完善自身的治理體系。

（一）內在邏輯：平臺規則的自治規范屬性

互聯網平臺作為商業創新的新業態，其多元性和復雜性使得現有的法律規范難以應對：立法者認識能力的局限，也使該領域的法律供給嚴重不足。平臺領域“硬法”的滯后促使“軟法”生成，作為自治規范的平臺規則不僅能夠有效填補互聯網領域國家立法的不足，更是“社會治理法治化的試驗場和‘軟法之治的牢固基石”。

首先，平臺經營者本質上是商事主體，平臺規則乃“商人自治”的手段。自治是私法的核心理念。平臺自治是市場經濟條件下平臺作為市場主體所應享有的權利，并非來自管理者的授權。平臺規則作為平臺自治權的外在表現形式，為平臺經營者營業自由的實現提供了組織上和程序上的保障。與行政管理機關所制定的管理性規范不同，平臺經營者所制定的平臺規則以用戶同意為基礎，是平臺的自治性規范，屬私法范疇。過于強調平臺規則的公法治理，不僅會帶來監管過度，還會加重平臺責任、挫傷平臺經營者的積極性。基于此，為營造和維護平臺健康有序發展的制度環境和市場秩序，以充分發揮平臺在方便用戶生活、提升社會福利水平中的積極作用，平臺規則治理應以平臺自治為基礎，著重對偏離公共目的的平臺規則進行引導和規制。

其次，平臺規則的制定較為靈活，能有效彌補國家法的不足。“相較于規制對象的‘驟變，規制革新的過程往往是‘徐徐圖之。”與國家法（硬法）在論證上的充分性和制定程序上的嚴格性不同，在充滿不確定性的領域，軟法通過持續的溝通和回應機制，在反復學習的動態循環過程中探索解決問題的最佳方案。互聯網平臺作為一個新型的社會交往領域，意味著更多的不確定性，因立法者認識能力的局限，不宜通過國家法的形式規范平臺內用戶的交往秩序。平臺自治規則作為軟法，在修改和制定上具有靈活性。通過單方的規則變更權，平臺經營者能順應市場發展趨勢，對平臺規則進行修復和完善，以此填補國家法在此領域調整的不足。為規范平臺規則制定程序，進一步確保實體正義，《電子商務法》第32條明確要求平臺制定規則應遵循公開、公平、公正原則。

最后，平臺規則著眼于平臺用戶整體利益，目的在于維護平臺公共秩序。在平臺內部，平臺規則的“立、改、廢”皆由平臺單方決定，只要用戶一直使用平臺，其行為就須要受到平臺規則的約束，無論用戶對具體規則是否知情。上述內容的合理性亦建立在平臺規則目的的正當性上。理論上，平臺自治規則應著眼于平臺用戶整體利益，但平臺經營者和用戶的私利性與平臺秩序的公益性之間仍存在內在沖突。面對用戶對平臺規則效力的質疑，為確保平臺規則能夠代表適用該規則的絕大多數平臺用戶的利益，司法機關應彰顯其最后救濟者的身份，對平臺規則的效力開展審查工作。

（二）外在需求：平臺自治規則的司法尊重

在私法自治理念的作用下，平臺通過構建平臺規則保障平臺秩序，實現各方利益最大化。司法機關應秉承對平臺自治的尊重原則，對平臺規則的審查持謙抑性態度，原則上不予干涉，具體表現在以下幾個方面。

一是司法審查方式的附帶性。為維護網絡平臺內部秩序，當平臺規則的理解與適用出現分歧時，一般應通過平臺內部的互動程序來解決。當爭議無法平息訴至法院，出于對平臺自治的尊重，法院不主動對平臺規則開展司法審查，只能在當事人提出或者須要適用具體平臺規則時，對相應規則進行審查。據此，法院附帶審查平臺規則的誘因主要表現為：原告不滿平臺的具體決定，在起訴時一并提出對該決定所依據的平臺規則進行司法審查：原告在起訴時沒有提出一并審查的訴求，僅請求法院確認平臺的具體決定或行為違法，法院在審查平臺此項決定或行為時，如認為平臺據以作出決定或行為的平臺規則存在不合法或不合理的情況，便可主動介入審查。

