刑法行為人主義的辨析及其價值

郭澤強

關鍵詞：行為人主義;行為主義;學派之爭;刑法觀;刑事立法

一、刑法行為人主義在我國的現實境況

（一）刑法行為人主義理論明顯受到忽視

刑法理論注重“主觀與客觀”的思考。①法理雖有主觀的外貌，但卻擁有客觀的尺度，同樣是主觀性與客觀性的有機統一。①而論及各種主觀與客觀之辯時，不得不提及西方刑法學說史上最經典的對立———刑法主觀主義與刑法客觀主義的學派對立。今天的學派對立，仍然處于刑法客觀主義與主觀主義論爭的延長線上。②然而，我國目前刑法主觀主義與刑法客觀主義的學派之爭并不激烈，主要是因為反對客觀主義的聲音比較虛弱，主張主觀主義的基本只有筆者和北京大學的張文教授。③為了避免對相關概念產生誤解，將刑法主觀主義的內容統稱為刑法行為人主義，將刑法客觀主義的內容統稱為刑法行為主義，以更好地體現出刑法主觀主義的理論聚焦點。

在我國，主張刑法行為主義的學者們對刑法行為人主義的批判大致可以概括為以下四個方面。

第一，刑法行為人主義與刑事法治立場背道而馳。有學者認為，行為人主義是與法治立場相抵觸的，行為人主義如果在現實中被貫徹到底，其將是值得懷疑和危險的刑法主張，并可能造成刑罰適用上的危險。④對此，指責較多的是行為人主義容易沖淡客觀行為的定型意義，違背罪刑法定原則。客觀行為被定型化會導致刑法分則中多采用敘明罪狀，進而可以對刑罰權再次限縮，從而最大化地保障人權，而行為人主義不重視犯罪之定型，倡導抽象、概括和簡單的犯罪規定。⑤對此，從構成要件行為的定型方面來看，行為人主義被認為由于構成要件規定的抽象性，導致比客觀主義更容易擴張刑法的處罰范圍。

第二，刑法行為人主義不利于發揮刑法的機能，特別是不利于發揮刑法保障公民自由的機能。⑥有學者指出，行為人主義在定罪量刑上隨意出入人罪。行為人主義以“目的證明手段合理”為信條，堅持刑罰的正當性在于社會防衛，是一種威權刑法與政治刑法的表現。⑦對此，從刑法目的層面觀察，行為人主義被認為其由于社會防衛的主要目的導向而導致比行為主義更難以防止刑法的肆意擴張。

第三，刑法行為人主義過度關注刑法的倫理性，混淆法律與道德的界限。⑧行為主義支持者認為，由于行為人主義側重于行為人的主觀惡性，從而使得本來行為客觀上侵害或者威脅了法益，行為人主觀上也具有故意或者過失，但只是由于在罪過以外的反倫理道德性不嚴重，而不以犯罪論處。⑨對此，從主觀違法要素與責任要素的內容進行分析，行為人主義被認為其由于過于明顯的道德倫理性，從而使得其既可能擴大刑事處罰范圍，也可能不當縮小刑事處罰范圍，導致犯罪的認定充滿不確定性。

第四，刑法行為人主義不利于刑事規則主義的生成。行為人主義只注重行為的征表作用，關注的是行為人的人身危險性，不利于規制人們的行為，再加上我國“法即刑”的法律文化造就了民眾視法為“不祥之器”，使民眾從內心情感上就自發地排斥法律，這種心靈上的厭惡與排斥無法形成公眾對規則的尊重。對此，從法規范的效力及民眾的守法意識出發，行為人主義被認為不利于塑造刑法規范的權威，難以充分發揮刑法正向的規范治理效果。

上述批判在我國行為主義論者的論述中經常被提及，并且行為主義論者也主要是在批判行為人主義的基礎上，提出行為主義正好具有行為人主義不具有的獨特優勢，從而得出在行為主義與行為人主義的論爭中應當堅持行為主義立場的結論。當絕大多數人都選擇行為主義的立場時，行為主義自然就會成為一股理論熱潮，由此導致行為人主義在我國受到冷落。

（二）對刑法行為人主義批判的回應

面對鋪天蓋地的批判，堅持行為人主義的學者較少有回擊的聲音，但就筆者觀察，上述對于行為人主義的批判是難以站住腳的。

首先，就是否堅持罪刑法定主義來講，其很難說屬于行為人主義與行為主義區別的重要標志。日本行為主義的代表人物小野清一郎盡管支持罪刑法定主義，但對以罪刑法定主義為基礎的嚴格解釋與排斥類推等原則的妥當性表示懷疑。①從客觀行為定型化角度指責刑法行為人主義，也是值得商榷的。在筆者看來，刑法條文的概括簡單或者敘明詳細，主要是立法技術的選擇問題，而無關刑法的立場問題，并且我國刑法的罪狀表述也存在一定的完善空間。因為對罪狀開放性結構的認識不足，所以不僅導致罪狀類型化存在理論誤區，而且使得敘明罪狀難以敘明、簡單罪狀實不簡單、引證罪狀引而不證。②但一般而言，立法者對于自然犯的罪狀設置會傾向于簡單罪狀，對于法定犯的罪狀設置則往往會選擇敘明罪狀。對于不同個罪的罪狀設置，或者說對于構成要件的內容表述，其更多的是根據刑事立法的目的與技術進行設置，敘明罪狀有的時候反而是為了限縮犯罪圈，給予司法者以明確的指引，同時，也為了更好地起到行為規范的一般指引作用。簡單罪狀也并不一定會總是呈現優勢，有的時候也會導致擴大刑事處罰范圍，在具體的司法適用過程中也會面臨不同的解釋需求。在立法精細型國家的刑法典中，即使是對故意殺人罪、故意傷害罪這種常見的自然犯，也都采用敘明罪狀的立法模式。③罪狀表述的簡單與否會根據對行為進行定型的需要進行設置，但其與刑法究竟是行為人主義還是行為主義的立場并無明顯的法理與規范關聯。

