行政機關采集人臉信息活動的法治因應

陳姿君

關鍵詞：人臉信息；采集環節；數字治理；行政法治

一、問題的提出

近年來，新興數字技術革命引發政府治理模式的變遷。《法治政府建設實施綱要（2021-2025）》（以下簡稱《綱要》）提出，“著力實現政府治理信息化與法治化深度融合，建立健全運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段進行行政管理的制度規則”。人臉識別技術是利用生物特征識別或驗證身份的便捷數字技術，行政機關以人臉識別技術輔助行政任務完成的實踐已久。早在2008年北京奧運會安保部署就已投入對人臉識系統的使用，因該技術已從識別身份升級至用戶畫像及實時追蹤，如今更加受到行政機關的青睞?，F今運用場景擴至行政許可、行政處罰、新業態行業監管、疫情防控等領域。然而，過于注重數字技術帶來的效能提升而忽視深度應用所疊加的負面影響，引發社會廣泛關注和擔憂。如何合法使用該技術成為學術研究熱點。

采集數字臉譜是應用該技術的第一步，從技術源頭規范行政機關的行為是避免異化使用該技術的有效策略。目前，采集環節存在以下行政法治悖論。實踐層面，采集主體縱橫多元、目的廣泛、場景開放，針對應當如何采集的指引措施較少。立法層面，規定推廣應用人臉識別技術的規范性文件位階較低。以《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個保法》）為主的法律規定了國家機關處理個人信息以及敏感個人信息的規則，然而現有規定存在不容忽視的漏洞。一是授權依據不明確。行政機關采集人臉信息的活動是否屬于法律保留事項有待厘清。同時，作為采集授權依據的告知同意規則存在適用困境。二是關于采集的規范意涵不明晰，諸如“最小范圍”“公共利益”等不確定概念較多，采集容易脫離法律控制。三是監督機制尚并不健全。例如，采集環節的行政程序規則、救濟渠道、責任機制尚未構建。學理層面，現有的討論鮮有區分公用和商用的二元場景，且以規制商用的探討為主。此外，對如何使用該技術的宏觀探討頗多，鮮有聚焦微觀視角。人臉識別程序實際是人機兩方共同參與、客觀性與主觀性交互影響的復雜過程，宏觀的討論不利于識別并解決不同環節中的具體問題。故本文聚焦于行政機關應用人臉識別技術中的第一步——采集人臉信息活動，對如何采集嘗試探討。

二、行政機關采集人臉信息活動的內涵界定

采集人臉信息活動本質是行政權的運作結果，對其展開研究需以相關概念為基石。受德國法影響，我國行政法學以“行政行為”這一核心概念統合各類行政活動，但既有的形式框架無法全面回應日益豐富的數字行政，例如“采集活動”并非“行政行為”。本部分擬厘清其中的基礎概念，為后續的討論奠定理論基礎。

（一）采集的定義及特點

采集是《個保法》第4條規定的具有法律意義的個人信息處理環節，指通過各種方式獲取所需的信息。本文所探討的采集環節，是指獲取上述的“數字臉譜”，包括采集探針照片和算法編譯數字臉譜兩步。探針照片的采集目前有三種方式：一是自助上傳采集。例如，健康碼的注冊環節之一是，用戶自主打開攝像頭并根據提示完成采集。二是公共視頻監控采集。帶有人臉識別功能的公共監控攝像頭可以抓取人臉照片。三通過其他互聯網渠道采集。美國科技公司Clearview AI將面部識別技術與數據爬取技術相結合，可爬取采集來源于公共網絡渠道的人臉信息。第二步是算法編譯數字臉譜。數字臉譜的獲取需要依賴科技公司編寫的算法，通過算法將人臉圖像轉換成數字臉譜，構建機器學習的基礎數據庫。應當說，“人臉識別算法編寫的委托”以及“人臉識別設備的裝置”都是行政機關采集活動的一部分。

