數字政府的發展與行政法治的回應

王敬波

(黑龍江大學 法學院,哈爾濱 150006)

引言:數字政府的法治與反法治

黨的十九屆四中全會將推進數字政府建設作為國家治理現代化的組成部分。法治政府建設是全面依法治國的重點任務和主體工程。作為政府建設的目標,數字政府和法治政府建設都是國家治理體系和治理能力現代化的骨干工程,二者的內涵、標準具有同質性。中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要(2021—2025 年)》(以下簡稱《法治政府建設實施綱要》)是我國未來幾年法治政府建設的綱領性文件,規定“職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意 ”的法治政府建設目標,其中,“智能高效”的目標必須建立在數字政府的基礎上才能實現。2022 年6 月國務院發布《關于加強數字政府建設的指導意見》(以下簡稱《數字政府的指導意見》)對數字政府建設作出全面部署,對加快轉變政府職能,建設法治政府、廉潔政府和服務型政府意義重大。《數字政府的指導意見》提出,“到2035 年,與國家治理體系和治理能力現代化相適應的數字政府體系框架更加成熟完備,整體協同、敏捷高效、智能精準、開放透明、公平普惠的數字政府基本建成,為基本實現社會主義現代化提供有力支撐。”其中,“開放透明、公平普惠”體現了法治政府公開、公平、公正的內涵。數字政府與法治政府具有內生的價值一致性。數字政府的核心在于運用算法進行自動化、智能化行政。在基于數據分析、規則適格、標準衡量和結果計算的技術程序中,行政過程中的事實、規則、程序和處理轉換成代碼自動運行,有利于促進行政的客觀性、科學性、精準性、快捷性。數據治理可以減少,甚至消除人為因素對行政權力運行過程的干擾,通過算法提高結果的一致性。在自動化決定的程式中納入各種必要的考量因素,其考量的周密程度不僅不亞于傳統處理方式,掛一漏萬的可能性更為減少。由于數據治理可以全過程留痕,使得行政權力運行的過程更公開,提高對權力運行的監督效果。數字行政顯著提高了行政效率,降低了制度性成本,可以進一步提高人民的滿意度。數字行政具有內生的主體平等性、技術參與性和程序可描述性等諸多特性,與平等、參與、公開的法治價值相符,但是科學技術固有的“雙刃劍”性質造成的算法歧視、算法失序等問題也可能產生與法治政府相悖的作用力。我們既要看到數字政府和法治政府相互促進,享受政府數字化轉型所帶來的便利,也要高度關注傳統法律制度難以適應數字政府引發的新問題。隨著人工智能、大數據、互聯網、物聯網等現代新興數字技術在國家治理中的應用和發展,政務服務的電子化、數字化、網絡化、自動化、智能化水平顯著提高,對傳統行政行為的方式、種類、效力、證據等帶來挑戰。行政活動由傳統的“公務人員—行政相對人”關系,轉化為“公務人員—自動化設備—行政相對人”的模式。作為自動化行政的代價,人類逐漸依賴和受制于數字工具,部分行政活動效能受到影響。“在行政決策中引入人工智能,以機器自動化方式形成法律關系和決定當事人權利義務,這對當代行政法的核心部分提出了挑戰”。①于安:《論數字行政法——比較法視角的探討》,載《華東政法大學學報》2022 年第1 期,第14 頁。技術倫理的缺失以及算法歧視、算法失序、正當程序缺失等都可能侵蝕公共價值和民主政治。“從數字政府到數字法治政府,絕不只是工具化的技術附加,形成監管的數字技術或者數字技術的監管,而是一項適應數字時代的要求,是對政府理念、機構、職能、流程再造的法治化進程。”②馬長山:《數字法治政府的機制再造》,載《政治與法律》2022 年第11 期,第18 頁。數字法治政府不是二者的簡單相加。我國政府邁向數字化的過程,不僅是數字技術的廣泛運用,更是一次重塑施政理念,改革行政行為運行模式,再造行政流程的全面變革。