其次，社會防衛與個人自由，即安全和自由的取舍是世界各國刑法需要審慎面對的重大課題，行為人主義強調刑法的防衛性也無可厚非。晚近以來，各國刑法為了應對風險社會的出現和發展，將刑法的懲戒性功能不斷向預防性功能轉變。④盡管學界存在不同聲音，但各國刑事立法中都出現了法益概念的抽象化、處罰的早期化及重罰化等現象。⑤在我國刑事立法中，則主要體現在為了應對恐怖主義犯罪和互聯網犯罪，預防性的刑法規定大量出現在近些年來的刑法修正案中，以《刑法修正案（十一）》為例，其增設了包括高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等大量的危險犯，除了面對當下社會安全的實害預防，針對未來導向的實害結果也呈現出明顯的預防導向，如非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪的增設。即使堅守客觀主義立場，依然未能阻擋刑法的積極預防走向與社會保護目的，刑事立法的積極態勢恰好是在堅持行為主義立場的基礎上所發生的。為了回應社會關切，我國刑法近年來修正頻率加快，修改幅度加大，修改內容涉及廣泛。刑法立法的工具化機能與治理功能都被大幅度激活，顯露出積極預防的立法意圖。①刑事立法規制的范圍非常廣泛，體現出積極參與社會治理的特征。“《刑法修正案（十一）》涉及安全生產、食品藥品、金融秩序、企業產權、公共衛生與其他領域六大維度”。②可見，刑法究竟是傾向于社會防衛還是權利保障，并非由行為主義還是行為人主義的立場所決定的。對于社會防衛的強調并不必然會導致對于自由的限制，而對自由保障的側重，也不意味著必須要以弱化刑法的社會防衛機能為代價。③盡管說權利自由是現代刑法的基礎價值，但對于自由與安全、個體與社會的兼顧與平衡，是包括刑法在內的一切法律體系所需要面臨的問題。在國家治理現代化背景下，應對安全刑法予以及時反思并合理控制，著力削弱刑法的工具主義屬性，以實現中國式法治現代化所要求的尊重保障人權的時代要求。④在現實社會的語境下，其與刑法是行為人主義還是行為主義的立場選擇也并不具有直接影響。

再次，行為人主義會混淆法律與道德的界限問題，筆者認為，堅持行為主義立場的學者的擔心更無必要。即使在行為主義的立場上，具有一定道德色彩的刑事立法也會存在。近些年來，在“法安天下，德潤人心”的精神指引下，立法者開始嘗試通過法律甚至是刑法的手段來強化道德，從而使其內化于心。事實上，通過法律引領道德風尚的形成已經在有些領域成為我國刑事立法的風向標。例如，針對見危不救的行為，理論上一直存在將其犯罪化的主張。有的學者主張，為弘揚社會主義核心價值觀，有必要增設特定情形下的見危不救罪，并且作為輕罪的類型。⑤有的學者主張，見危不救行為入刑的同時應當進行一定的類型化。陌生人之間的見危不救之中，有“見義不為”型的見危不救和“舉手不勞”型的見危不救之分。對自身或者第三人沒有現實危險的救助他人生命的“舉手不勞”型的“見危不救”，不僅不會給自己增加負擔，而且還會救助刑法中最為重要的保護法益即他人生命，增加社會整體利益，屬于己他兩利的行為，無論在保護法益上還是在維持社會生活秩序的最低限度上，都有入刑的必要。⑥見危不救在我國主要是道德層面的問題，然而，德國卻從法律甚至刑法的角度予以應對，但并無人指責其法律與道德的界限不明。因此，無論是行為人主義立場還是行為主義立場，現代刑法原則上都不會干預純粹道德或者思想領域的事情，但在極個別的具有道德色彩的刑事立法中，其并不屬于法與道德界限的根本問題。

最后，對于行為人主義不利于規則主義的生成問題，行為主義學者的批評也值得商榷。目前，刑事司法領域中存在一些規則意識不強的現象，以及民眾對于規范的認同感不強的問題。當然，不能將其歸咎于行為人主義。恰恰相反，行為人主義通過關切行為人及其人格，逐漸培養民眾對于刑事規則發自內心地認同與遵守，進而慢慢形成對于刑事法治的信仰。行為人主義關注具體的行為人，凸顯刑法的人文關懷品格，其可能更加與法治國的理念相契合。行為人主義“用發展的眼光看問題，立足行為人的人格現狀，著眼于未來的人身危險消長的不定狀態，是一種積極向前的價值取向，為犯罪人早日迷途知返，架起了一座金色的橋梁。”⑦針對刑法行為人主義所強調的人格與人身危險性，雖確實存在被不當利用的危險，但隨著現代科學的不斷發展，未來在進一步實現犯罪人人格鑒定技術的情況下，行為人刑法則更具優勢，因為它采取科學的犯罪人人格鑒定技術，進一步從客觀上限制了法官的自由裁量權。①行為人主義除了將更多地倡導與踐行對于行為人的人文關懷之外，配合現代科學技術的發展與應用，定罪與量刑活動將更加趨于精確化，刑法的精神將更加趨于人文化。