二是司法審查對象的限定性。從專業能力來看，只有在裁判者對涉案糾紛領域的認識相當深刻，或者對規則所使用的專業術語十分熟悉的情況下，平臺規則的外部審查才具有意義。前已述及，網絡平臺基于其技術優勢，能夠更加全面地評估具體規則對于平臺秩序的影響。因此，尊重平臺自治，客觀上要求法院限縮審查的范圍。理論界主張對平臺規則開展司法審查的學者也多持此觀點。有學者認為，司法審查的范圍包括“違反強制性法律規定和基本法治原則的平臺自治規則”；有學者認為，“如果平臺治理出現過度甚至濫用，司法就該登場，法院的救濟者身份便能夠得到最大化彰顯”；還有學者認為，平臺司法審查的前提是平臺規則“沒有遵循基本的程序正義標準，或明顯違反了比例原則等實體正義標準”。綜合以上，對于平臺自治規則，法院要給予充分尊重，但如果平臺規則的制定存在違反正當程序、不遵守公認標準等私權力濫用的情況，法院則無須對其尊重，可徑自開展審查工作。

三是司法審查強度的妥當性。面對紛繁復雜的平臺和種類繁多的平臺規則，司法機關開展司法審查應認識到平臺之間的差異化和治理特殊性。一方面，根據平臺的分級分類和平臺規則的內容，法院對于平臺規則的審查強度應有所差異。依據國家市場監督管理總局制定的《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》，在分類上，依據平臺的連接屬性和主要功能，結合平臺發展現狀，我國的互聯網平臺主要可以分為六大類：在分級上，綜合考慮用戶規模、業務種類以及限制能力，平臺可分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級。從平臺分級分類出發，為妥善保護用戶利益，對直接涉及金錢投資和財產交易的平臺規則的審查強度要高于信息類和社交類平臺：對超級平臺和大型平臺規則的審查強度要高于中小平臺。另一方面，平臺規則的類型主要包括準入性規則、管理性規則和處罰性規則。因處罰性規則直接涉及對用戶權利的處分，所以平臺處罰性規則的審查強度要高于其他規則。

四是司法審查結論的間接性。在平臺自治語境中，法官往往缺乏判斷平臺規則是否有效的專業知識，其針對平臺規則作出的合理性裁判有可能“吃力不討好”。所謂平臺規則司法審查的間接性，指的是法院對平臺規則進行審查后，如認為某項規則不合理，不能直接宣告該規則無效或對規則進行修改，只能在具體案件中對不滿足合理性要素的平臺規則宣告不予適用。不予適用只針對個案，并不具有終局性，從而可以有效地避免錯判，并大大減輕法院判決對于平臺正常秩序的影響。具言之，某一規則基于整體利益的考量，限制了某類用戶的利益，法院經司法審查認為在具體個案中該規則不予適用，但并不妨礙其他用戶的適用；與此同時，如一審法院對于該規則效力的認識有誤，判決不予適用，當事人還可以提起上訴通過二審程序予以糾正。

三、司法審查的標準：合法性與合理性的雙重審視

從審查效率出發，合法性審查是合理性審查的前提，通過了合法性審查的平臺規則才能進行合理性審查。

（一）平臺規則的合法性審查

平臺規則的合法性審查，主要審查平臺規則是否符合法律法規中對其內容、程序、形式的客觀要求，并以此判斷是否存在自治權濫用的現象。

首先，平臺規則的內容合法。與行政規范性文件不得“與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸”不同，在私法領域，平臺規則作為自治性規范，可以基于互聯網平臺中私人交往秩序的特殊性，突破既有私法規范，對用戶的權利施加合理限制。因此，在內容上，平臺規則遵循法律行為的認定標準，只要不違反國家法律中的禁止性規范，都應被認定為有效。從行政管理的角度看，為加強對網絡空間的管理，保護網絡隱私、知識產權、消費者權益，國家出臺的一系列規范平臺經營者行為的行政法規，既包括所有平臺均可適用的法規，還包括針對網絡直播平臺、第三方支付平臺、網約車平臺、電商平臺的特殊法規。上述行政法規，作為“上位法”均為平臺規則劃定了合法性邊界，平臺規則必須服從，否則即可判定違法。