有學者對數字政府的研究成果進行梳理后,提出“數字政府建設在我國已歷經近二十年發展。這期間,理論界針對數字政府及相關問題的研究成果車載斗量,但多集中在政治學、管理學、行政學等學科領域,但基于法學,甚至行政法視角的研究鳳毛麟角。有關數字政府建設中行政法治缺乏體系性研究。”③劉學濤:《行政法治視閾下的數字政府:文獻述評與反思》,載《上海法學研究》集刊2021 年第15 卷,第286-300 頁。行政法學界的研究近年來顯著增多,主要關注自動化行政的發展及其對行政裁量、行政程序等引發的法律難題及其調適。近年來,尤其是隨著數字法治政府的提出,學術界更加注重討論數字法治政府的機制和發展路徑等宏觀問題。①王錫鋅:《數字法治政府建設的底層邏輯及展開路徑》,載《數字法治》2023 年第2 期,第8 頁。解志勇:《數字法治政府構建的四個面向及其實現》,載《比較法研究》2023 年第1 期,第15 頁。本文試圖貫通行政管理學和行政法學的研究視角,從數字政府引發權力結構的變化出發,探討行政組織法治可能面臨的變革;從行政管理領域日益普遍的自動化行政出發,探討由此帶來的行政行為法的迭代;從行政行為證據的變化出發,探討行政程序法治的完善。本文旨在促進數字政府與法治政府的深度融合,同步推進,通過完善與數字政府建設相適應的行政法律框架體系,讓數字政府運行在法治軌道上。②本文在不同的語境下使用數字政府、數字行政和自動化行政,數字政府是從政府建設目標而言,是數字中國的重要組成部分,更多應用在宏觀層次。數字行政是數字政府在行政領域的具體化,強調數字技術在公共行政領域的應用,相對于數字政府,數字行政是中觀層次的概念。自動化行政是微觀層次的概念,是信息技術全部或者部分取代公務人員的行政行為方式。

一、數據權力的擴張與行政組織法的變革

政府是現代國家中最重要的法律實施機構,是國家治理的最重要載體,通常被認為具有相對穩定的組織架構。數字技術不僅重塑政府的治理方式,提高政府運行和資源配置效率,更對權力結構和政府組織產生巨大影響。

(一)數據權力的隱形擴張與權力結構變化

在現有法律制度和政策體系語境下,傳統的行政活動以行政公務人員行使的行政權力為核心。大數據進行的信息整合和轉化使得信息具有了權力特征,技術賦能催生數據在生產、收集、存儲、分析、應用等環節的數據權力。“大數據權力滲透到現代權力中,改變著現代權力的走向”。③林奇富、賀競超:《大數據權力:一種現代權力邏輯技巧經驗反思》,載《東北大學學報(社會科學版)》2016 年第5 期,第486 頁。中共中央、國務院《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》將數據界定為生產要素。政務數據既是生產要素,也是治理要素。在數據治理的背景下,數據技術不再只是政府治理的工具之一,海量的數據、算法以及人工智能已經賦予技術具有控制、影響他人的能力。因此在行政實踐中,當信息成為權力運行的中樞性力量,政府以信息技術為工具的治理過程已經對行政公務人員主導的行政權力造成沖擊。數據權力的產生和擴張改變了行政權力傳統結構。在全自動行政中,數據權力不再附屬于行政權力,而具備了獨立運行的可能性。信息技術公司在擁有數據權力的同時,又獲得“代為行使”部分行政權力的機會,公權力的專屬原則被打破。由國家行政機關所有的權力隨著網絡空間支配關系的變化生成了由網絡平臺所有,以數據平臺為其作用場域的私權力,解構了現代權力的單元組成并形成以數據權力為核心的復合型權力結構,形成從“公權力—私權利”到“公權力—私權力—私權利 ”的結構性轉變。數字平臺因其具有超強的數據權力,在與行政權力融合后改變了行政權力的組織結構,政府和數據平臺的關系發生變化。基于“政府即平臺”理念的政府組織架構改革成為突破科層制的重要舉措。數字行政建立于政府以網絡為載體與體制外的參與者合作開展公共服務供給。

