表見代理的證明責任問題

吳澤勇

(華東師范大學法學院,上海 200241)

一、引言

法學界關于表見代理的研究主要圍繞構成要件展開,爭議尤其集中于“被代理人可歸責性是否應作為表見代理的構成要件”。但是,這一議題固然重要,卻不能涵蓋表見代理制度的全部。一方面,表見代理在相對人與被代理人之間分配無權代理的風險,不僅要考慮被代理人因素,也要考慮相對人因素,在此之前,更要考慮是否存在可信賴的代理權外觀。另一方面,在訴訟中,所有這些因素,都有一個由誰主張和證明的問題。表見代理的構成要件包括哪些,這些要件的證明責任如何分配,對這兩個問題的回答相互依存,共同決定了表見代理制度的風險分配機制。從這個意義上,在表見代理的討論中,不應缺少證明責任的維度。

對于表見代理的證明責任分配,有學者從比較法經驗出發,認為相對人善意無過失應由被代理人從反面證明。①參見崔建遠等著:《民法總論》(第2 版),清華大學出版社2013 年版,第244 頁;楊代雄:《表見代理的特別構成要件》,載《法學》2013 年第2 期,第69 頁。這種觀點很難得到現行法的支持,2009 年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(簡稱《審理合同案件指導意見》)也明確指出,相對人主張表見代理的,應證明代理權外觀存在以及他善意無過失。不過,在2022 年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(簡稱《民法典總則編司法解釋》)中,這一證明責任分配方法被改變。根據新解釋第28 條,相對人主張構成表見代理的,應對代理權外觀的存在負證明責任,而被代理人對相對人知道行為人無代理權,或者不知但有過失負證明責任。

新解釋的調整是否合理? 中國法上表見代理的證明責任究竟該如何分配? 回答這些問題,需要對現行法進行考察,也不妨借鑒比較法的資源。當現行法文義與比較法范本不一致時,還要面對一個更為根本的問題。即,確定證明責任分配的標準是什么? 考慮到這一點,本文在對這一領域的爭點略作整理后,分別探討構成要件和證明責任分配的分析方法,并以此為基點,嘗試對前述議題作出相對完整的回應。

二、表見代理證明責任的主要爭點

證明責任是要件事實真偽不明時的裁判規則,而要件事實是實體法構成要件指向的具體事實。討論表見代理的證明責任分配,首先要確定表見代理責任的構成要件。對這個問題,民法學界恰恰存在長期爭論。關于表見代理的證明責任,學界只有零星討論,但最高法院司法解釋先后兩次對此作出了表態。而本文的問題意識,正是源于兩部司法解釋的明顯分歧。

(一)證明責任對象之爭

我國學者關于表見代理構成要件的討論,始于上個世紀八九十年代。章戈1987 年的論文認為,表見代理的特別要件包括“客觀上須有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形”“相對人須為善意且無過失”,以及“作為成立表見代理之基礎的相對人與無權代理人之間的民事行為須具備成立的有效條件”。②參見章戈:《表見代理及其適用》,載《法學研究》1987 年第6 期,第9 頁。尹田1988 年的論文則認為,表見代理的成立必須同時具備兩個條件,即“本人以自己的過失行為使第三人確信代理人有代理權”,和“第三人不知也不應知代理人無代理權”。③參見尹田:《論“表見代理”》,載《政治與法律》1988 年第6 期,第30 頁。《合同法》頒行后,尹田發文指出,關于表見代理的構成要件,存在“單一要件說”和“雙重要件說”的爭論。二者的區別是,“表見代理的成立是否以被代理人主觀上有過失為要件④參見尹田:《我國新合同法中的表見代表制度評析》,載《現代法學》2000 年第5 期,第115 頁。”。這一歸納得到學界廣泛認可,并在此后的討論中一直被沿用。

但這種界定并不嚴謹。將“表見代理的構成是否以被代理人有過失為要件”的分歧概括為“單一要件”與“雙重要件”之爭,一定程度影響了對其他構成要件的討論。比如,原《合同法》的權威釋義書就認為,構成表見代理要滿足兩個條件,一是行為人沒有授權就與第三人簽訂了合同,二是相對人在主觀上必須是善意的、無過失的。①參見胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》(第3 版),法律出版社2013 年版,第96 頁。考慮到第一個要件屬于無權代理的重復,這里實際上認可了“單一要件說”。同樣的觀點,也出現在《民法典》的權威釋義書中。②參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編釋義》,法律出版社2020 年版,第455-456 頁。兩部釋義書在列舉表見代理構成要件時都沒有提及客觀要件,其實令人費解。

在晚近的討論中,學者一般都將無權代理人有被授予代理權的外觀作為表見代理的構成要件,只是在主觀要件的認識上存在分歧。比如,梁慧星教授認為,構成表見代理,除了無權代理人有被授予代理權的表象(外觀)外,還須“相對人有正當理由信賴該無權代理人有代理權③參見梁慧星:《民法總論》(第6 版),法律出版社2021 年版,第251-253 頁。”。王利明教授則認為,表見代理的構成要件除了“第三人有合理理由相信——權利外觀”外,還需要“相對人主觀上是善意的”“相對人必須是無過失的”以及“無權代理行為的發生與被代理人有關”。④參見王利明:《民法總則研究》(第3 版),中國人民大學出版社2017 年版,第672-681 頁。

可見,關于表見代理構成要件的爭議主要有兩點:一是被代理人因素應否作為表見代理的構成要件;二是相對人因素應作為一個要件,還是應區分為善意、無過失兩個要件。在分析表見代理的證明責任之前,不能不對這兩個問題作出回答。