其次，平臺規則的程序合法。程序正義乃“看得見的正義”，程序性規制是避免平臺自治權濫用的有效手段。關于平臺規則的程序性要件，我國法律多有涉及，主要集中在電子商務領域。例如，《電子商務法》第32條至第34條就明確規定平臺制定規則應遵守公開、公平、公正的原則，并在顯著位置予以公示；修改規則前也應在顯著位置公開征求意見，并充分聽取有關各方意見。商務部《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定（試行）》（商務部令2014年第7號）對平臺規則的制定、修改、聽取意見、實施以及電子商務信息公示等程序，作出了具體規定。2020年2月12日，商務部公布的《電子商務信息公示管理辦法（征求意見稿）》，擬要求電子商務經營者依法公示有關信息或信息的鏈接標識。但在平臺治理實踐中，平臺規則的制定程序違法現象屢見不鮮。例如，在淘寶的“十月圍城”事件中，淘寶商城未經正當程序就發布新規，上漲技術服務費和商鋪違約金，引發中小賣家的集體抵制，對抗“不平等條約”。

最后，平臺規則的形式合法。平臺規則的形式指平臺規則的呈現狀況。雖然大多數用戶對互聯網平臺規則選擇“一劃而過”，但作為所謂的“格式條款”，平臺規則中涉及當事人權益的內容須要以特定的形式表現出來，并以此達到引起當事人注意的目的。例如，依據原國家工商總局2014年發布的《指引》第9條，網絡交易平臺經營者應采取“顯著方式”提請合同相對人注意，具體方式包括一系列作為義務和不作為義務。例如，須要運用特別標識引起相對人注意，并不得通過技術手段設置不方便的鏈接或者直接隱藏格式條款的內容。針對上述形式上的要求，平臺規則違反之后是否直接無效，法院可依據違法程度予以判定，對于違法程度較輕的平臺規則，可承認其效力。例如，在張景景與上海尋夢信息技術有限公司網絡服務合同糾紛案中，法院認為，作為被告的上海尋夢公司雖然對作為附件的實施細則進行了提示，但提示的力度不夠，字體仍過小，不利于商家閱讀，并建議被告在今后可以采取更為合理的方式進行提示說明。

（二）平臺規則的合理性審查

在平臺治理語境下，平臺規則應符合“良規善治”標準，是否能夠達到這一標準，不能交由平臺經營者自行評估，必須由法官在司法裁判中通過司法能動主義予以評判。

1.合理性審查的路徑：比例原則的引入

比例原則（Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit）作為德國行政法上的“皇冠原則”，影響力已蔓延至世界，乃至普通法國家。在適用范圍上，比例原則也已逐漸開始了私法化進程。在我國，不少學者提出了比例原則在私法領域的可適用性，還有學者對比例原則在民事領域的具體操作展開了研究，甚至有學者提出將比例原則作為民法基本原則的觀點。比例原則產生的根源在于規范公權力的行使，也即強大的公權力不能對公民利益造成過度侵害。在公法領域，比例原則基于主體之間地位的不對等，為判斷公權力主體的行為是否過度提供了可供參照的標準。在私法領域，基于主體之間的地位在形式上的平等，故而崇尚主體之間的意思自治。但私主體在稟賦、能力、資源占有上的客觀差異會導致實質上的不平等，處于強勢地位的一方可以憑借優勢地位對其他主體形成壓制。是故，在民事法律關系中，基于主體之間的實質差異，處于弱勢地位的一方不具有對等談判的能力，無法實現真正意義上的意思自治，比例原則的適用可以矯正失衡的權利義務關系，實現實質正義。

就如何進行司法審查而言，在最大程度尊重平臺自治的基礎上，矯正平臺失衡，恢復平臺功能，正好契合比例原則所要發揮的作用。由此，將比例原則引入平臺規則效力認定的重要意義就在于：一方面，可以將平臺私權力“關進籠子”，確保用戶的自由和權利不被平臺過度限制：另一方面，比例原則可以作為一種審查方式，能為司法實踐中平臺規則效力認定提供具體的判斷標準，用以分析和評判現有的平臺規則是否合理，為平臺規則的改進指明方向。因此，比例原則作為判定平臺規則效力的重要原則，是平臺規則生成時規則制定者的思維方式，更是司法實踐層面民事裁判個案正義的實現方式。