(二)合作行政與信息技術公司權能

在數字政府建設過程中,信息技術公司的大數據處理技術在一定程度上高于政府,政府利用信息技術公司的技術優勢和數據優勢,將部分大數據處理工作以委托合作的形式“外包”給信息技術公司。在政府和信息技術企業之間廣泛開展合作的過程中,信息技術公司通過提供數字政府的技術基礎、算法規則,廣泛而深入地介入行政權力運行全過程,并憑借強大的數據收集、存儲和使用能力參與治理,從而深度嵌入行政組織體系,并成為事實上的權力中心和隱形的行政權力行使者。作為數字技術創新的主力,信息技術企業為數字政府提供科技支撐,并與數字政府形成一種合作模式。①孟天廣:《數字治理生態:數字政府的理論迭代與模型演化》,載《政治學研究》2022 年第5 期,第22 頁。行政機關和法律法規授權的組織作為法律意義上的顯性行政主體,與隱于背后的信息技術公司合為一體。在信息技術主導下,數字行政出現一輪新的賦權和去權的過程,從而引發參與主體出現了角色轉換:行政機關從行政權力的行使者演變為算法的購買者和數據權力的監督者,信息技術公司從技術承包者演變為行政過程的參與者,甚至是主導者。形式上的行政公務人員主導的行政權力和事實上的信息技術公司主導的數據權力相互背離,甚至出現法律上的行政權力被事實中運行的數據權力所架空的可能。

政府將行政事務委托給市場主體開展,不僅存在法理和制度上的障礙,而且由于信息技術公司本質上是市場主體,公益性并非其本質特征,很有可能令少數信息技術公司壟斷數據權力,形成排他效應。數據的收集、利用等均處于不透明狀態,由于技術所限,社會公眾不得不接納看似“自愿”接受的算法規則。正是由于數據權力具有擴張性、排他性、不透明性等特征,使得數據權力被濫用的可能性加大。“數據權力一旦濫用,其涉及廣度、危害力度、監管難度、規制難度絕非傳統權力侵權可比。而數據主體的分散、弱勢與法律規制措施額不足,間接導致權力濫用更加猖獗。”②尹華容、王惠民:《數據權力的興起、異化及規制》,載《湖南大學學報(社會科學版)》2022 年第3 期,第127 頁。如果對信息技術公司缺乏行為規則和強有力的監管,從政府行政權力中分得一杯羹的技術公司壟斷政務數據,強化市場競爭地位,會進一步影響信息技術市場的公平競爭。由于缺乏相關法律制度對數據權力嵌入公權力領域的范圍作出規定,對自動行政,尤其是全自動行政的適用場景進行限制,不僅導致公權力過度社會化而造成的風險,而且會引發社會公眾對政府的信任危機。

目前的法律制度體系中,無論是我國《國務院組織法》還是《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》,或者任何一部單行法律法規都沒有對于提供大數據服務的信息技術公司的法律地位進行明確,其法律地位并不清晰。《數字政府的指導意見》提出要“強化關鍵信息基礎設施保護,落實運營者主體責任”。對于政府和信息技術公司的責任劃分尚無明確規定,對于“運營者主體責任”如何界定遠未達成共識。有學者提出“電子化行政系統正在成為一種新型的公共權力主體……現在行政主體必須接納電子化行政系統的主體身份。”③蔣銀華:《行政基本法典編撰中電子化行政的主體定位及其制度路徑研究》,載《行政法學研究》2022 年第2 期,第15 頁。筆者對此觀點持疑。行政組織的整體化和以公民為中心的服務供給是政府數字化的標志。正如2022 年10 月28 日國務院辦公廳印發的《全國一體化政務大數據體系建設指南》所指出的,政府主導建立的政務大數據平臺是“政務數據管理的總樞紐、政務數據流轉的總通道、政務數據服務的總門戶”。由于一體化電子政務平臺整合數據的強大能力,整體治理的理念更易實現,但也由此帶來公共行政的轉型和重新整合分散的行政主體的契機。傳統行政組織理論中,行政權力被配置給行政機關,單行法律法規將權力配置給事業單位等非行政機關,由此行政機關和法律法規授權組織均被賦予行政主體資格,造成實踐中行政主體資格分散、龐雜。筆者認為,信息技術公司通過與政府簽訂合同的形式,以自身的技術能力參與提供公共服務,政府在法律意義上掌握行政權力,在公共行政中處于主導地位,信息技術公司的數據權力附屬于政府的行政權力。數字行政表現為政府的整體治理和系統治理的技術機制,并未超越合作行政和整體政府的框架,亦未在法律之外創設新的行政組織。如果將電子化行政系統賦予行政主體資格,則會和現實的行政主體資格形成“兩套并行體系”,而這顯然不符合整體治理的理念,因此,應將政府和信息技術公司整合為“人機聯合體”,以一個整體成為法律意義上的行政主體,從而避免因數字行政造成機構裂化和責任虛擲,甚至由于政府對算法等信息技術的迷信和不斷外包職能形成“有組織的不負責任”。因此,需要從法律上對政府、信息技術公司及其各自權能進行界分并設置防止數據權力無限擴展的法治屏障,完善行政組織方面的法律制度,明確基于自動化行政的不同程度和領域,賦予信息技術公司與其職責相匹配的法律權能。