采集的特征決定了單獨規制采集環節的必要性。人臉信息處理的采集、存儲、應用等不同階段面臨著不同的法律問題。在采集階段，何種場景下可以采集人臉信息以及如何防止過度采集是主要問題。雖然不同階段之間存在緊密聯系，但以流程觀的框架去分析各階段對個人權利和自由的影響程度更為直觀，精準控制“技術權力化，權力技術化”。另外，采集是處理活動的開端，將采集活動單獨列出來規制，雖然會增加合規成本，但是行政機關過度或不當采集個人信息帶來的風險不可預估，因此單獨設計采集環節的規則有利于回應上述問題。最后，數據的分析、應用環節由于存在自動化分析的算法黑箱，因此更加不透明和不可控，而是否要采集、哪些主體有權采集、采集的方式是可由人為決定的，因此事前控制作為起點的采集活動可行性更強。

（二）人臉信息的內涵與特征

于公民個體而言，人臉信息具有私人屬性。人臉信息的物理屬性包括唯一性、難以更改性、易識別性，它的法律屬性特指“敏感性”。一旦泄露，受道德、風俗等多重因素影響，對個人尊嚴、隱私或財產會造成嚴重影響。“敏感數據的公開和傳播不僅帶來狹義的隱私權侵害，還會造成政治或社會上的歧視，妨害人的尊嚴和基本權利?！蹦壳巴ㄟ^算法分析，從人臉信息中甚至能挖掘出病史病情、政治傾向、宗教信仰等敏感個人信息，故個人敏感信息承載的法益是多重的，包括人格尊嚴、隱私權以及個人信息權益。總結來說，相較于一般的個人信息，“敏感信息”是能夠識別出某特定自然人的信息，同時這部分信息和隱私存在交叉，包含著個人不愿意公開披露且不涉及公共利益的部分，但是愿意公開披露的個人信息也有可能是敏感個人信息。人臉信息就屬于敏感的非私密信息。個人信息保護的概念內涵是對抗國家在利用個人信息時公權力對個體產生的侵害。而法律之所以將敏感個人信息、一般個人信息二者區分開來，也是為了課予敏感個人信息的處理者特殊義務，對敏感個人信息的保護程度更嚴苛。

另外，人臉信息具有公共屬性。信息是我們對外界進行調節并使我們的調節為外界所了解時而與外界環境交換來的東西，接收和使用信息的過程構成了有效生活的基礎。數字臉譜具有認證和識別功能，成為數字治理底層架構的基礎元素。國家權力分為兩類，一類是“專斷性的國家權力”，另一類是“基礎性國家權力”。其中“基礎性國家能力”指國家建設的“基礎設施”，類別之一包括國家認證能力。傳統的身份認證通過公安機關編制的身份證號碼進行，數字時代的認證是在人臉信息與人、物與物之間進行一對一的固定和整合：以人臉信息指代現實中的人，其中的代碼或編碼包含特定人的身份和財產信息，“數字人”由此形成，在治理的意義上，“數字人”比“物理人”包含的信息更加真實、全面。

（三）行政機關采集人臉信息活動的法律性質

現代行政任務的多樣性使得行政機關的角色不斷地在發生變化。在數字治理的場景中，行政機關或從“授益或負擔行政行為的作出者”變成“個人信息的采集主體”。采集活動不直接設定權利義務，屬于行政事實行為。行政事實行為屬于行政機關行使職權的行為，同樣受制于法律的規范。

行政機關的采集活動呈現出以下特征：

主體上，采集活動是雙方而非單方的行政活動。采集人臉信息活動需要依賴公民的主觀信任和主動配合?！秱€保法》規定采集個人信息須取得被采集主體的同意。也即采集活動以行政主體和行政相對人的意思表示一致為前提，行政機關的采集活動應尊重和保護公民的個人信息自決權。因此，行政機關采集活動是一種雙方的行政活動。如果公民大規模拒絕人臉識別認證，僅有部分人同意，也無法達成數字治理的目標。