（三）重提行為人主義存在的具體必要性

與其說我國行為人主義和行為主義的學派之爭并不激烈，毋寧說在行為人主義遇冷的情形下，我國刑法理論自始至終沒有形成真正意義上的學派之爭，但學派之爭的局面形成是有利于刑法學研究的。我國刑法立法中帶有很多行為人主義的色彩，有的學者對行為人主義的部分立場持支持態度，這實際上代表了其中一派的立場。而與此同時，另一派學者的主張也展示并且堅持行為主義，其著力展示法益保護的意義，圍繞結果無價值論建構相應的理論體系，從而在研究進路上獨樹一幟。②秉承上述信念，在1997年《刑法》修訂前后，我國刑法學界已經有學者開始致力于引入西方刑法的學派之爭，并結合我國刑法具體問題展開研究。也有學者主張，當下我國對于刑法學領域學派論爭與對抗的意義必須加以重視和強調，因為我國刑法學的繁榮需要學派之爭。

然而，上述的引介卻對行為人主義評價不一，其中，不乏有學者對與行為人主義相對的行為主義予以褒揚，而對刑法行為人主義思想則持否定或懷疑的態度。如有學者認為，向行為人主義傾斜的刑法及其理論，不利于發揮刑法的機能，即不利于發揮刑法的行為規制機能、法益保護機能及保障公民自由的機能。③更有學者認為：“行為人主義與科技理性相結合將有導致社會陷入災難的一面，從而與法治理想和思潮相抵牾。”④而反觀國外刑法理論，行為人主義與行為主義在發展上基本處于勢均力敵的格局，雙方都沒有壓倒性的優勢，在理論上都不能有力地說服彼此。行為人主義思想的研究可以使刑法思想史的研究更加趨于完整，有利于將刑法學研究引向縱深。行為人主義的研究，不僅是一個純粹的形而上的課題，而且還具有積極的實踐價值。重視行為人主義可以使刑事司法過程更加符合人道主義，以及更為理性化。在司法過程中，行為人主義也并不意味著只注重行為人主觀方面的行為人主義，其實是在堅持刑法中主客觀相統一原則的基礎上，較為關注行為人主觀方面的因素，即較多關注行為人的人身危險性，注重考察行為人主觀惡性的變化。這樣一來，其有利于在合理區間內動態地實現犯罪預防的最佳效果。國內詳細論述行為人主義的著述相對較少，主要是在論述行為主義的時候提及行為人主義或者將行為人主義作為批判的對象，對此有必要進一步對行為人主義予以具體展開。

二、刑法行為人主義內容范圍的再次明確

刑法行為人主義的概念及其具體涉及的內容范圍早已存在，但任何時候對于行為人主義的探索均需要結合歷史與當下的時代背景，對于其相應的概念指向及其對應的內容范圍予以明確，這是行為人主義展開的理論基礎。

（一）當下的現實語境中究竟什么是行為人主義

行為人主義是與行為主義相對應的一個概念，刑法理論對于行為人主義與行為主義的分野存在的評價不一。在判斷結果的妥當性方面，凡判斷結果只對具體的當事人更為妥當時，是主觀判斷，屬于行為人主義的范疇。反之，判斷內容不但對于具體的當事人本身，而且對于一般人亦屬妥當者，為客觀判斷，屬于行為主義的范疇。例如，關于過失犯罪中預見能力的判斷，以當事人能否預見的標準，屬于行為人主義，以社會上一般人能夠預見為標準，則屬于行為主義。在判斷內容的價值方面，視個人價值為絕對的是行為人主義，重視社會及國家價值的是行為主義。在價值判斷對象方面，其判斷的對象不僅指人的身體動靜，而且指行為主體為實現其意志而外化的外部舉動并引起結果的復雜歷程。而價值判斷在刑法解釋中的作用應當是限縮犯罪范圍而不是擴張犯罪范圍。①觀察人的行為著重主觀因素時是行為人主義，而著重客觀外部動作及外界所引起的結果則是行為主義。

在判斷結果的妥當性方面實際上是解決歸責問題的判斷標準，即采平均人的能力標準還是行為人的能力標準，或者根據一般經驗還是行為人的認知判斷，但這種爭論顯然不能歸于行為人主義與刑法行為主義之爭的范疇。因為在比較具體行為人與社會一般人的能力時，無外乎會出現三種結果，即高于、等于和低于平均人或者說社會一般人能力，而這三種情形代表三種程度不同的認知經驗。如果行為人的能力高于平均人，則必然以屬于行為人層級的平均能力作為判斷標準，例如，將過失犯罪區分為普通過失犯罪與業務過失犯罪，在業務過失犯罪的場合下，從事一定業務的人，必須具備屬于專業層次的平均能力。而如果行為人存在智力或體能障礙，則應當依據層次較低的能力標準作為判斷依據，并且是以較低層級的平均標準為依據。可見，上述無論高于或者低于平均人的不同層級的判斷問題仍然是在不同層級作平均值的判斷，并不存在主觀與客觀的問題。②

在判斷內容的價值方面，應當是刑法價值取向上的個人自由與社會秩序的對立，而不應當歸結為行為人主義和行為主義的爭論。縱觀人類歷史就可以看出，維護秩序穩定始終是人類社會的主流，人類社會絕大部分時間內都生活在秩序之中。無論是秩序的維護還是新秩序的建立，背后始終存在著一個關鍵性的力量發揮著決定性的作用，這就是權利抑或利益。③當然，行為人主義與行為主義在國家觀上的對立，是社會本位與個人本位的對立。因此，將價值取向上的個人自由與社會秩序的分歧歸結為行為人主義和行為主義之爭，顯然是不妥當的。基于上述分析，可以發現行為人主義與行為主義在根本上是價值判斷的對象存在重大分歧。正如有學者指出的那樣，主觀與客觀相統一原則中的主觀與客觀，不僅僅是指犯罪的主觀要件和客觀要件，更主要的是指對犯罪的評判標準。主觀指主觀標準，以此作為唯一評價標準的就是行為人主義;客觀指客觀標準，以此作為唯一評價標準的就是行為主義。④張明楷教授指出：“行為人主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪的危險性。行為人主義立場旨在貫徹特殊預防的目的，實現社會防衛。”⑤而周光權教授則指出：“行為人主義者反復闡述的觀點就是，犯罪行為是犯罪人惡性或犯罪性的征表，而重視對犯罪行為的定型化并無意義，問題的關鍵在于考量行為的危險性，甚至完全可以用行為的危險性或侵害性來取代犯罪成立的客觀要素。”①將行為人主義與行為人、刑事責任、犯罪預防等概念相聯系無疑屬于其主要的理論關聯內容，但行為人主義在不同的語境下也可以具有不同的含義。