(三)協同治理與行政管轄

我國現行的行政體制是建立在分散的、獨立的、專業的行政部門基礎之上的,部門之間涇渭分明、獨立運行的特點提高了管理專業化程度和便利度,同時,行政管理中因為部門、領域分割加劇了信息孤島、專業壁壘和協同困難。協調不暢、管理碎片化成為政府管理中需要改進的問題,也是影響精簡、統一、效能目標的最大障礙。傳統的科層式組織高度理性化、結構化的設計難以有效回應和精準反饋公眾訴求,成為影響政府靈活性的組織壁壘。①吳曉林、邢弈飛:《同構分責:數字政府建設中的縱向間政府職責配置——對廣東“省—市—區”三級的調查研究》,載《中國行政管理》2023 年第4 期,第14 頁。數字政府建設促進政府從傳統的“物理空間”向“數字空間”形態轉型,借助數字治理工具強大的數據互通能力,消除行業間、部門間“信息不對稱”“行政體制慣性”“部門利益梗阻”等問題,集約、統一的政務平臺從技術上降低行政組織架構造成的隔閡。通過平臺式組織建設實現對等級隔離、區域分立的科層制政府的突破,以模塊化政務服務組合實現對社會需求的有效回應。

數字政府形成全新的治理場域,強化政府的整體、協同治理,但是現實中行業管理體制形成的部門立法等多種原因,導致現行行業管理方面的法律制度中,更多的是對部門權限的規定,對政府的規定相對比較宏觀,與數字政府的整體理念之間仍然存在沖突。《數字政府的指導意見》提出,通過“強化系統觀念,加強系統集成,全面提升數字政府集約化建設水平,統籌推進技術融合、業務融合、數據融合,提升跨層級、跨地域、跨系統、跨部門、跨業務的協同管理和服務水平”,其中,“跨層級、跨地域、跨系統、跨部門、跨業務”必然打破傳統的行政管轄,突破政府的層級、地域、行業、部門等管轄規則,需要建構新的管轄規則和協同機制。