程序上，采集程序屬于自動化行政的程序。采集于數字空間內進行，技術賦能以完成非接觸性的采集。經算法運行瞬間完成采集的同時，傳統的行政程序規則例如聽證、說明理由、陳述申辯等在現實空間被壓縮。同時，根據上述分析，第二、第三種采集具有非公開性，未標明具有人臉識別功能的攝像頭、或者隱秘爬取公共網絡渠道中的人臉信息，不透明性較強。

效力上，發生何種法律后果以法律為依據。行政行為的法律后果是直接產生、變更、消滅或確認行政法律關系，具有單方屬性。而行政事實行為并非如此，行政事實行為不一定產生法律關系，這取決于法律的規定。例如，行政侵權行為將形成國家賠償法律關系。采集階段本身沒有為當事人設定或消滅權利或義務，尚未形成行政法律關系。采集人臉信息的活動行為本質屬于職權行為，基于行政法治的原理，此種權力行為也需要符合依法行政原則的規定。行政機關違反法律規定須承擔法定的不利后果。

三、行政機關采集人臉信息活動的現狀及法治悖論

當前，人臉識別技術的應用以行政機關發布的規范性文件為綱領進行主導推動。為了完成數字治理的任務，實踐中采集人臉信息的活動形式多樣，場景豐富。本部分擬從規范性文件切入深描采集現狀，同時梳理既有的實體法依據，在規范與事實之間來回流轉，以分析目前采集活動中存在的法治悖論。

（一）采集實踐分析

其一，采集的場景具有開放性。筆者在北大法寶上以“人臉識別”為關鍵詞檢索相關文件，其中行政法規有5項、部門規章有93項、地方政府規章及規章以下的規范性文件共1565項。目前這些規范性文件內容位階較低、內容多有重復，故筆者進行簡化整理，以展示采集人臉信息的活動圖景。從下表中可知，人臉信息采集的場景集中于行政許可、行政處罰、行政確認等傳統領域、新興行業的監管、公共場所的監控安防部署。

其二，采集主體縱橫多元。縱向上，各級行政機關上到省級下到鄉鎮級政府都在不同場景中采集人臉信息。橫向上，采集主體大致包括三類。一是傳統行政領域的實施機關。數字賦能行政許可、行政處罰、治安等傳統領域的實施，采集人臉信息是實現職能數字化轉型的第一步。二是對新業態的監管機關。例如，針對網約車行業、直播行業目前已經引入人臉識別技術進行實時管控。三是疫情防控機關。目前防疫部門主要使用健康碼進行精細化防控，健康碼的運轉以采集個人信息為基礎。例如注冊北京健康寶需要采集人臉信息。五花八門的采集主體導致采集活動呈現碎片、無序、重復的特征。

其三，采集的目的不斷擴張。采集人臉信息的目的不僅用于識別身份，還通過分析人臉信息挖掘其他信息。行政機關采集人臉信息的最主要的目的是用于不同場景的身份認證。因為對比傳統的認證方式，數字認證具有以下優勢：一是降低認證的成本。刷臉瞬間完成對比，而且免去了身份證丟失補辦的麻煩，由此降低了成本。二是減少因認證而產生的行政糾紛。三是可以提高信息獲取的能力。政府提供公共產品和服務，必須掌握公民相關的信息。當前社會人口流動性大，人們的身份不固定，但除非存在極端情形，人臉信息不會改變。其次，采集是為了疫情防控。人臉信息結合其他個人信息可以對被采集主體實時跟蹤，識別分析出個人軌跡、疫苗接種、核酸檢測等信息實現精準防控。另外，采集人臉信息用于維護公共安全。公共空間部署的公共視頻監控可用于識別違法個體。