(二)證明責任分配之爭

原《合同法》頒行時,我國民事訴訟法并未明確采納規范說作為證明責任分配的基本原則。這種背景下,在2009 年的《審理合同案件指導意見》中,最高法院有意識地運用司法解釋工具,明確表見代理制度中的證明責任分配方法。按照《審理合同案件指導意見》第13 條,原《合同法》第49 條上的表見代理制度有兩個構成要件,即“無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象”,及“相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權”。相對人主張表見代理的,應對這兩個要件負證明責任。以證據法的視角觀之,這一證明責任分配方案可以說是對規范說的嚴格適用。《合同法》第49 中的“相對人有理由相信行為人有代理權”可以解釋為代理權外觀客觀存在,以及相對人主觀上善意且無過失。依照規范說,這兩個方面都是表見代理相關請求權的權利成立要件,當然應由主張權利成立的相對人負證明責任。

對上述證明責任分配方法,民法學者多表示反對。有學者認為,這等于要求相對人證明交易發生時代理權不存在疑點,而這需要將所有疑點逐個排除,是任何人都無法完成的。⑤參見楊代雄:《表見代理的特別構成要件》,載《法學》2013 年第2 期,第70 頁。另有學者對《審理合同案件指導意見》第13 條將無過失納入相對人主觀要件提出批評,認為這會使相對人主張表見代理難獲支持,因為他很難成功舉證自己無過失。⑥參見崔建遠:《關于制定〈民法總則〉的建議》,載《財經法學》2015 年第4 期,第15 頁。

不過,上述擔心并未變成現實。司法實踐中,如果代理權外觀堅實,法院一般會直接推定相對人善意無過失。比如在韓某與P 銀行等民間借貸案中,二審法院認為:“……李某作為該營業部的經理,是各方當事人共同知道的事實;Y 公司和H 公司經李某介紹、撮合簽訂借款合同時,在李某日常工作的該營業部的辦公室;該《承諾書》的內容明確表示債務人借款是為了給該行償還借款,并加蓋了該營業部的印章,并且李某的行為與其職務存在內在的聯系。因此,本案的證據不僅證明李某有權代表P 銀行的客觀表象形式要素,而且能夠證明韓某為善意相對人,其無過失地相信李某的行為系職務行為。”①參見韓云霆訴上海浦東發展銀行股份有限公司蘭州分行等民間借貸糾紛上訴案,甘肅省高級人民法院(2021)甘民終217 號民事判決書。認定代理權外觀存在的同時認定相對人善意無過失,這種說理在表見代理成立的案件中比比皆是。在這類案件中,法院一般很少對善意、無過失進行專門討論。

即使代理權外觀存在瑕疵或疑點,法院也沒有像學者擔心的那樣,要求相對人窮盡一切可能,從反面證明其“不知”。此類案件中,法院多從代理權外觀出發,指出案涉代理權外觀存在某些缺陷,進而指出相對人未盡注意義務,并非善意無過失。比如,在C 公司與A 公司等買賣合同糾紛再審案中,最高法院認為:“……C 公司提供的證據不足以證明其在簽訂案涉合同當時,李某具有A 公司授權表象的形式要素。此外,C 公司在簽訂合同時,未審查李某的授權,未要求A 公司蓋章,沒有盡到注意義務,并非善意無過失,二審法院認定李某簽訂案涉《鋼材銷售合同》的行為不構成表見代理并無不當。”②參見亳州市成業建材銷售有限公司訴安徽水利開發股份有限公司、馮佩林、第三人李彬分期付款買賣合同糾紛再審案,最高人民法院(2019)最高法民申687 號民事裁定書。顯然,該案法官審查的重點是相對人有無過失,而非是否為善意。對無過失要件的審查不是孤立的,而是與代理權外觀的審查同步展開的。如果前者足夠堅實,相對人就不負特別的注意義務;只有前者存在瑕疵,法院才會進一步審查相對人是否盡到了注意義務。

實踐中,相對人是否善意(不知行為人沒有代理權)很少成為爭點。但這并不意味著,該事實在任何時候都無法證明。比如,在Z 公司與李某、曹某民間借貸糾紛案③參見李霞訴中齊建設工程有限公司、曹仁模民間借貸糾紛再審案,四川省高級人民法院(2020)川民再506 號民事判決書。中,再審法院就通過分析相對人陳述、相對人與行為人的關系等間接事實和輔助事實,認定相對人知道行為人沒有代理權。這表明,盡管“知道”被證明的情況較為罕見,但也絕非學者想象的那么神秘難測。

(三)《民法典總則編司法解釋》存在的問題

2022 年頒行的《民法典總則編司法解釋》明文改變了上述證明責任分配方法。④《民法典總則編司法解釋》第28 條:“同時符合下列條件的,人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權:(一)存在代理權的外觀;(二)相對人不知道行為人行為時沒有代理權,且無過失。因是否構成表見代理發生爭議的,相對人應當就無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任;被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任。”考慮到這一解釋改變了《民法典》第172 條確立的風險分配機制,不妨將其視作最高司法機關主導的法律續造。最高法院司法解釋釋義書就此給出的主要理由是:善意無過失是消極事實,主張消極事實的當事人無需承擔證明責任,相對方否認消極事實,應承擔證明責任。⑤參見賀榮主編:《最高人民法院民法典總則編司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2022 年版,第410-411 頁。該書又提到,這是我國審判實踐中普遍遵循的做法,司法解釋對此予以明確,有利于確保法律適用上的連續性、穩定性。參見同書第411 頁。這一判斷與該書第406 頁關于《審理合同案件指導意見》第13 條適用效果的評價自相矛盾,被代理人證明相對人非善意、有過失也從來不是我國審判實踐中“普遍遵循的做法”。