2.合理性審查的步驟：比例原則的展開

比例原則的指導性決定了其規制的核心在于尋求目的與手段間的均衡。平臺規則適用比例原則，確保目的與手段間的適當性，客觀上須要對影響平臺規則效力的具體因素予以充分展開。通常來說，比例原則系由三個子原則構成，分別是：適當性原則、必要性原則和均衡性原則（狹義比例原則）。其中，適當性原則和必要性原則受到預定的行為目的的限制，因此在適用這兩項原則對行為進行審查之前，有一個前提性工作：確定此行為的作出是為了達成正當的目的。目的正當性不僅要求行為有確定的目的，還要求此目的不得包含不當、不法的因素。在確定了目的的正當性之后，為最大程度確保結論的客觀性和評判的科學性，還須進一步開展均衡性審查。比例原則之下的三個子原則遵循從受預定目的限制的審查標準（適當性審查、必要性審查）到不受預定目的限制的審查標準（均衡性審查）這一審查順序。只有通過了前一個階段的檢驗，才能夠進入下一個環節繼續接受檢驗。最終通過了“三階”檢驗的平臺規則，才具有效力。

第一階段：適當性審查。適當性審查又被稱為合目的性審查，該原則要求為實現目的所采取的手段在目的上正當，不僅要與欲實現的正當目的之間具有關聯性，還必須有助于正當目的的實現。因此，適當性原則具有“目的取向”。平臺規則的抽象目的在于維護平臺用戶的共同利益，在網絡平臺領域構建良好的私人交往秩序。對平臺規則進行適當性審查的目標在于判定其是否有助于維護平臺公共秩序。以網絡平臺版權轉讓規則為例，對于網絡平臺是否能夠依據服務協議中約定的版權轉讓條款獲取用戶創作內容的版權，司法實務界尚存爭議。在林立斌訴北京微夢創科網絡技術有限公司侵犯著作權糾紛案中，針對《新浪微博服務使用協議》第4.7條所約定的一旦用戶將作品發表在新浪微博，微夢公司基本獲得了等同于著作權人的權利，并可以以營利為目的免費對涉案美術作品進行使用的條款，法院認定其為無效合同條款。但在武漢斗魚網絡科技有限公司與北京麒麟童文化傳播有限責任公司侵害錄音錄像制作者權糾紛案中，法院認可了《斗魚直播協議》中所約定的直播方在斗魚平臺進行直播期間產生的所有成果的全部知識產權由斗魚公司享有的條款的效力，并在此基礎上認為平臺有義務審查用戶視頻內容是否侵害他人知識產權。從適當性原則出發，網絡平臺規則中的版權條款除了保護版權人權益、鼓勵創作外，還應滿足用戶在公共領域以知識共享為基礎參與、交換、協作的共同目的。而強制版權轉讓規則顯然立足于平臺經營者的個人私利，有違平臺規則的設置目的，認定其無效符合用戶共同利益。

第二階段：必要性審查。必要性原則又被稱為“最小侵害原則”，要求在同等有效達成目的的手段中，行為手段的選擇必須以對個體權利侵害最小為標準。由于適當性審查階段采取了較為寬松的理解，可以篩選出與目的相匹配的多種手段，因此就須要進入到必要性的檢驗階段。對平臺規則進行必要性審查的目標是，判斷平臺規則是否選擇了對用戶的自由和權利限制最小的方式進行內容安排，具體包括手段是否必要以及手段所采取的程度是否必要兩個維度。例如，在電商平臺規則中，為了對破壞平臺交易環境的售假行為給予懲戒，電商平臺普遍對商家的售假行為設置了處罰性條款。實踐中，頗具爭議的要數拼多多平臺的“消費者賠付金”條款。例如，依據《拼多多平臺合作協議》，商家若銷售“嚴重問題商品”，平臺除了有權追究其對于平臺的違約責任外，還能夠進一步要求商家支付消費者賠償金，金額的大小為通過拼多多平臺銷售的“嚴重問題商品”歷史總銷售額的十倍。實踐中，法院通常以該賠付金符合適當性標準而對其效力予以認定，也即此違約金的目的在于維護平臺商業信譽，保障網絡交易秩序和消費者合法權益。以賠付金的形式對商家進行懲戒，相比查封、凍結賬戶而言，選擇了對商戶自由和權利限制最小的方式，給予了商戶糾錯的機會。但是否符合“最小侵害原則”，還須進一步審查這一手段的具體內容是否過于激烈，也即“嚴重問題商品”的賠付金額設置是否適當。從金額來看，平臺所設置的“消費者賠付金”顯著高于《中華人民共和國消費者權益保護法》第55條針對經營者“欺詐行為”設置的“退一賠三”規則和《中華人民共和國食品安全法》第96條中確認的，針對生產或銷售不符合安全標準食品的行為，消費者可以請求生產者或銷售者“支付價款十倍或者損失三倍”的賠償規則。實踐中，“消費者賠付金”條款亦引發諸多商家的不滿。從手段本身來看，此條款對平臺內經營者違法程度、主觀惡意、銷售金額等主客觀因素不加考量的一體適用，難謂合理。是故，法院在認可“消費者賠付金”效力的基礎上，可結合個案實際情況考慮賠償金額設置的必要性，進而決定是否進行酌減。