最后，既有的規范性文件規定了少量約束性規則。一是規定了替代性規則。例如，《出生醫學證明電子證照應用推廣工作的通知》中規定，“也可使用身份證閱讀器對居民身份信息進行人臉比對”。二是規定了采集須經被采集主體同意。例如，《關于印發（新冠肺炎疫情社區防控工作信息化建設和應用指引）的通知》中規定，“在社區居民授權同意的情況下”才可使用人臉識別。三是對人臉信息的來源作出要求。例如，《全國救助管理信息系統人臉識別技術使用管理規定（試行）》規定，救助管理機構在采集人像、錄入系統過程中，可以使用人臉識別器直接采集頭像數據，也可以使用攝像設備采集照片。不得通過影像軟件在視頻資料或其他照片中截取人像信息。

（二）行政機關采集人臉信息活動實踐的法治悖論

首先，工具理性至上從而強化官僚制弊端。馬克思·韋伯在其著作中首次提出工具理性和價值理性的二元范疇。工具理性是通過對外界情況和他人的舉止的期待，并利用其作為“條件”或者作為“手段”，以期實現目的。簡言之，工具理性是選擇最有效的手段達成特定目的，只關心手段的有效性，不關心也不愿意去證明目的正當性。官僚體制是根據工具理性的原則和精神建立，其邏輯是用抽象框架把人隔離和定位在分立的單元之中，以便完成管理目標。數字技術介入固化甚至加劇了官僚制原有的弊端，采集場景的開放性、采集主體的多元性、采集程序的自動化將公民固定在一行行代碼之中，衍生出“數字至上”“數字依賴”等觀念?！皵祿煸趥€人之外重新建立一個虛擬個體，并通過對之進行編碼形成數據的方式，這些數據在電腦之間進行傳播和交換，從而把數據庫的監視網擴大到人們的一切生活中，統治模式迭代升級至超級全景監獄模式。”人臉信息采集的無序現狀背后體現的是政府對控制與效率的追求、數字權力的擴張。

其次，價值理性的衰落限制個體權益。價值理性是通過有意識地對倫理的、美學的、宗教的等無條件的固有價值的純粹信仰，不管是否達成目的。⑤例如幸福、平等、正義都屬于價值理性范疇。而法治的魂在于，通過價值理性的視角發現法治涵義，賦予法治以神圣性的是捍衛公民的自由、保護人權和尊嚴的價值基礎，而采集人臉信息將產生侵犯公民自由、人權和尊嚴的風險。人臉自身不屬于個人隱私，但其所承載的個人信息與相應的時空信息結合在一起，可能構成隱私。但帶有人臉識別技術的公共視頻監控出現后，行政機關利用公民自愿披露的人臉對公民進行實時跟蹤，這種跟蹤具有透視性，在公民不知情的情況下挖掘其隱私信息。數字治理時代，公民成為“數字人”的同時也成為了“透明人”。另外，采集人臉信息引發限制公民權利行使的風險。人臉信息作為一種遺傳信息，與生俱來的特性包含其中，如果人臉信息外泄或者經由算法不當解讀，公民的職業機遇和選擇權利會被剝奪。最后，公民在治理中無法有效參與。民主參與是重要的價值理性，自動化采集壓縮了原有的程序規定和裁量規定，公民個體在采集活動中的有效參與被排除在外，降低了人工干預程度。公眾的參與權被削弱甚至剝奪，不符合現代化法治基本原理。

最后，采集算法存有技術缺陷。首先，算法準確率不高會降低行政的效率，同時削弱行政機關的公信力。人臉識別算法的準確性受到以下幾個因素的限制：相機的位置和移動性、算法的準確性和速度以及數據庫的大小。其次，識別分析的算法存在算法黑箱。在大量人臉數據和機器學習的技術支持下，算法可以對公民的行為分析，但因算法黑箱無法對其進行解釋。另外，算法自動地將人臉信息與其他個人信息進行關聯匹配，可能形成身份偏差。數字身份的正確性和完整性可能脫離于事先認知，自主構建數字身份將產生困擾。