首先，行為人主義可以被看作是西方刑法發展歷史中出現的一種認知體系，行為人主義對于刑法理論中很多重大問題都有自己獨到的見解，這些觀點匯集成為一個有機的完整體系，即行為人主義的理論體系。比如，行為人主義在犯罪本質的違法性問題上一般傾向于采規范違反說，在共犯的問題上傾向于采犯罪共同說與共犯獨立說等。

其次，行為人主義與行為主義的根本對立就在于什么是刑事責任的基礎，行為主義一般認為行為是起決定作用的，而行為人主義則認為，行為人是起關鍵作用的，即行為人主義的價值判斷重心在于行為人，以及其反社會的性格，而行為主義的價值判斷重心在于表現于外部的行為。因此，從這一視角看，行為人主義就是指以行為人的反社會性格，即將人身危險性作為刑事責任的基礎。在犯罪學與刑罰論層面會傾向于認為，一個真正的犯罪人侵犯自然的行為本身具有自體惡，社會必須保護自己遠離這些人，故必須對其嚴厲處罰，將此作為首要選項，以保護社會。②近年來，我國刑法修正頻繁，在增設了大量較為輕微犯罪的同時，圍繞前科制度的問題也存在不同層面的關注與探討，對于刑事責任年齡的修改等均體現了對于行為人的關注。對此，行為人主義依然是以行為人為中心，更加關注特殊預防的作用，在進行特殊預防的同時又關注行為人的動態發展，體現刑法在積極保護法益的同時，對于行為人的權利保障予以相應重視，倡導刑法的教育功能，發揮刑法的治理作用，推動刑法朝著人文刑法的關懷特征不斷發展。

再次，從方法論上看，行為人主義也屬于一種刑法學方法論。西方刑法發展史上最具有代表性的一般方法論，主要是實證分析及明顯涉及價值判斷的規范分析。價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的。③而實證主義在刑法學研究中主要表現為行為人主義，而涉及價值判斷的規范主義在刑法學研究中主要體現為行為主義。正如有學者所指出的那樣，行為人主義和行為主義是實證主義與價值判斷在刑法學研究中的具體演變，具有鮮明的方法論屬性，故而，行為人主義是具有“刑法學方法論”這一特殊性質的研究方法。④“行為人主義”這一術語所具有的方法論意蘊僅僅是其含義的一個方面，實證主義的研究方法是支撐行為人主義宏大理論體系的基石。

最后，行為人主義也可以被界定為一種立場。從學派論爭的角度可以將行為人主義界定為一種與客觀主義截然相反的立場，⑤正是由于行為人主義具有實證分析的特殊研究視角，并從根本上有別于行為主義所側重的價值判斷，因此，也可以將其稱之為一種刑法學研究的方法與立場。我國刑法近些年來一直較為關注刑法的解釋適用問題，晚近由于刑事立法的積極活躍態勢，對于立法論的問題也重新引起關注，進而逐漸趨于解釋與立法并行研究的現狀。無論是解釋論的研究還是立法論的研究，行為人主義作為一種方法論的時候，其在作為理論根據與補強說理的意義上均具有現實作用，無論是刑事立法中具體個罪的修正及法定刑的變動，還是刑法適用中的犯罪成立范圍判斷，行為人主義可以在犯罪預防的刑事政策目的與犯罪合理懲治，以及人權有效保障的層面，做出必要的平衡，加強刑法在法秩序中的精準治理效果。

（二）刑法行為人主義與涉及刑事違法性本質的區分

當再次明確界定行為人主義的含義及其范圍之后，這里需要簡單說明的是行為人主義與行為無價值之間的關系。“行為無價值”和“結果無價值”這對概念是漢斯·韋爾策爾提出的，后來一般認為，所謂行為無價值論，是以規范違反說即認為違法性的本質在于違反法秩序的觀念為基礎，以“行為”為中心，考慮違法性問題的見解;而結果無價值論，是以法益侵害說即認為違法性的本質在于侵害或者威脅法益的觀念為基礎，以“結果”為中心，考慮違法性問題的理論。①行為無價值與結果無價值的對立表現在以下方面：違法性判斷的對象是主觀的還是客觀的;違法性判斷的基準是主觀的還是客觀的;在違法性判斷基準中是否強調倫理要素;違法性判斷是行為時判斷還是行為后判斷;是否從違犯義務角度來判斷違法性;在沒有法益侵害危險性的場合，是否以違犯倫理性、違犯義務性為理由主張處罰。

行為無價值論與結果無價值論的對立，不是刑法學中行為人主義與行為主義的“學派之爭”，而僅僅是行為主義內部關于違法性的爭論。不法的構造經歷了由“純客觀”向“容納主觀”再向“客觀化”的演變，主觀不法與客觀不法的爭執一直未停息。②