這一理由很難成立。消極事實說在大陸法系是早已被否定的學說⑥參見[德]萊奧·羅森貝克:《證明責任論》(第5 版),莊敬華譯,中國法制出版社2018 年版,第395-396 頁;Dieter Leipold,Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung,Dunker& Humblot, 1966, S.47;Hans - Joachim Musielak,Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess,Walter de Gruyter,1975,S.371、376;Hans Prütting,Gegenwartsprobleme der Beweislast,C.H.Beck,1983,S.259.,我國學者對此也多有論述。①參見吳澤勇:《論善意取得制度中善意要件的證明》,載《中國法學》2012 年第4 期,第146 頁;余亮亮:《論表見代理制度中“有理由相信”要件的證明》,載《時代法學》2022 年第3 期,第54 頁。最重要的理由是,消極事實這一概念具有不確定性②消極事實的多樣性,參見鄭金玉:《論否定事實的訴訟證明——以不當得利“沒有法律根據”的要件事實為例》,載《法學》2018 年第5 期,第30-32 頁。,無法為證明責任分配提供穩定的判斷基準。以表見代理中的相對人無過失為例,盡管“無過失”表現為消極陳述,但在訴訟中指向的事實卻未必是“消極”的。正如我國司法案例反映的,就表見代理制度中的相對人無過失,法院通常理解為“盡到必要審查義務③參見青海華瑞物資有限公司訴合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、劉建民買賣合同糾紛再審案,最高人民法院(2015)民申字第1620 號民事裁定書;四川省瀘州市第三建筑工程公司訴四川青神新久源實業有限公司、第三人石永建、青神縣青竹建筑工程公司債權轉讓合同糾紛再審案,最高人民法院(2016)最高法民再200 號民事判決書;華儀電氣股份有限公司訴江蘇海興化工有限公司買賣合同糾紛再審案,最高人民法院(2017)最高法民申8 號民事裁定書;郭世亮訴交通銀行股份有限公司鎮江揚中支行、揚中綠洲環境科技實業有限公司金融借款合同糾紛再審案,最高人民法院(2018)最高法民再302 號民事判決書;劉勇訴冉宦臣、重慶正大有限公司民間借貸糾紛再審案,最高人民法院(2019)最高法民申2613 號民事裁定書;李存盛訴新疆天瑞圣源建設工程有限公司等建設工程施工合同糾紛再審案,最高人民法院(2021)最高法民申2345 號民事裁定書等。”。從邏輯上,是否盡到必要審查義務可以拆解為兩個問題,一是何為當前案件中的審查義務,二是相對人是否曾根據該義務行事。其中,前者可由法官根據代理權外觀的情況推論得出,后者只能由相對人舉證積極事實來證立。因此,這里并不存在所謂“消極事實難以證明”的問題。至于善意,其指向的具體事實(不知)確實較難證明,但這種困難并非源于其“消極”性質,而是源于該事實作為內在事實的特征。不知作為一種心理狀態,屬于典型的內在事實。這類事實的證明,除了個別時候可以通過行為人留下的、直接反映其當時認知狀態的文字、錄音、錄像及旁觀者證人證言等直接證據證明外,更多時候只能通過行為人的外在表現,運用經驗法則間接證明。知道如此,不知也如此。

可見,《民法典總則編司法解釋》并沒有終結表見代理證明責任的爭論。但隨著新解釋的頒行,有必要對表見代理的證明責任問題作出正面的澄清。

三、表見代理構成要件之厘清

如上文所述,學界關于表見代理構成要件的爭議主要有兩點。要對這兩點爭議加以澄清,首先要回答:什么是構成要件? 一個事實要素在何種情況下,可以作為一種權利或者責任的構成要件?

(一)確定構成要件的一般標準

如上文所述,表見代理的構成要件包括客觀要件(代理權外觀)和主觀要件(相對人善意無過失)的認識,在民法學界具有廣泛的共識基礎。④有學者指出,表見代理構成要件包括客觀要件(代理權外觀)和主觀要件(相對人善意無過失)是民法學界的共識。參見張馳:《表見代理體系構造探究》,載《政治與法律》2018 年第12 期,第135 頁。缺乏共識的問題有二:一是善意與無過失應當分別處理還是一體處理;二是對于被代理人主觀要素是否應當納入表見代理的構成要件,以及應當以何種方式納入。

在盧曼看來,“條件程式化”是現代法律的一個重要特征。基本表現方式是,“如果特定的條件被滿足——如果之前確定的事實構成被給予,那么就必須作出一個確定的決定①參見[德]尼克拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱、趙春燕譯,上海人民出版社2013 年版,第279 頁。”。民法學上的構成要件理論,是這種條件程式化的典型體現。當我們討論表見代理的構成要件時,我們實際上是在討論,要具備哪些事實要素,才能發生表見代理的法律效果。實證法上,這個問題需要立法者來回答。但問題是,無論原《合同法》還是《民法典》,關于表見代理成立條件的規定都非常簡單,即“相對人有理由相信行為人有代理權”。立法過于簡略,如果過分拘泥于文義,實質性研究根本無法展開。這種情況下,有必要拋開立法表達的細節,回到表見代理的規范目的這個原點。

民法設置委托代理制度,是為了拓展被代理人意思自治的空間。因此,基于被代理人意思的授權行為,是委托代理發生法律效果的前提。既然如此,為何又無視被代理人是否授權,另外單設表見代理? 這是因為,在某些情況下,盡管行為人沒有獲得授權,其行為卻展示出某種他具有代理權的外觀,基于此種外觀,善意相對人有理由相信其為有權代理。對相對人的這種信賴如果不加保護,不利于交易安全。可見,表見代理制度的規范目的就是保護善意相對人對代理權外觀的合理信賴,以維護交易安全。②參見張俊浩主編:《民法學原理》(修訂第3 版)(上冊),中國政法大學出版社2000 年版,第326-327 頁;朱慶育:《民法總論》(第2 版),北京大學出版社2016 年版,第364 頁;王利明:《民法總則研究》(第3 版),中國人民大學出版社2017 年版,第669 頁;梁慧星:《民法總則講義》(修訂版),法律出版社2021 年版,第315 頁。此乃民法學界關于表見代理規范目的一般認識,亦符合我國表見代理制度的立法旨趣。③“只要相對人對行為人有代理權形成了合理信賴,即使實際情況相反,也應保護這種信賴利益,在一定程度上犧牲被代理人的利益,而將無權代理的效果歸屬于被代理人,以維護交易安全。”參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編釋義》,法律出版社2020 年版,第469 頁。