（三）行政機關采集人臉信息的制度依據及存在的問題

《個保法》系統地規定了行政機關采集人臉信息的制度依據，另外《網絡安全法》《數據安全法》《行政處罰法》等也包含了一些采集人臉信息的規定。上述法律規定的制度依據總體上分為兩類。一類是賦權依據，另一類是限權依據。

1.賦權和限權依據分析

賦權依據主要表現為“概括賦權”+“有限賦權”。中國的法治建設各領域和環節大多有明確的法治規劃作為依據，以法治規劃統籌法治建設成為我國的重要經驗?！毒V要》是建設法治政府的行動綱領?！毒V要》明確提出，要深入促進“互聯網+”執法，促進智能執法，加強信息技術和設備的安裝和應用。這是對行政機關使用人臉識別技術采集人臉信息的“概括賦權”?！秱€保法》中關于行政機關采集人臉信息活動的賦權依據較少，主要包括以下三個條款?！秱€保法》第13條第3款、第4款規定，為履行法定職責所必需、為應對突發公共衛生事件或在緊急情況下為保護相對人的生命、健康和財產，可處理個人信息。該法第29條同時規定，個人信息處理者只有在具備特殊目的、充足必要性以及配套嚴格措施下，方能處理敏感個人信息。另外，《中華人民共和國突發事件應對法》第7條明確規定了行政機關的法定職責之一是應對突發事件。因此，從條文中可知，只有在為履行法定職責所必需或者具有特定目的和充分必要性之時，方能采集人臉信息。此處的賦權依據屬于有限的賦權。除此之外，《網絡安全法》第28條、第69條和《數據安全法》第35條規定依法可以要求網絡運營者提供數據、技術的支持和協助。拒不向公安機關、國家安全機關提供技術支持和協助的，應受處罰。這意味著行政機關有權獲取網絡運營者掌握的人臉信息。

限權依據包括事前的影響評估、事中的告知、事后的行政責任追究制度。其一，采集個人信息，事前要進行個人信息保護的影響評估。其二，通過“告知同意”規則限制對人臉信息的采集。《個保法》第17、30條規定了告知同意規則的具體適用規則和豁免適用的情形。告知，是指告知采集的目的、方式、類別、存儲時間以及主張個人權利的途徑和程序。另外，采集敏感個人信息還應當告知當事人采集敏感個人信息的必要性以及對個人權益的影響。同時《個保法》第14條、15條、29條、30條規定了三種豁免告知情形：有保密義務、緊急情況、妨礙履行職責。同意，是指個人在充分知情的前提下自愿、明確作出愿意被采集的意思表示，且有撤回同意、重新同意的權利。采集敏感個人信息不僅需要個人的單獨同意，還需遵守法律法規的條款取得書面同意?；砻馔獾那樾伟槁男蟹ǘ氊熁蚍ǘx務、為應對突發公共衛生事件、緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產安全以及在合理的范圍內已公開的個人信息。其三，規定了不履行個人信息保護義務的行政責任，以上級部門或者專職部門責令改正為主。另外，對監控設備的法制和技術審核本質上也是對行政機關采集活動的限制。《個保法》第26條規定在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設備，應出于公共安全維護的需要，并設置明顯的識別標志。同時《行政處罰法》第41條也規定，行政機關利用電子技術監控設備采集、固定違法事實的，應當經過法制和技術審核，確保電子技術監控設備符合標準、設置合理、標志明顯，同時設置地點應當向社會公布。

2.現有規定保護的局限性

數字時代利用數字技術展開行政契合時代需求，因而行政機關采集人臉信息的活動具有一定的正當性。但技術的使用也需要以法治為牽引，目前采集人臉信息的現實脫離依法行政的要求，具體表現為以下三個方面：