盡管行為無價值論在判斷的基準上是主觀的，并且在沒有法益侵害危險性的場合，以違反倫理性作為處罰的標準，與行為人主義有相近之處，但兩者屬于不同層面的范疇而不應混淆。行為人主義與行為主義在違法性領域的爭論較為激烈，但行為與結果的無價值均是側重客觀評價，按照二者的內容與特征，行為人主義必然偏愛行為無價值論，因為倫理要素的考量更容易使得其與行為人自身取得聯系。二元的行為無價值論也是不得不在行為與行為人之間保持必要的平衡，但此時的主觀內容只是違法性判斷的一個方面，即使在作出違法性成立判斷的同時，行為人主義的恰當考慮也可以減輕其違法性的程度，也更有利于之后在有責性階段對確實沒有刑事處罰必要性的行為人進行更為有效地出罪。此外，行為人主義與行為主義的爭論并不是簡單地在犯罪論層面特別是違法性層面的爭論，而是涉及從刑法觀到犯罪論再到刑罰論的諸多方面。對此，應當從這些方面逐一進行審視，認真對待我國刑法中處于弱勢地位的行為人主義。刑法行為人主義不但與被行為主義者視作理論淵源的舊派思想相契合，而且代表著現代刑法的發展趨勢。③對于行為人主義的認識與把握，有利于繁榮刑法學的研究，并且可以合理解釋當下的刑法現實，以及有效預見未來的刑法發展趨勢，其存在不同方面的必要性。

三、刑法行為人主義的價值體現

刑法行為人主義涉及多個層次，貫穿刑法研究的始終。因此，在面對如何理性對待行為人主義這一命題時，未來有必要從刑法觀、犯罪論和刑罰論三個層面進行全面的考量，在行為人主義處于相對弱勢的境況下，逐漸認真對待行為人主義，努力挖掘其在我國刑法語境中的相應理論與實踐意義。

（一）刑法行為人主義在刑法觀層面的相應思考

1.積極刑事立法觀與行為人主義

行為人主義作為一種思想體系，對世界各國的刑事立法的完善和發展都有著深遠的影響。在我國行為人主義與行為主義的論爭當中，大多數學者會從我國1979年《刑法》到1997《刑法》的立法變化中說明行為人主義與行為主義此消彼長的關系。①而在大多數行為主義的支持者看來，1979年《刑法》到1997《刑法》的立法轉變過程，恰好反映的就是行為人主義在刑事立法中的衰落與行為主義在刑事立法中崛起的過程。盡管1997年《刑法》的總體趨勢是向行為主義邁進的，但在一些具體制度的構建上，依然體現了行為人主義的思想特征，其在很大程度上吸收和借鑒了行為人主義思想的合理內核。隨著我國經濟的急速發展與社會管理的高度分化，我國社會也呈現出一系列的風險特征。為了預防和減少各類風險的現實化，我國刑事立法的總體趨勢表現為犯罪圈的擴大化及刑法介入的早期化，預防立法逐漸趨于一定的規模。而與此相對應的刑法觀則主要體現為一種積極刑事立法觀。積極刑事立法觀與消極刑事立法觀相對應，其強調面對社會風險時，刑法應當積極地介入，采取適度犯罪化的立法模式，從而回應現實社會的需要，使刑法在社會保護中發揮更重要的作用。積極刑法立法觀除了體現為刑事立法呈現活躍的狀態并積極地參與社會治理外，還具有積極的刑事政策導向特征。而這樣的刑法立法觀明顯受政策思想的影響，是功能主義、積極主義且與轉型時期的社會現實相照應的。②在刑法發展的歷史上，從刑事古典學派重視個人權利的保障到刑事實證學派重視社會政策的需要，體現的恰好就是刑事政策的不斷發展，以及對刑事立法及其司法活動所產生的現實影響。所以，積極刑事立法觀對刑事政策的重視，以及對刑法積極介入社會生活的強調，恰好就是受到了行為人主義尤其是實證主義的影響。

無論是刑事處罰的前置化，還是處罰范圍的擴大化，均具有行為人主義的具體表現。首先，處罰的前置化與行為主義所主張的以造成實際危害結果為評價行為犯罪的根本標尺不同，其主要強調的是防止當下風險的現實化，以及未來可能出現的新風險及其伴隨的現實危害結果，從犯罪預防的角度看，其在很大程度上必然也考慮到了行為人主觀層面的惡。而出現這樣的變化，很大程度是在行為人主義思想的影響下，我國的刑事政策注重立足于社會防衛的原因。其次，處罰范圍的擴大化中的抽象危險犯的立法模式也是行為人主義的重要表現。③因為抽象危險犯與行為主義注重行為及其實害相左，其表現為即使一個行為沒有實害，也因為行為本身具有法律所預想的危險而受到規制。抽象危險犯中的危險是基于一般社會生活經驗而設定的類型性危險，抽象危險犯是對這種“危險”進行經驗判斷的犯罪類型。④在行為主義立場，尤其是法益侵害說的影響下，抽象危險犯立法的正當性一直比較薄弱。由于刑法的任務與目的是保護法益，所以犯罪的本質或者說違法性的實質是法益侵害。⑤對此，抽象危險犯的立法正當性多是從法益保護的周延性展開說理，但其正當性基礎仍然不夠夯實，而從行為人主義立場出發的一些立論根據，或許可以有效夯實這類預防立法的正當性。如果認為我國1997年《刑法》是一部以行為主義為基礎同時結合著行為人主義合理元素的刑法，那么，隨著近些年來的刑法修正案對相關刑法條文的一系列修改與新增，可以發現行為人主義的色彩在我國刑法中逐漸趨于濃厚。

2.在刑事立法中應當合理運用行為人主義

面對刑事立法的積極主義特征，許多學者對此持批判的態度。例如，何榮功教授就指出，面對社會中出現的問題時，不應總是情不自禁地動用刑法解決，并主張避免“過度刑法化”。①劉憲權教授更是指出，《刑法修正案（九）》規定的某些行為運用民事的、行政的法律手段和措施足以抗制，沒有必要通過刑事立法將其規定為犯罪。刑法原本是法律的“最后一道屏障”，現在的立法違反了刑法的謙抑性，其大量規定屬于情緒性立法，并不合適。②諸多新罪名的設立恐怕只是回應社會情緒或出于政治表態的需要，其宣示意義遠勝于實用性和實效性。③上述對積極刑事立法觀持批判態度的學者提出的批評意見，特別是對于“過度犯罪化”與違反刑法謙抑主義的批判，又是否存在合理性呢？筆者認為，從我國刑事立法態勢來看，盡管存在積極進行犯罪化的傾向，但并不一定屬于過度犯罪化，同時其也不違反謙抑主義。