規范目的要通過構成要件與法律效果的組合來實現,在法律效果既定的前提下,構成要件設計是規范目的能否實現的關鍵。為了確定表見代理的構成要件,我們需要考察,在備選的事實要素中,哪些對于實現表見代理的規范目的是真正必要的。從邏輯上,這里的必要性首先是指不可或缺性,亦即,某事實要素在表見代理規范目的的實現過程中必須被考慮,否則,該制度在價值定位上就將有失偏頗。這里的必要性還應包含獨立審查的必要性,即,該要素無法被其他構成要件涵蓋,必須作為一個單獨要件審查。在規范目的實現過程中的不可或缺性和獨立審查必要性,就是我們確定構成要件的一般標準。

(二)善意與無過失的區分

在涉及交易安全保護的語境中,狹義的善意即“不知④參見吳國喆:《善意認定的屬性及反推技術》,載《法學研究》2007 年第6 期,第19 頁;石一峰:《私法中善意認定的規則體系》,載《法學研究》2020 年第4 期,第131-132 頁。”。表見代理制度中的相對人善意,是指相對人在與行為人簽訂合同時不知其無代理權。⑤對于善意要件,《民法典總則編司法解釋》第28 條直接使用了“相對人不知道行為人行為時沒有代理權”的表達。無過失,是指相對人對其不知行為人無代理權沒有過失。就善意與無過失的關系,有學者認為二者互不包含,應當分別處理⑥參見林誠二:《民法債編總論——體系化解說》,中國人民大學出版社2003 年版,第105 頁;葉金強:《信賴原理的私法結構》,北京大學出版社2014 年版,第96-97 頁。;有學者認為二者一脈相承,應當一體處理。①王澤鑒:《民法物權2:用益物權·占有》,中國政法大學出版社2001 年版,第266-267 頁 ;吳國喆:《善意認定的屬性及反推技術》,載《法學研究》2007 年第6 期,第22 頁;石一峰:《私法中善意認定的規則體系》,載《法學研究》2020 年第4 期,第136-137 頁。比較法上,兩種立法例均有存在。②前者如《日本民法典》第109、112 條,后者如《德國民法典》第173 條。作為對相對人主觀狀態的評價,善意與無過失存在明顯的牽連性,一體處理未嘗不可。③這個方向的論述,參見吳國喆:《善意認定的屬性及反推技術》,載《法學研究》2007 年第6 期,第20-22 頁;石一峰:《私法中善意認定的規則體系》,載《法學研究》2020 年第4 期,第136-137 頁。但是,從民法作為裁判規范的角度,這種處理明顯忽略了二者在訴訟證明中的巨大差異。

表見代理制度中的善意即不知,而知道與否,是一個具體的、描述性的事實。固然,考慮到這一事實的主觀性,其證明多數時候要通過客觀化的外部事實,以間接證明的方式來完成。但對法官來說,需要回答的問題依然是“相對人是否知道行為人未獲授權”。與此不同,有無過失是在相對人不知的基礎上對其行為作出評價,其指向的具體事實,幾乎總是與特定情景中的注意義務相關。也就是說,法官對于相對人有無過失的判斷,是以其對相對人應負注意義務的認知為前提的。這種認知是一種抽象評價,換言之,任何處于該場景中的行為人,都應負有此種注意義務。④“……無過失的認定,則需運用理性人之標準,綜合考慮行為的整個背景。”參見葉金強:《信賴原理的私法結構》,北京大學出版社2014 年版,第96 頁。在論及侵權法上故意與過失的區分時,有學者也指出:“過失有一般理性人的標準,故意則沒有,也不可能有。”參見葉名怡:《侵權法上故意與過失的區分及其意義》,載《法律科學》2010 年第4 期,第88 頁。由此,相對人有無過失就被轉化為“理性人在該場景中應負的注意義務”與“相對人具體行為”的比較。前者是一個典型的評價活動,也決定了整個判斷過程的評價性特征。

因為上述區別,善意與無過失在訴訟中可能涉及的事實明顯不同,與表見代理規范效果的關聯亦非同一類型。在裁判規范的意義上,作為具體的、描述性事實的“善意”,無法吸收作為抽象的、評價性事實的“無過失”。比較法上確實存在將過失(應知)納入非善意(明知)的立法例,比如《德國民法典》173 條。但這類立法,是在“明知”要件證明責任既定的前提下,為化解其證明困難而采取的變通措施。⑤參見[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013 年版,第1008 頁。這種處理或有現實合理性,卻沒有理論上的必然性。一方面,善意的證明較為困難,不是將其與無過失合并處理的充分理由。另一方面,下文將會展示,二者在證明責任分配的討論中,也將面臨截然不同的處境。考慮到這些因素,本文認為,無過失對于表見代理規范目的的實現不僅具有不可或缺性,而且具有獨立審查的必要性,宜將其作為表見代理的獨立要件。

(三)被代理人可歸責性作為獨立構成要件

學說上,多數學者贊同在表見代理中考慮被代理人因素。這是因為,“基于本人正當利益維護的考慮,最低限度的歸責性必然是需要的,歸責性要件的徹底否定,將使得沒有歸責性的本人被不當地追加了責任,基本的安全遭到了破壞⑥葉金強:《表見代理構成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考》,載《法律科學》2010 年第 5 期,第40 頁。”。主要分歧不是是否應當考慮被代理人因素,而是是否將其作為表見代理的特別構成要件來考慮。⑦張馳:《表見代理體系構造探究》,載《政治與法律》2018 年第12 期,第135 頁。