一是法律依據缺位。“法律保留”和“法律優位”是行政法治的基礎構造。法律保留是指行政活動需要有法律的授權。行政機關就人臉信息進行采集，涉及對隱私權、人格尊嚴的干涉，需要絕對的法律保留，但尚無立法規制行政機關的采集活動。法律按照內容和功能可區分為組織規范、根據規范與規制規范。分配職權職責的是組織規范，規定行政活動實體要件和效果的法律規范是根據規范，目的規范和程序規范是規制規范。在采集活動中，首先面臨組織規范的缺失。哪些級別的機關有權采購、部署、使用“人臉識別設備”或者有權向企業調取人臉信息，經授權的公共組織或私主體能否采集人臉信息尚無規定。其次是根據規范的缺失。行政機關的職責種類多樣，行政機關在履行何種職責或者相對人作出何種行為時，可以采集人臉信息，也無明確的法律規范，且指引規范位階較低。行政機關為了“履行法定職責”采集人臉信息是對公民個人信息權益的限制，限制的是“個人信息自決權”，而該項權利是在《民法典》《個保法》等“狹義”法律層面設定的。因而此處“法定職責”的“法”是根據規范，應當也是狹義的法。最后是規制規范的缺失。根據“突發公共衛生事件”或“緊急情況下為保護公民的生命權和財產權”可以采集人臉信息，但如何界定“突發”或者“緊急情況”存疑。另外，和以商業價值為目標的采集不同，行政機關對人臉信息的采集基于公共管理的目的，采集規則以及違反采集規則的法律責任應當有不同的內容，目前規定未將二者區分開來。

二是告知同意規則存在適用困境。告知同意是核心規則，信息主體的參與權和控制力借由“同意”的對話機制使其意志在信息處理的過程得以體現。除了法定豁免的緣由之外，基于巨大的權力勢差、個體對同意后果的認知能力有限、以及基于信息流通利用成本的考慮，告知同意規則在政府履職行為中存在構造上的縮減。而以“充分告知+明示同意=合法處理”為基礎規范結構的“強同意”模式是分布式計算機時代的產物，而大數據時代數據處理場景復雜多元，一對一的同意模式既無現實可能，還會導致數據主體的信息麻木與同意疲勞。

三是限制行政機關從私主體處調取人臉信息的規范付之闕如。放眼全球，商業領域對人臉識別技術的使用走在前沿?！白晕遗丁蔽幕呐d起、“刷臉”的便捷性，微博、微信等社交平臺掌握著大量的人臉信息。谷歌、蘋果、Meta等互聯網企業通過商業積累掌握著海量的個人信息。在“數據開放和互通”的背景下，行政機關有理由也有能力從互聯網企業處采集人臉信息。但是此種采集是不透明的，無從得知何時、何地、哪些主體在采集人臉信息。我國目前仍沒有出臺限制性規范對此種類型的采集進行規制。

四、規范行政機關采集人臉信息活動的法律策略

基于上述原理的分析，以行政法治規范行政機關采集人臉信息的活動實為必要。數字空間法治規則的構造不同于物理場域，在采集活動中，需要以最小必要原則為指引，根據虛擬空間采集活動的特點重構相應的法律策略。

（一）完善《個保法》規定以約束采集活動

一是增加授權規范。架構人臉識別設備、算法的委托開發、網絡爬取都需要基于事前的法律授權。例如，美國《人臉識別道德使用法（草案）》規定，“除非經授權，否則受該法案約束的機關不得在美國境內設置任何與人臉識別技術相關聯的攝像設備，不得訪問或使用經人臉識別技術獲得的信息，或進口人臉識別技術以識別個人”。再如，歐盟委員會通過的《人工智能法》將人臉識別技術列為高危AI系統，原則上禁止使用，除非存有必要，在使用前應經過司法機關或行政機關的事前授權。