首先，我國刑事立法并不存在“過度犯罪化”的問題，其總體趨勢依然是“適度犯罪化”。由于新中國成立以來很長一段時間，我國缺乏系統化的刑法典，因此，從1979年頒布第一部刑法典到今天，我國刑法立法的任務依然是要不斷地完善刑事法網，充分發揮刑法保障作用與行為規制作用。這也是我國與其他刑事立法完善的國家最大的不同。換言之，我國刑法的犯罪化道路都還沒有走完，那何來的“過度犯罪化”？而且，從1997《刑法》頒布至2023年，共有11個刑法修正案，其中，《刑法修正案（七）》就已經明顯出現了預防性立法的跡象，而《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》則進一步予以強化，直到《刑法修正案（十一）》實施之際，以社會安全為導向的預防刑法終究蔚為大觀。預防刑法所體現的主動出擊觀念，有利于完成現代社會治理的任務，增強社會成員對政治機體的認同，從而維護社會的安全與秩序。④但是，這些預防導向為主的修正案草案在頒布之前都曾經過多次的修改討論，其修改內容也是對社會上存在的一系列問題作出的及時回應。例如，《刑法修正案（十一）》增設的高空拋物罪，在該罪是否有必要單獨規定為犯罪，以及該罪增設后應當位于《刑法》中的哪個章節，就曾存在激烈的討論。⑤在現代社會系統下，可以說這屬于一種理性的犯罪化而非情緒的犯罪化，至于犯罪圈的大小問題，這是刑事立法永遠都會面臨的問題，即在應對犯罪與保護自由之間盡量地保持平衡。

其次，積極的刑事立法并不一定違反刑法的謙抑主義。一方面，刑法謙抑主義強調的是只有當其他手段不足以規制具有嚴重社會危害性的行為時，才能夠動用刑罰。謙抑主義強調的是刑罰的發動必須保持慎重，倡導一種最后手段性，但其本意并不強調刑事立法應當消極地無所作為。另一方面，刑法謙抑并不是盲目的要求非犯罪化，并不否認刑事立法因時而動，從刑法修正案頒布的過程與內容來看，我國刑事立法的犯罪化仍然是較為適度的，而適度的犯罪化與刑法謙抑主義的總體精神并不矛盾。“刑法的發展需要在法益保護與人權保障之間尋求一種張弛有度的動態平衡，而絕非單向度的謙抑主義。”①雖然我國當前刑事立法仍屬于適度的犯罪化，符合謙抑主義的要求，但并不意味著將來的刑事立法不會跨越這一界限。因此，行為人主義指導下的積極刑事立法觀雖然是恰當的，但也必須小心謹慎地把握好行為人主義的作用范圍，避免刑事立法者因為對行為人主義的誤解偏差而導致積極刑事立法觀被錯誤地運用。雖然犯罪化以及其中體現出的刑事處罰前置化，是我國刑法發展的必然趨勢，但刑法介入社會生活的力度必須合理，刑事立法應當經過慎重的考量，充分進行社會調研與考察，并進行科學全面的論證，以確保刑法介入社會治理的正當性與必要性，而充分的實證調研是與行為人主義的思想相契合的。

（二）刑法行為人主義在犯罪論層面的思考

1.行為人主義在違法性層面的作用范圍明顯較小

從宏觀層面看，行為人主義和行為主義存在的分歧，主要是認識犯罪的側重方面。行為人主義主要從行為人的危險性格出發進行解讀，而行為主義則更加強調行為人的具體行為。行為人主義認為，行為人是一切判斷的關鍵，因此，需要重點關注行為人及其反社會的性格。而行為主義則認為，行為才是根本，一切都應該以行為人的行為作為判斷基準。行為人主義對于違法性的解讀雖然與行為無價值論的規范違反說有所聯系，但其本身并不等同于規范違反說，規范違反說和法益侵害說的爭論，仍是行為主義內部關于違法性的爭論。觀察德日刑法學說的發展歷史，以及我國支持德日理論的學者關于違法性的相關討論，可以發現其主要是圍繞規范違反說和法益侵害說進行，行為人主義在違法性論層面處于邊緣位置。

從微觀的角度來看，在解決一些具體刑法問題的時候，采取行為人主義的學者與采取行為主義的學者也存在明顯的差異，如在未遂犯、不能犯和偶然防衛等問題上，都存在諸多的爭議。首先，在未遂論領域，行為人主義與行為主義的爭論，主要表現為未遂犯的刑事責任大小與刑罰輕重問題。與一些大陸法系國家的預備犯不可罰、未遂犯部分可罰有所不同，我國《刑法》將預備犯、未遂犯規定在總則中，實行普遍可罰原則。但是，畢竟預備犯和未遂犯客觀上沒有造成實質的法益侵害，之所以認為普遍可罰，是考慮到其兩者皆因意志以外的原因而沒能著手或既遂，其主觀惡性并沒有減弱，顯然很大程度上是從行為人主義出發進行的制度設計。②但是，如果將行為人主義貫徹到底，那么，所有的未遂犯都因為行為人存在明顯的反社會性而導致強調其和既遂犯一樣科刑，這顯然不合適，并且與我國刑法規定的罪責刑相適應原則和刑法理論上的主客觀相統一原則相違背。因此，行為人主義的影響范圍同樣是存在一定限度的。