我國現行法不承認被代理人可歸責性要件,就此立法選擇,原《合同法》和《民法典》的官方釋義書均有清晰表達。釋義書給出的理由是:盡管表見代理的產生一般與本人過錯有關,但是,“設立表見代理制度的目的是保護交易的安全性……至于本人在無權代理人訂立合同問題上是否有過失,相對人有時難以證明①參見胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》(第3 版),法律出版社2013 年版,第97 頁;黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編釋義》,法律出版社2020 年版,第456 頁。”。有學者也持類似觀點。②參見張馳:《表見代理體系構造探究》,載《政治與法律》2018 年第12 期,第136 頁。在筆者看來,這一論證缺乏說服力。一方面,偏重保護交易安全不等于不考慮被代理人因素。表見代理作為無權代理的例外,其存在就已體現了對交易安全的保護。而在具體設計中,表見代理所追求的毋寧是相對人利益與被代理人利益的平衡。③參見崔建遠等著:《民法總論》(第2 版),清華大學出版社2013 年版,第240 頁;李宇:《民法總則要義:規范釋論與判解集注》,法律出版社2017年版,第818 頁;陳甦主編:《民法總則評注》(下冊),法律出版社2017 年版,第1226 頁;徐海燕:《表見代理構成要件的再思考:兼顧交易安全和意思自治的平衡視角》,載《法學論壇》2022 年第3 期,第39 頁。另一方面,將被代理人可歸責性作為表見代理的構成要件,不一定就增加相對人的證明負擔。在立法技術上,完全可以考慮將該要件設計為權利妨礙要件,由被代理人主張和證明。

有學者建議,將被代理人關聯性納入相對人合理信賴,以彌補我國表見代理立法對本人因素的忽略。④參見冉克平:《表見代理本人歸責性要件的反思與重構》,載《法律科學》2016 年第1 期,第72 頁。作者認為,以被代理人可歸責性作為獨立要件的“雙重要件說”存在體系上的矛盾以及難以認定的弊端,建議將本人與外觀事實之間的聯系置于相對人合理信賴當中,以“新單一要件說”來闡釋我國表見代理的規范。有學者稱之為“隱藏的雙重要件說”,并認為該說在解釋論上更值得采納。參見陳甦主編:《民法總則評注》(下冊),法律出版社2017 年版,第1229 頁。授權意思的欠缺常常導致代理權外觀存有疑點,這時候,確實可以通過對相對人過失的審查,直接否定表見代理。但是,代理權外觀正常、卻與被代理人完全無關的情況也不罕見。⑤“盡管相對人的合理信賴中包括了本人的因素,但這不等于本人一方的所有內部情事都會反映至外部可視的層面。”參見王浩:《“有理由相信行為人有代理權”之重構》,載《華東政法大學學報》2020 年第4 期,第183 頁。此時,按照《民法典》第172 條,相對人對代理權的合理信賴已然成立,被代理人因素卻無法納入考慮。理論上,將被代理人因素納入代理權外觀要件也是可以設想的。《德國民法典》第170-172 條實際上就有這樣的效果。但應該看到,《德國民法典》的規定是從代理權的外部授予出發的。基于這一出發點,被代理人可歸責性“先天”就被歸入了代理權外觀。與此不同,我國《民法典》第172 條對代理權外觀的形成未作任何規定。從“有理由相信”中析出代理權外觀要件,尚有余地。但將代理權外觀進一步解釋為包含被代理人可歸責性,從現行法的意義脈絡中已經找不到任何依托。

由以上分析可見,在我國表見代理規范目的的實現過程中,被代理人可歸責性不僅具有不可或缺性,而且具有獨立審查的必要性。因此,應將該要素作為表見代理的獨立要件。不過,從《民法典》第172 條的文義出發,最多只能提煉出代理權外觀、相對人善意、相對人無過失三個要件。這意味著,要在中國法上考慮被代理人可歸責性,只能對《民法典》第172 條進行目的論限縮解釋。⑥關于目的論限縮,參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003 年版,第267 頁。即,通過增加被代理人不可歸責性這一權利妨礙要件,將某些明顯不合理的案型排除在表見代理之外。至于被代理人可歸責性的評價路徑,主要是實體法的解釋問題⑦對此議題的全面分析,參見朱虎:《表見代理中的被代理人可歸責性》,載《法學研究》2017 年第2 期,第63-63 頁。,本文不擬展開。

四、表見代理證明責任分配的應然方案

我國表見代理的證明責任應如何分配? 最高法院雖然兩次就此發布司法解釋,但給出的理由卻并不充分。學者論及這一問題時,則多從證明難易或者比較法經驗出發展開論述。如前文所述,證明責任是要件事實真偽不明的敗訴風險。討論表見代理的證明責任分配,就是要回答,表見代理諸要件事實真偽不明時的敗訴風險由誰負擔。這固然要考慮證明難易等因素,但真正關鍵的卻不是這些,而是立法者的價值判斷。為了揭示這種價值判斷,我們需要關注現行法,需要考察表見代理的實踐運作。但在此之前,還需要引入一些法教義學的分析工具。

(一)證明責任分配的一般標準

從行為規范的角度,立法者可以將所有構成要件都規定為權利成立要件。但從裁判規范的角度,這樣做可能無法完美實現立法意圖。比如,雖然我們認為被代理人可歸責性應當作為表見代理的構成要件,但如果將這一要件作為權利成立要件來規定,就會帶來立法者不希望看到的后果——顯著增加相對人主張表見代理的難度,偏離傾斜保護交易安全的規范意圖。考慮到這一點,將不可歸責性作為表見代理的權利妨礙要件規定,也許會效果更好。這一方面讓被代理人因素有機會受到審查,另一方面又不至于過分增加相對人的證明負擔。