由于信息技術嵌入政府組織,引發了不同層級政府及其部門之間實際權力結構的變化。例如,以前高層級政府所需要的決策信息是自下而上層層傳遞的,受限于落后的信息存儲與處理能力,中間層政府接受多個下層組織的信息后,會進行必要的篩選與壓縮后再繼續向上層傳遞;當代通信技術和數據分析工具的發展及應用則極大改善了信息傳遞的規模和速度,上層政府部門可以隨時調取全面、完整的決策信息和下級執行信息,實現對遠距離、跨層級的事務施以高效精準治理。政府層級體系內信息縱向流動虛化了中層原本接受、處理、傳達信息的功能。雖然形式上中層部門的權限沒有發生變化,但是由于多數信息可以越過中層上傳下達,政府中間層級被架空,其實際權力被削弱,可能導致原本屬于這部分結構的政府職責流失或者事實上失效。①朱國偉:《風險與機遇:信息社會中政府權力結構的變遷與趨勢》,載《內蒙古大學學報(哲學社會科學版)》2021 年第3 期,第50頁。互聯網帶來的便捷的信息溝通方式大大降低了上傳下達的難度,簡化了工作流程,使得大量的中間層次可有可無,決策權和控制權逐漸下放,管理層次得以削減,組織呈現扁平化和網絡化變革趨勢,但是現行法律制度體系中關于層級管轄的規則仍然非常普遍。在當前的行政組織法、行業行政法律中,部門間協同的規定并不多見。如《北京市接訴即辦工作條例》規定的“首接負責制”,②《北京市接訴即辦工作條例》第14 條:“本市對接訴即辦工作實行首接負責制,接到派單的單位不得推諉。”第一個接到公眾訴求的部門不一定是法律制度中和行政管理實踐中職責鏈條上的第一個。如何處理“首接負責制”與行政管轄的關系,目前并無清晰的規定。由此,要實現“跨層級、跨地域、跨系統、跨部門、跨業務”的大協同,需要在相關法律制度中進一步明確部門之間的協同責任,哪個部門發起、如何銜接、責任劃分等具體制度都需要補強。

二、自動化行政的延伸與行政行為法的迭代

在行政實踐中,自動化行政的廣泛應用在提升行政效能和公平的同時,正在演繹出一幅“技術專制”圖景。③施立棟:《自動化行政中的人工干預機制:以公安領域為例》,載《中國社會科學院大學學報》2022 年第6 期,第83 頁。由于自動化系統設定造成的執法困擾也不斷出現。例如,在“濮陽市華龍區利民墻材廠訴濮陽市華龍區環境保護局”一案中,在當事人對在線監測數據提出異議的情況下,環境保護局未核實在線監測數據,直接依據在線監測數據進行處罰。④楊曦:《利用自動監控進行非現場執法的進路及規范構建——基于事實認定的視角》,載《行政法學研究》2022 年第6 期,第86頁。人與自動化設備的關系定位成為數字行政發展過程中科技倫理與法治的焦點問題。

(一)框定自動化行政的邊界

行政處罰領域最早引入自動裁量。2009 年,南京市環保局(現南京市生態環境局)開發了“環保行政處罰自由裁量輔助決策系統”,該系統以包括法律法規庫、裁量基準庫、裁量對象信息庫、文書庫、歷史案件庫等構成的裁量決策知識庫為基礎,利用數學模型對案件處理過程進行程式化設計,對違法事實的各類情形設定參數并將法律后果量化為“無、輕微、一般、較重、嚴重、特別嚴重”六個等級。執法人員只需要在程序指引下輸入或者選擇違法事實要素,系統將自動得出裁量的輔助裁量值,該數值直接對應某種具體的法律后果。2018 年安徽亳州城管電子執法系統實現全市城管執法全覆蓋。2021 年遼寧省稅務局將部分稅務行政處罰裁量基準內嵌于金稅系統,對申報、發票、登記等日常征管類處罰自動計算出處罰結果。行政審批領域中,2017 年廣西壯族自治區發布《關于推進審批智能化與審管一體化行動方案的通知》引入自動化智能審批系統。深圳市2018 年率先啟動的“秒批”模式已經在高校應屆畢業生引進落戶,高齡老人津貼申請、企業投資項目備案等200 多個事項上實現。2020 年上海虹口區上線無人干預自動辦理,推行特定商品零售許可變更。2021 年常州市新北區建立了“公共場所衛生許可變更”等14 個智能審批服務場景。行政給付中,大學生資助系統采取大數據的篩查方式,精準定位貧困學生個人,并根據規則給予“免申請”和“靜悄悄”的補助,減輕困難學生的心理壓力。系統通過AI 技術自動讀取申請人圖文信息,并與設置的審批標準進行比對,快速反饋辦理回執,同時將審批信息實時推送監管部門,實現全程自動審批。信息技術在政務服務領域的應用越來越廣泛,自動化行政帶來便利化的同時,也對社會公眾造成不少困擾。