其次，在不能犯領域，行為人主義認為除迷信犯以外均以未遂論處，即采取主觀危險說。但是，這樣毫無疑問會使得連法益侵害可能性都不具備的行為也被納入未遂而進行處罰，明顯會導致處罰范圍過于寬泛。因此，主觀危險說很少被完全贊同，相應的理論要么采取客觀的危險說，③要么提倡具體的危險說。①甚至連堅持傳統觀點的一些學者也放棄了主觀的危險說而支持具體危險說。②可見，行為人主義在不能犯領域基本失去影響，而行為主義則明顯占據上風。

最后，在偶然防衛的問題上也存在行為人主義與行為主義的爭論。偶然防衛指的是客觀上造成了防衛結果，但主觀上沒有防衛意識的行為。學界關于偶然防衛這一問題，分別從防衛意識必要說與防衛意識不要說兩大視角出發，進而衍生出既遂說、未遂說與無罪說三種學說。如果采取防衛意識必要說，則偶然防衛顯然不具有防衛意識反而是具有侵害意識，因此，凸顯了行為人的反社會性，容易認定相關犯罪成立既遂。如果采取防衛意識不要說，則不考慮行為人的主觀意思，而單純從行為人的行為及其結果出發進行法益衡量，因此，必然得出成立未遂或者無罪的結論。這顯然也是行為主義在違法性領域的顯著影響，行為人主義在這里的作用范圍則著實有限。

2.行為人主義在責任論層面的堅持與發展

行為人主義在違法性層面的讓步，即行為主義在違法性層面的堅守，有利于準確界定行為的定罪判斷。在定罪的過程中，對行為違法性的客觀判斷和對行為人責任的判斷必須分層次進行，確保客觀違法性的判斷在前、主觀責任的判斷在后，③從而限制刑罰權在司法實踐中的濫用，有利于實現司法公正與提高司法公信力。但是，在肯定和褒揚行為主義在違法性層面作用的同時，也應當注意到行為人主義在其他領域同樣有其亮點。例如，上文提到的積極主義刑事立法觀，就是行為人主義在應對系列社會風險時所作出的積極回應。在違法性領域行為人主義已經作出讓步，但在責任層面，行為人主義則有必要繼續堅持。行為人主義應當有限度地進入責任領域，將人身危險性作為減免責任的因素進行考量，從而實現在行為主義框架中的靈活變通。

首先，在罪行與罪過相同的情況下，還要充分結合行為人的人身危險性來最終確定責任的輕重。例如，《刑法修正案（十一）》對于刑事責任年齡的修改曾引起廣泛的關注，立法最終采取嚴格限制方式降低一些罪行的刑事責任年齡，除了對應的刑事政策導向外，也考慮到行為人本身的諸多因素，如主觀惡性與人身危險性等，其具有典型的行為人主義方面的思想特征。

其次，在違法性認識的問題上，強調法定犯必須存在違法性認識，同時也要明確區分規范的構成要件錯誤與禁止錯誤。對法定犯當中沒有違法性認識，或者對規范構成要件要素存在認識錯誤的行為人，應當認為其人身危險性較小，從而減輕或免除責任。之所以要求法定犯必須存在違法性認識，是因為從行為人主義的角度出發，所謂違法性認識錯誤是行為人基于自身的道德認識而沒有能夠掌握行為的負面信息，從而相信行為是合乎道德的，所以合法。④因此，對于容易從道德出發進行判斷的自然犯，通常并不會強調行為人的違法性認識。而法定犯通常從道德的角度出發難以認識到其違法性，“法定犯本身不具有倫理惡的性質，之所以成為犯罪，完全是因為法律的禁止性規定，因此，法定犯的性質具有變動性”⑤。對于法定犯中沒有違法性認識的行為人，其人身危險性自然小于存在違法性認識的行為人，從行為人主義出發，應當視情況減輕甚至免除其責任。其中，對于錯誤是否可以避免的判斷也是緊密圍繞行為人的預防必要性進行展開的，具有一定的功能責任論的屬性。我國司法機關在面對規范構成要件錯誤時，經常將其與禁止錯誤相混淆，導致許多人身危險性較弱的行為人受到刑法規制。對此，應當充分認識到對相關行政法規定沒有認識的行為人其主觀過錯較輕、人身危險性也較弱，所以有必要減輕其責任。

（三）刑法行為人主義在刑罰論層面的思考

在德日刑法學發展史上，行為人主義與行為主義在刑罰論層面的爭論最為激烈。與行為主義的報應性論主張刑罰的正當化根據在于報應的正義性不同，行為人主義從目的刑論出發，強調刑罰特殊預防的作用，因此，犯罪人的人身危險性成為了量刑的基礎和標準。①具體而言，就是在對犯罪人進行量刑時，必須從犯罪人的人身危險性出發進行考量，以犯罪人的人身危險性為基礎，采取個別化的處遇措施，以謀求矯正犯罪人并防止其再犯罪的特殊預防效果。行為人刑法的思想首先來自于特殊預防的刑罰目的觀。行為刑法著重構成要件行為的描述并依此確定刑罰，而行為人刑法需要發現和確證行為人人格中的不良因素，并以此作為刑罰的根據。②筆者認為，從我國刑法的具體實踐出發，除了量刑階段要重視行為人主義之外，在刑罰的執行階段與非刑罰處罰措施的運用與完善兩個領域，也具有強調行為人主義的必要。