構成要件分類之所以具有上述效果,是因為證明責任裁判的存在。誠然,民事訴訟制度的目的在于最大限度地保障當事人的審問請求權,基于充分的訴訟資料準備,把握糾紛的實態與真正的爭點以迅速適當地作出判決。①參見段文波:《民事二審不開庭審理的反思與修正》,載《中國法學》2021 年第6 期,第294 頁。但是,作為裁判規范的民法,其適用場景除了構成要件事實為真、為偽,還有要件事實真偽不明。根據公認的裁判方法論,要件事實真偽不明時,法官只能根據證明責任分配作出裁判。也就是說,一個要件事實的證明責任分配給誰,該要件事實真偽不明時誰就應當承擔敗訴風險。按照德國通說、亦被我國法認可的“規范說”,請求權人要對權利成立要件負證明責任,請求權相對人要對權利妨礙要件、權利消滅要件和權利受制要件負證明責任。②最高法院《民事訴訟法司法解釋》第91 條采納了規范說。參見沈德詠主編:《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2015 年版,第316 頁。如果說構成要件的確定是實體法的第一次風險分配,那么,在考慮證明責任的基礎上對構成要件進行分類,就是實體法的第二次風險分配。在構成要件已經確定的前提下,第二次風險分配為實體法規范目的的實現提供了更多技術手段,使得立法者可以進行更加精微的利益衡量。

兩類構成要件的區分,對于訴訟中的事實調查具有重要意義。在訴訟中,法官一開始只需要對權利成立規范的要件事實進行調查,對于可能導致權利效果被推翻的那些要件事實,則持開放態度——既不視之為有,也不視之為無。一般來說,只有當權利成立要件被確認,且相對方主張了權利消滅規范的要件事實,法官才對該事實進行審查。此即日本學者伊藤滋夫提出的“開放理論③參見[日]伊藤滋夫:《要件事實的基礎——民事司法裁判結構》,許可、[日]小林正弘譯,法律出版社2022 年版,第263 頁。”。從法律推理的角度,這里體現了一種“可廢止性推理”。所謂推理的可廢止性,是指在某些推理中,隨著新增信息被考慮,一個被證成的初始結論,會變成一個不被證成的命題。①參見[荷]阿爾諾·R.洛德:《對話法律:法律證成和論證的對話模型》,魏斌譯,中國政法大學出版社2016 年版,第17 頁。當我們說“權利成立要件確認,則法律效果產生”這一法律推理是可廢止的,我們的意思是,這一推理具有初顯的②這里借用了哈特的術語。在法學界,可廢止性的概念最早由哈特提出。他提出這一概念,是為了表達“某些概念的初顯(prima facie)適用,會在例外情況出現時被終止”這一現象。H.L.A.Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, 49 Proceedings of the Aristotelian Society175(1949).又參見[荷]亞普·哈格:《法律與可廢止性》,宋旭光譯,載舒國瀅主編:《法學方法論論叢》(第3 卷),中國法制出版社2016 年版,第7-28 頁;宋旭光:《論法學中的可廢止性》,載《法制與社會發展》2019 年第2 期,第125 頁。有效性,但隨著權利妨礙要件被確認,這種有效性將會喪失。

基于兩類要件的這種關系,我們可以提煉出證明責任分配的一對標準,即“基礎性”和“例外性”。基礎性是指,一個構成要件是規范效果得以成立的基本條件,必須在權利成立階段予以確認;例外性則是指,一個構成要件不具有上述功能,不必在權利成立階段討論,但可以留待相對方在抗辯階段主張。基礎性和例外性的提出,旨在表達構成要件與規范效果之間的不同關系。但這里的“關系”不是事實關系,而是規范意義的關聯性。③參見[德]卡爾·恩吉施:《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2004 年版,第35-37 頁;[德]齊佩利烏斯:《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社2009 年版,第40-41 頁。討論這種關聯性時,固然需要考察要件事實對于權利構成的重要性,亦不妨關注要件事實在客觀世界發生的蓋然性。但有決定意義的,卻是立法者希望一種制度實現的規范效果。換句話說,重要的是價值判斷。

理想狀態下,立法者會根據其對實體法價值的評價分層④實體法的評價分層(Wertungsschichten)是德國學者萊波爾德提出的理論。Vgl.Dieter Leipold,Besprechung von Reinecke,Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht als rechtspolitische Regelungsaufgabe,AcP 179 (1979),S.503 f.中文領域的介紹,見吳澤勇:《規范說與侵權責任法第79 條的適用——與袁中華博士商榷》,載《法學研究》2016 年第5 期,第56-61 頁;任重:《論中國“現代”證明責任問題——兼評德國理論新進展》,載《當代法學》2017 年第5 期,第24-30 頁。來決定構成要件的基礎性與例外性,并通過恰當的立法文本予以表達。但是,我國表見代理立法與理想狀態還有一段距離。就規范表達以及公開的立法理由來看,很難認為我國的表見代理立法充分考慮了實體法價值的評價分層問題。這種情況下,只能結合我國表見代理的立法特點,對各個構成要件與表見代理規范目的之間的關系進行分析,以嘗試發現這些要件內部的評價分層。

(二)表見代理的權利成立要件

如前文所述,我國表見代理的規范目的,是保護善意相對人對代理權外觀的合理信賴。本文認為,對于合理信賴的建構而言,代理權外觀和相對人無過失具有基礎性,必須在權利成立階段主張和證明。

1.代理權外觀。所謂代理權外觀,即表征代理權存在,讓相對人產生信賴的那些外在事實。⑤參見羅瑤:《法國表見代理構成要件研究——兼評我國〈合同法〉第49 條》,載《比較法研究》2011 年第4 期,第60 頁;葉金強:《表見代理中信賴合理性的判斷模式》,載《比較法研究》2014 年第1 期,第88 頁。表見代理保護相對人對代理權外觀的合理信賴,沒有代理權外觀,信賴就失去了對象。代理權外觀要件的基礎性,決定了其在整個事實調查中的優先性。一般來說,相對人主張表見代理,法院審查的主要對象就是行為人向其展示的那些代理權外觀事實。如果這些事實構成了完整的代理權外觀,法官通常會認定相對人的信賴是合理的。而相對人無過失、相對人善意、被代理人可歸責性,一般不會在訴訟早期就納入審查范圍。