第三階段：均衡性審查。特定手段符合了必要性原則，也并不意味著符合要求，還須要接受是否符合均衡性的檢驗。均衡性原則又被稱為“狹義比例原則”，其核心在于確保不因追求公共利益而給個人利益造成過重的負擔。其本質在于對通過前述檢驗的平臺規則進一步開展實質判斷，將平臺規則上所承載的公共利益與受規則限制的私權上所承載的個體利益進行衡量，以便確定公益和私益究竟哪方更值得保護。因此，對平臺規則進行“均衡性”審查的目標在于權衡平臺規則的適用是否損害了更值得保護的法益，或者是否不適當的增加了更值得保護的法益遭受侵害的風險。均衡性審查的重要性在平臺處理個人信息方面尤為明顯。網絡平臺處理個人信息是基于多元目的：利用個人信息進行用戶畫像，更加精準地為平臺用戶服務：對平臺用戶進行精準廣告投遞，收取廣告商傭金，實現商業目的。因此，為妥善處理個人信息保護與數據有效利用之間的微妙關系，網絡平臺的個人信息處理規則在通過了適當性審查（實現服務用戶、確保平臺功能發揮的目的）、必要性審查（在滿足用戶使用需求的基礎上最小范圍地收集用戶個人信息）之后，還須進行均衡性審查。具言之，從平臺用戶個人信息保護的角度出發，均衡性原則要求個人信息處理所帶來的風險與特定目的的實現所帶來的利益相比符合一定的比例。據此，平臺規則中關涉個人信息的條款是否可能侵害或會顯著提升個人信息不當利用的風險，也應成為法院重點考量的因素。例如，在凌某某訴北京微博視界科技有限公司隱私權、個人信息權益網絡侵權責任糾紛案中，法院經審理認為，互聯網社交平臺對于用戶姓名和手機號碼的使用可細化為讀取、存儲、匹配及推薦幾種方式，也即平臺在讀取用戶的手機通訊錄獲取其聯系人的姓名和手機號碼后，將這些信息存儲在用戶后臺，并在其手機聯系人注冊時進行匹配、推薦可能認識的人。這一系列行為的目的在于實現社交平臺的功能，滿足并促進用戶社交關系的建立。但相較于讀取、匹配和推薦行為，存儲行為雖然能夠在一定程度上便利用戶擴展社交關系，但該行為還有可能“不合理地擴大了個人信息泄露或被不當利用的風險”，據此，法院認定存儲行為并不構成個人信息的合理使用。

結語

平臺規則制定上的私人性和平臺規則適用上的公共性，導致平臺規則在性質上出現“公”“私”交融的局面。一方面，平臺規則屬于平臺自治規范，用戶是否受其約束，純屬個人意愿：另一方面，雖然以用戶“同意”作為生效前提，但平臺規則已經超越了傳統合同法中所規定的合同類型，更多體現為組織上和程序上的管理性規定。也正是基于此，平臺規則治理更需公法和私法之間的協作。而引入公法理念，對網絡平臺規則開展司法審查，并不是要全面否定私法對于平臺規則的規制功能，而是在私法調整不足的基礎上，提供一條解決問題的有效路徑。

（責任編輯：張莉）