首先，量刑階段應當在“以事實為依據，以法律為準繩”的框架內，在充分衡量犯罪人的人身危險性的基礎上實現刑罰的個別化。之所以強調“以事實為依據，以法律為準繩”，是源于罪刑法定原則的根本要求。“以事實為根據”要求判處刑罰的前提，是行為人經過法院正當程序的審判被宣告有罪，人身危險性的衡量也必須有事實依據，而不是憑空想象;“以法律為準繩”強調的則是刑罰的種類和期限必須在法律規定的范圍內，同時，刑罰個別化也必須有相應的規范依據。至于如何在這一框架內實現量刑階段的刑罰個別化，我國刑法關于累犯、緩刑、死刑緩期執行及貪污罪終身監禁制度，都具有刑罰個別化的特征。其中，對故意犯罪累犯的從重處罰和不適用緩刑、對貪污罪被判處死緩后根據犯罪情節可以宣告終身監禁，都從立法上體現了對于人身危險性較重的犯罪人進行相應刑罰處遇的行為人主義立場。而對于有悔罪表現且罪輕的犯罪人適用緩刑、對于不是必須立即執行死刑的犯罪分子宣告緩期二年執行，也體現了對于人身危險性相對較輕的犯罪分子盡量進行矯正的行為人主義思想。未來，對于刑法的量刑活動來說，應當繼續深挖行為人主義的一些合理之處，加強量刑的科學性與合理性。

其次，在刑罰執行階段也要時刻關注行為人人身危險性的變化，對于人身危險性有所減弱的犯罪人，可以適當減輕其刑罰;對于人身危險性經過刑罰教育沒有減弱的犯罪人，可以適當加重其刑罰。我國《刑法》總則規定的減刑與假釋的條件，說明了刑法對于減刑和假釋的條件主要是從行為人主義出發進行判斷，并且贊同犯罪人的人身危險性是可變的。因此，在實際刑罰執行過程當中，對于已經改過自新的犯罪人，我們要予以適當的寬容，幫助其更好地回歸社會。同時，我國《刑法》總則對于被判處緩刑與死緩的犯罪分子設立考驗期間，如果在這期間內，犯罪人違反了相關規定，則必須恢復執行，也說明了立法者認為犯罪人的人身危險性是可以矯正的，同時也可能有所增加。

最后，對于人身危險性較小的犯罪人可以適用禁止令以實現有效的社會防衛，同時未來的刑事立法在保安處分措施方面也應當繼續有所重視。禁止令作為保安處分措施之一，是行為人主義發展過程中的產物。我國刑法直到《刑法修正案（八）》對《刑法》第38條和第72條進行修改后，作為保安處分具體制度之一的禁止令制度開始出現，再到司法實踐中涉及盜竊、毒品和交通肇事等諸多領域對被告人頒布禁止令，這也標志著行為人主義在我國刑罰領域進一步被認可。因此，在我國刑法已經規定了禁止令的前提下，刑事司法對于人身危險性較小、一般不會再次實施危害社會的行為，但仍有必要對其人身自由進行適當約束以防止其危害社會的行為人，可以對其頒布禁止令以防止其危害社會。①再結合我國刑法對于禁止令的適用對象主要是被判處管制和宣告緩刑的罪犯，具體措施是禁止行為人進入特定區域、場所的相關規定來看，其基本與國內外刑法學界對于保安處分的普遍認識相一致，但未來仍然有待進一步細化與完善。除了保安處分等措施外，還包括其他犯罪附隨后果。所謂犯罪附隨后果，是指刑法之外的法律法規、規章等規定的，對有犯罪前科者或其家庭成員、親屬等適用的，對特定權利和資質的限制、禁止或者剝奪。②這些相關制度及其內容也具有一定的行為人主義色彩。總之，在刑罰論層面難以否定行為人主義具有的諸多優勢，未來若想要挖掘行為人主義的閃光點，行為人主義也有必要在刑罰論層面繼續研究。

四、結論

正如張明楷教授所指出的那樣，不能一味追隨強勢理論。如果一個強勢理論永遠強勢，理論就不可能向前發展;一個理論只有受到批判時，人們才會去反思這個理論。一個學科和理論的發展，一定要有人從弱勢著手，推翻以前的強勢理論，使弱勢理論成為強勢理論，如此反復，理論才能不斷向前。③刑法行為主義處于強勢而刑法行為人主義處于弱勢，對此更有必要認真對待行為人主義。“我國刑法學要取得真正的發展，根本的出路在于密切關注司法實踐和社會實踐，立足于解決有我國特色的具體問題。這一效果的達到與學術論爭與對抗的出現須臾不可分離”。④陳興良教授也認為：“刑法理論的發展離不開學派之爭。從某種意義上說，正是學派之爭促進了刑法理論的發展。”⑤周光權教授甚至直接指出，是否能夠形成獨特的學派是一個國家刑法學成熟與否的標志。刑法學者只有在具備學派意識之后，才能形成真正的問題意識、找準切入點，對司法難題的解決也才會有一個準確的思路，從而對自己的主張展開充分論證，以避免用直覺替代刑法解釋和論證。⑥誠然，問題的關鍵在于通過學派論爭，更好地吸收不同學派思想體系中的合理內核。行為人主義與行為主義作為西方刑法發展史上出現的兩種重要的刑法思想，均有其長處和不足之處。一個國家的刑法選擇什么樣的立場，是與該國民族精神特性、現實的理論需要及該國歷史文化背景息息相關。“即使因為一些政治因素的影響曾有短暫的回落或者低潮，但基于德國人內在的浪漫氣質，德國刑法也不會拋棄李斯特開創的行為人刑法思想傳統，相反還會將其思想與實踐推向深入。”①因此，行為人主義與行為主義皆有長短，不能偏一，我國刑法欲興長久之發展，須揚長避短，博采眾長。未來，我國刑法學的理論與實踐應當著重從涉及構成要件的犯罪論、責任論、刑罰論和刑法觀等領域認真對待行為人主義，對于像預防刑法等近些年來較為顯著的刑事立法現象，也應當更多地嘗試從行為人主義的思想去尋找合理內容與解釋依據。