2.相對人無過失。與常見觀點不同,本文認為,相對人無過失應當作為我國表見代理的權利成立要件,而非權利妨礙要件。理由有二:

其一,無過失要件對于相對人合理信賴的確立具有基礎性。提出這一觀點的背景是:我國立法沒有對表見代理所需的代理權外觀作出任何限定,司法實務也沒有形成穩定的、具有指導意義的案型。實踐中,相對人主張代理有效,被代理人通常會以代理行為未獲授權、授權過期或者超越授權為由反駁。若相對人進一步主張表見代理,則法官必須在無權代理的前提下,判斷相對人是否“有理由相信”行為人有代理權。此時,僅憑代理權外觀這一個要素,法官常常難以判斷相對人的信賴是否合理。正是在這種背景下,有無過失的審查,發揮了一種補強相對人信賴合理性的作用。如果代理權外觀相對合同內容而言較為薄弱,人們有理由期待相對人進行必要的調查核實。此時,假如相對人對于代理權外觀進行了符合理性人期待的調查,法官的疑惑將會消除,相對人的信賴合理性會被認可;反之,如果相對人沒有進行此種調查,法官則會認為其有過失,進而否定其信賴合理性。可見,在我國法上,相對人無過失的審查對于表見代理的成立具有基礎性意義。

其二,無過失要件宜與代理權外觀要件合并審查。理論上,無過失常常被解釋為相對人對其不知行為人無代理權無過失。但在實踐中,由于不知在證明上的特殊性,它很少會在訴訟中成為爭點。只要相對人證明確實存在某種代理權外觀,法官通常會略過不知,直接審查其有無過失。而對無過失的審查,又會被具體化為是否盡到必要的調查審核義務。①參見王利明:《民法總則研究》(第3 版),中國人民大學出版社2017 年版,第674-677 頁。一般來說,代理權外觀越強,相對人的調查審核義務越輕;代理權外觀越弱,相對人的調查核實義務越重。在我國司法實踐中,法官對這兩個要件的審查通常不作區分。②參見楊芳:《〈合同法〉第49 條(表見代理規則)評注》,載《法學家》2017 年第6 期,第170-171 頁。背后的道理是:兩個要件共同服務于權利外觀信賴之建構,在我國表見代理制度中的功能是一致的。盡管指向不同,但兩個要件在價值上位于同一序列,在審查順序上也不必有先后之分。

(三)表見代理的權利妨礙要件

表見代理的權利妨礙要件,是指在相對人合理信賴初步確立的基礎上,妨礙表見代理法律效果發生的那些要件。本文認為,這包括相對人非善意和被代理人不可歸責性。

1.相對人非善意

在權利外觀信賴責任中,責任人證明相對人非善意,是比較法上常見的立法例。就此做法,民法學界的一般解釋是,這里的善意采推定規則。③參見葉金強:《論善意取得構成中的善意且無重大過失要件》,載《法律科學》2004 年第5 期,第82 頁;吳國喆:《善意認定的屬性及反推技術》,載《法學研究》2007 年第6 期,第23-27 頁;石一峰:《私法中善意認定的規則體系》,載《法學研究》2020 年第4 期,第136頁。即,在權利外觀信賴初步確立的情況下,推定相對人為善意;如果被代理人主張其為非善意,則需要承擔證明責任。這一“推定”的合理性在于,善意對于表見代理的成立不具有基礎性,而非善意對于表見代理的成立卻具有例外性。對于代理制度的設計而言,假如代理權外觀堅實、可信,以至于一般理性人在交易場景中有理由相信行為人有代理權,就應當賦予其基于表見代理的請求權。但是,如果被代理人能夠證明相對人實際上知道行為人沒有代理權,上述推理就失去基礎。可見,這里的“推定”不是證據法上的事實推定或者法律推定,而是類似侵權法上“過錯推定”的要件事實推定。即,基礎要件確立后,推定要件自動確立,但對方當事人能夠證明其不成立的除外。

正常情況下,假如相對人知道行為人沒有代理權,一般不會簽訂合同。但是,倒置善意要件證明責任的理由卻不是“相對人多為善意”,也不是“善意難以證明”,而是該要件保護的價值對于表見代理制度具有例外性。如前文所述,表見代理責任的基礎是權利外觀信賴,這種信賴主要建立在行為人提供的代理權授權外觀之上,當代理權外觀存疑或者薄弱時,還需要相對人無過失的審查來補強。但無論如何,法官在此階段關注的重點是相對人信賴的“合理性”,即,理性人在代理行為發生的情境中,是否“應當信賴”。①對此議題的展開,參見葉金強:《表見代理中信賴合理性的判斷模式》,載《比較法研究》2014 年第1 期,第87-94 頁。與此不同,關于相對人是否善意的審查無關“信賴是否合理”,而是指向“信賴是否真實”。嚴格說來,相對人非善意(知道行為人無代理權),不是對權利外觀信賴的否定——既然理性人在案涉狀態下有理由相信行為人有代理權,相對人當然也“有理由”相信。非善意相對人不得主張表見代理的真正理由,是法律對合理信賴的保護,因為“相對人知道”這一具體情事而被拒絕。這背后的邏輯是:抽象信賴基礎上的交易安全保護,因為相對人缺乏具體信賴而被撤回。兩次價值判斷之間,構成明顯的評價分層。這才是非善意作為權利妨礙要件的真正理由。

實在法上,將善意與無過失統一交由相對人證明,或者統一交由被代理人證明,都是可能的。本文之所以區分善意與無過失并對二者分別適用證明責任,是因為在中國法上,二者與表見代理規范目的的關系顯著不同。簡言之,無過失與代理權外觀相輔相成,從正面服務于信賴合理性之建構;非善意則作為一個具體情事,從反面瓦解此種信賴。