二是限制采集的目的。《個保法》規定，采集人臉信息應當限于最小范圍，不得過度采集?，F行采集的目的是認證身份、維護公共安全、疫情防控、行業監管。然而對于上述目的應進行重新審視。首先，用于身份認證。對身份的認證存在可替代措施，例如登記身份證。在負擔行政中，相對人將承擔不利的法律后果，且數據可能會保存一定期限?；诓杉淖詣有砸约叭四樞畔⒌拿舾刑匦?，應當禁止在負擔行政中采集人臉信息以認證身份，可用其他認證方式替代。其次，用于疫情防控。在疫情防控期間的非正常狀態，公民若不配合行政機關的采集活動，基本上無法出行，進行對全民查驗身份甚至是限制部分敏感信息權益是必要的。需要考慮的是，疫情解除后已缺失必要性。執法部門因疫情防控而架起的刷臉設備、帶有識別功能的攝像頭以及手機APP當逐一下架。再次，用于維護公共安全。這一目的是模糊不清的。目前法律規定了可以實時查驗公民身份的情形，可以參照。例如，《居民身份證法》、《中華人民共和國人民警察法》第9條都規定了查驗居民身份證維護治安秩序的具體情形。放眼域外，歐盟《人工智能法》規定，除非使用該技術對實現以下目標是絕對必要的。條文中所述的目標是指辦理刑事犯罪案件，而非行政案件。美國《華盛頓FRT法案》規定，政府不得將該技術用于監視，除非獲得搜查令，或者存在緊急情況，或者獲得法庭命令以協助尋找失蹤人員或辨認死者。最后，基于行業監管而采集人臉信息應當區分不同行業以及采集對象的特殊性。比如對網絡直播行業的監管，采集未成年人的人臉信息時應予以衡量。

三是區分場景調整告知同意規則的適用。針對告知同意的適用困境，學界提出諸多修正方案。例如，有的觀點認為因公民與權力機關之間權力與權利的失衡，無法獲得真實自由的同意，不適用同意原則，而應遵循其他合法性規定。有的觀點則認為應從一次性同意向持續的信息披露與動態同意轉變，嘗試有條件的寬泛同意+退出權模式。筆者認為，應當在采集環節堅持遵守告知同意的規定，但需要針對采集的不同場景和步驟動態調整。在探針照片采集環節，若通過客戶端上傳，應當告知用戶并征得單獨同意，可設置相關“隱私政策”在每次采集前告知采集目的、加密措施以及可能發生的風險，并獲得同意。若被采集主體不同意，應當采取替代措施。如若通過大規模公共視頻監控采集人臉信息的，應著重平衡保護與利用人臉信息的關系，采單獨同意將阻礙信息公共價值的實現。因此，應當向社會告知哪些公共視頻監控含有人臉識別功能，并假定公民逕行同意。如若收到多數公民不同意布置此類視頻監控的意見，應當及時拆除。爬取網絡公開渠道中的人臉信息，較前兩種采集方式更為隱秘，不應豁免告知同意。如果通過此種途徑采集，應該告知當事人相關網站或APP等采集渠道、采集的目的以及需要取得被采集人的單獨同意。若公民不同意采集，應采用第一種方式替代。

（二）改進行政程序規則以保障數字參與權

公權力和社會資本是推動人臉識別技術迭代升級和深度應用的主導力量，而技術作用的對象是公民個體。對于公民來說，有效參與行政程序是對自己的事務在一定程度上行使了自決權，其作為人的主體地位在得到尊重的同時，也制約了行政權力濫用。具體到采集環節，應針對采集的特點配置相應的程序規則。

探針照片采集環節由人工操作，需遵循傳統的程序規則，聽證是其中的核心規則。美國加州的《監控技術條例》賦予市議會很大的權力，委托市議會評估技術的恰當使用。若將此類技術用于未獲批準的目的需要經過公眾聽證會和市議會的批準，其次要提交監督影響報告。簡言之，采集若用于其他未經授權的目的，應當主動依職權進行聽證。