數字化行政面臨計算結果的一致性和個案公正性之間深層次的矛盾不可回避。自動化行政的邊界在哪里,尤其是全自動行政的應用范圍是否應該有所限制? 行政機關在自動化決定和人工決定之間的抉擇,屬于行政機關基于行政權選擇行政行為作成方式的“程序自由”,原則上行政機關享有采取更加適宜的手段完成行政任務的自由,但是面對自動行政和人工行政的選擇,也應明確一些基本原則,防止行政機關將技術作為借口或者以提高行政效率為目標,而忽視公正性。第一,按照確定性高低作為標準,確定性程度高的,自動化程度可以更高。例如,行政檢查可以根據守法情況和違法情況,以隨機方式確定檢查對象,行政檢查本身不產生明確的法律后果,類似行政檢查對象的確定、行政檢查的頻率等可以提高自動化程度。再如,市場主體登記注冊等行為,法律規定清晰、流程簡單、條件明確,可以更多借助自動化行政完成。對于行政強制等直接影響當事人權益,需要較為嚴格的條件和程序控制的行為,其自動化行政的程度較低。第二,按照行為的簡單程度劃分,事實清楚、證據通過技術容易固化、法律規定明確的行為,自動化程度可以更高。例如,城市中的停車管理、交通違章處罰等,法律關系簡單、法律規定明確,通過技術手段容易固化證據、查明事實,在實踐中普遍采用電子眼管理。第三,按照裁量程度高低,羈束行為法律規范清晰,適用條件明確,程序明確,法律依據及其構成要件均不存在不確定法律概念,法律后果也并無選擇可能,比裁量行為更容易進行數字轉化。第四,從受益和損益行為劃分看,損益行政直接影響相對人自由財產權益,對于個體正義和程序公正的要求更高,其數字轉化難度高于給付行政。第五,對于當事人權益影響巨大的決定,從人權保障的角度,不能完全交由技術決定。例如,即使法律規定很清楚,自動行政的準確性很高,但是如果涉及行政相對人極大的利益,也不應當完全交給機器執行。基于上述分析,可以將法律規范清晰、適用對象和條件確定、事實簡單、行為復雜度低、電子證據易得、對相對人權益影響小的行政行為納入自動化行政的范圍。相反,法律規范不確定性強、適用對象和條件復雜、行政決定需要行政公務人員現場勘驗等,對相對人權益影響較大的行為,數字化轉化的程度受到限制的領域更需要人類主導行為過程。

我國現行的行政行為相關的法律制度中尚無關于行政機關在哪些領域可以選擇數字行政方式的具體規定。由于科技的快速發展,試圖通過正面列舉厘定自動化行政(全自動行政和半自動化行政)的適用范圍難以實現,但是可以在法律制度中,通過負面清單的形式限制自動化行政的適用范圍。例如,對于涉及公民重大的人身權益,損益性行政行為領域應當限制數據權力的進入,不能全部交由全自動化行政進行處置,而應當在程序中設置人工介入的環節,防止社會公眾合法權益在缺乏必要人文關懷的全自動行政過程中受到不當損害。

(二)保有必要的行政裁量空間

在自動化行政中,裁量的空間被大幅度壓縮,如果智能化技術實現行政活動完全自動化,自由裁量權被完全消除,裁量行為實質上已經轉變為羈束行為,這種轉變與成文法規定的行政裁量權之間存在沖突。基于人的依賴心理或者惰性,執法者通常會認為數字化裁量系統代表技術理性,更相信機器的決定,不會主動對數字化決定進行有意義的審查。或者出于安全和自我保護的需要,執法人員在照章辦事的邏輯中為規避風險而尋求免責,由此造成“判斷萎縮”。數字化裁量可能導致執法者異化為呆板遵循算法的程序員,系統的潛在剛性削弱了裁量的能動性。自動化行政導致裁量過程中各主體之間缺乏人際互動、傾聽和表達關切的“共情”。例如行政救助領域,人工智能無法判斷社會救助申請者的實際情況,尤其是無法進行情感判斷,從而影響行政救助全面和準確地實施。對于涉及價值觀的問題、行政規則的設定、利益衡量等事務,機器的處理并不牢靠。以人類為中心的行政活動,其重要的特征便在于裁量。行政裁量的靈活性、復雜性使得行政活動無法由機器獨立完成,或者完全交由機器容易出現偏差。智能系統和人工系統共同發揮作用,智能系統處于輔助地位,系統導出的數據作為參考,最終的決定由執法者人工作出。