2.被代理人不可歸責性

與相對人非善意一樣,被代理人不可歸責性同樣不是對權利外觀信賴的否定,而只是對其適用范圍的限制。一般來說,如果權利外觀信賴成立,被代理人常常具有可歸責性。但這一蓋然性聯系,并非倒置該要件事實證明責任的關鍵理由。真正重要的理由是:盡管表見代理傾斜保護交易安全,但這種傾斜絕不是不受限制、漫無邊際的。從保護相對人合理信賴,到特定情況下拒絕這種保護,同樣構成了實體法的評價分層。在我國代理制度中,合理信賴成立則被代理人負履行之責,此乃無權代理的例外;而被代理人不可歸責之時無需履行,則是這種例外的例外。前一次例外是對被代理人意思自治的限制,后一次例外,為這種限制劃定了邊界。正是從這個意義上,將被代理人可歸責性作為表見代理的權利妨礙要件,更為妥當。

由此可以得出我國表見代理證明責任分配的應然方案,即相對人證明代理權外觀及其無過失,被代理人證明相對人非善意及其具有不可歸責性。

五、余論

著眼于相關事實要素對于表見代理規范目的的“不可或缺性”,及其“作為獨立要件審查的必要性”,我國表見代理的構成要件應包括代理權外觀、相對人善意、相對人無過失和被代理人可歸責性。四個要件中,代理權外觀、相對人無過失對于表見代理的成立具有基礎性,應作為權利成立要件,由相對人證明;相對人非善意、被代理人不可歸責性對表見代理的成立具有例外性,應作為權利妨礙要件,由被代理人證明。這一證明責任分配方案與學界熟知的德國權利外觀代理不同,但這種不同并非不能得到解釋。德國的權利外觀代理以代理權的外部授予作為出發點。①Vgl.MüKoBGB/Schubert,9.Aufl.,2021,§ 167 Rn.94.無論是外部授權表示,還是針對相對人的授權通知,抑或授權書的交付和出示,都是有意識的、與授權相關的活動。這些活動特征明確、范圍清晰,由其構成的權利外觀事實,足以支撐理性人對權利外觀的合理信賴。相對人主張權利外觀代理,只需根據《德國民法典》第170 條、171 條、172 條,證明被代理人從事了法律規定的行為即可。在此背景中,將相對人過失納入非善意,作為權利外觀信賴的例外,符合《德國民法典》的邏輯。②弗盧梅指出,這種處理與其他國家的立法不同,與《德國民法典》的早期草案也不同,是“有問題的”。參見[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013 年版,第1007-1008 頁。反觀我國,表見代理建立在無權代理的基礎之上,無論原《合同法》還是《民法典》,都將表見代理作為無權代理的例外規定。因為實體法的體系和邏輯存在重大差異,經由解釋學操作得到的證明責任分配方案自然也不相同。

如上文反復提到的,我國表見代理立法沒有對代理權外觀的來源加以限定,而是直接落腳于“相對人有理由相信”。基于這種立法,表見代理的構成要件只包括代理權外觀、相對人善意、相對人無過失;而根據規范說,三個要件事實的證明責任都應分配給代理人。拋開被代理人可歸責性要件的缺失不談,就另外三個要件,現行法確立的證明責任分配方案在此前司法適用中的問題其實并不大。這是因為,在司法實務中經常成為爭點、并對當事人利益格局產生重要影響的,不是相對人是否知道,而是其有無過失。由于將無過失這一要件的證明責任分配給了相對人,現行法確立的證明責任分配方案契合了司法實務的需要,甚至一定程度彌補了現行法對代理權外觀界定不清的缺陷。但隨著《民法典總則編司法解釋》的頒行,無過失的證明責任被轉而分配給了被代理人。這意味著,在權利成立階段,相對人只需證明代理權外觀存在;進而意味著,相對人主張表見代理的難度將大大降低。在代理權外觀要件并未得到強化的背景下,這可能進一步削弱我國表見代理制度的正當性根基。

除了對表見代理的構成要件和證明責任加以澄清,本文也希望在證明責任分析方法的探索上有所推進。雖然規范說已被最高法院司法解釋確認,但在學術界,卻一直不乏質疑的聲音。③比如袁中華:《規范說之本質缺陷及其克服——以侵權責任法第79 條為線索》,載《法學研究》2014 年第6 期,第125-154 頁。考慮到《民法典》許多時候沒有充分關注證明責任問題,這種質疑似乎有天然的正當性。規范說的最大貢獻在于,它在證明責任與實體法的規范表達之間建立起聯系,從而為證明責任問題提供了一個相對“客觀化”的分析進路。但在文義簡略、沒有充分考慮證明責任的立法背景中,如何運用規范說來分析一個制度的證明責任,是中國研究者經常要面對的問題。本文從法條理論出發,提煉出基礎性與例外性兩個標準,來反映構成要件與規范目的之間的不同關系;進而通過分析構成要件背后的價值分層,來發現這種基礎性和例外性。這一嘗試的正當性,一方面,源于規范說關于證明責任分配與構成要件分類之關系的理解;另一方面,源于目的解釋在法律解釋體系中的核心地位。規范說的運用離不開對實體法的解釋,而這種解釋從不排斥文義解釋之外的其他解釋方法。①關于這一點的澄清,參見吳澤勇:《規范說與侵權責任法第 79 條的適用 ——與袁中華博士商榷》,載《法學研究》2016 年第5 期,第57-60 頁;任重:《論中國 “現代”證明責任問題——兼評德國理論新進展》,載《當代法學》2017 年第5 期,第25-27 頁。在立法表達較為簡略、顯然沒有關注證明責任分配的情況下,回到規范目的,運用規范目的中蘊含的價值權衡來展開證明責任分析,并未超越法教義學的邊界。筆者希望,這種方法論的探索,對于《民法典》其他制度的證明責任研究也有啟發。