在算法編譯數字臉譜環節，傳統的程序規則因自動化操作而萎縮。由馬里蘭大學教授丹尼爾·西特魯恩提出的技術性正當程序旨在保護受數字技術沖擊的程序參與權。從算法設計的起點出發，通過程序代碼化實現對算法權力的規制和監督，核心規則包括算法公開、算法的解釋權以及算法審核。算法編譯數字臉譜環節應引入技術性正當程序以保障公眾參與。以公開這一程序正當原則為基礎，我國目前形成了不同類型的行政公開制度，其中公開的對象、內容、階段、目的等均存在差異。例如，公開的目的或是為了實現武器平等、實現有效參與、滿足知情權。算法公開是技術性正當程序的基本要求，算法公開或是為了判斷是否存在歧視和偏見，或是為了使公眾更好地獲取、體驗、學習算法信息。應當說，算法公開的目的因行政活動要達成的目的而有所差異。采集人臉信息活動是為應用階段做準備，公開采集算法的目的是為了讓公眾全方位參與采集活動，明白采集的原理和目的。厘清算法公開的目的之后，可明確公開的時間點、方式及內容。算法解釋權是指個體有權主張行政機關對算法進行解釋，是說明理由的延伸。算法解釋權是為了在信息處理者與被處理者之間搭建橋梁，建立信任，通過溝通消除誤解、減輕疑慮。相較而言，算法解釋比算法公開形成更深層的技術可視化要求。由于算法具有復雜性，算法解釋也可靈活運用多種不同的方法。采集階段的算法相較應用階段的算法，結構簡單，故可在告知環節采用事前解釋+局部解釋。當然，算法解釋是動態的、不斷溝通的程序。最后是對算法的審查。錯誤算法的惡性循環危害后果極大，因此應在合理間隔內由專業人員協助審查算法，及時修正錯誤。

（三）構建責任機制和救濟渠道以監督權力

信息時代，因個人信息保護而產生的糾紛數量將不斷增長，應當建立完善的責任機制和救濟制度予以回應?！秱€保法》第68規定了國家機關不履行保護個人信息義務的內部行政責任機制，包括責令改正和行政處分。與此同時，應當構建相匹配的外部行政責任。非訴救濟渠道包括投訴舉報、行政調解。目前的行政救濟渠道主要包括行政復議和行政訴訟。當前行政救濟法的內容主要調節物理場域的行政糾紛，尚未回應數字空間虛擬場域的新型糾紛，且受案范圍限于行政行為，并未將行政事實行為納入。值《行政復議法》修改之際，筆者認為可以先針對采集類糾紛構建特殊規則，待時機成熟再將其納入行政訴訟。數字治理的特征決定了采集人臉信息的活動是大規模進行的，故有必要引入公益訴訟制度。《個保法》初步規定了個人信息保護的公益訴訟制度，由人民檢察院、法律規定的消費者組織和國家網信部門確定的組織提起。在此基礎上，可逐步構建行政公益訴訟制度督促行政機關履行相關個人信息保護職責。具體而言，若行政機關未充分進行影響評估或履行告知義務、未經當事人同意擅自采集或未經法律授權采集人臉信息，便構成違法履職，檢察機關可先發出檢察建議督促行政機關履行相應告知程序、停止采集并刪除已采集的人臉信息。若行政機關在指定期間內未糾正或者未充分履職，檢察機關應提起訴訟。

結語

人臉信息是驅動數字治理的新元素。當人臉識別技術迭代升級至可以精準分析更多個人信息之際，行政機關是否會將已采集的人臉信息用于限制個人權利和自由我們不得而知，這是由技術應用環節的復雜性和私密性決定的。實踐中已出現濫用人臉信息的事例，如有的地方肆意調換健康碼，用于非法目的。因此，對人臉識別技術應用的第一步采集環節進行規制乃防患于未然之計。政府大規模采集人臉信息的同時產生了法治張力，采集環節的自動化極易造成行政機關的肆意采集與路徑依賴，衍生出公權與私權的失衡問題。為此，采集活動應以法治為牽引，平衡數字治理中的工具理性和價值理性，在法治軌道上推進治理模式的數字化轉型。

（責任編輯：張紅）