(三)將法治原則嵌入數字行政全過程

無論是人工行政還是自動化行政,行政行為的基本原則都應當得到遵守。因為新技術的應用,政府的信息管理能力和回應能力都有所提升,提高工作效率的同時,也使得行政機關可以提供更加符合個人需要、個人情況和個人愿望的“量身定制”服務。“互聯網+政務”為社會提供了更多參與和影響政府決策的機會,公民由被動的信息接受者轉變為信息的貢獻者。法治的平等原則要求法律適用上的一致性。相比于人工行政,數字行政面臨數據治理加劇不平等的可能性。由于城鄉差異、年齡差異、教育程度差異、收入差異、職業差異等原因造成社會成員間信息獲取、權益維護等方面差異懸殊,從而形成數字鴻溝,影響公共服務的普惠性。部分民眾利用數據強勢地位所形成的影響力,“裹挾”民意并作為與政府博弈的籌碼,而數據相對弱勢群體則集體“失聲”,無形中被剝奪參與權,形成新的社會不平等。在數字行政中,更應特別設計對數據弱勢群體的保護措施,從而確保公共服務的公平原則不因自動化行政而受到減損。

堅持行政公開原則,降低算法黑箱造成的普遍性損害。由于公眾自身數字能力的限制,對于算法,尤其是復雜算法和機器學習的理解難度很大,普通公眾在準確、全面、清晰地理解算法及其可能帶來的影響方面存在極大的障礙。通過建立算法影響評估制度,要求行政部門在開發算法的過程中,或者投入使用前,將算法通過公開形式進行評估,給予公眾發表意見的機會。當然公開過程中可能出現“黑客”破解算法,影響行政運行安全以及信息技術公司依法享有算法設計知識產權等問題。例如,可以通過公開代碼的規則等方式,而不是將技術源代碼公之于眾,從而實現信息技術公司的利益和社會公眾的公共利益的平衡。

數據雖是科學決策的利器,數字化時代,用戶的基本信息、個人偏好、消費習慣、搜索行為、閱讀特點等海量信息,可以為政府決策提供有力支撐,但若如果由于對個人信息搜集、存儲以及使用的合法性和正當性缺乏監督,很有可能給個人隱私帶來安全風險,變為損害民眾利益的工具。如前所述,法律上對于平臺主體參與政府監管的法律性質及其法律責任的界定并不清晰,如果不加以規范,行政機關與參與合作治理的市場主體形成共謀,行政權力可能演化為不正當競爭的工具,從而造成對其他市場主體合法權益的損害。“政府與互聯網平臺、數字技術企業等第三方合作,政府與企業深度互嵌,在公共領域的邊界愈發模糊交錯”。①余凌云:《數字政府的法治建構》,載《中國社會科學院大學學報》2022 年第1 期,第90 頁。在自動化行政中,政府更有責任促使企業融入與政府共同塑造的公共價值的追求中,明確信息技術公司參與提供公共服務的原則,技術規則,對信息技術公司設計的算法進行科學性、合法性、合理性的評估,并承擔向公眾進行算法解釋的義務,避免自動化應用成為數字權力的“擴音器”。

三、數字行政的證據規則與行政程序再造

我國現行法律制度中本就缺乏對于行政行為證據規則的規定,在交通、環保等行業行政管理實踐中采取的證據規則各異。電子證據的法律效力雖然已經在《行政處罰法》中明確,但是《行政許可法》《行政強制法》中均無規定,在其他行政行為中更不明確。

(一)建立數字行政行為的證據規則

即使在行政處罰中,自動化行政面臨信息或者數據收集錯誤;或者信息雖然真實,但在與結果之間勾連時出現偏差,甚至無相關性,抑或不具有因果性,從而導致錯誤決定。自動監測數據已經在交通、環境保護等領域作為行政行為的證據,其證明力是否足以完全支撐非現場處罰。②高雷利、王婧、趙海珍、周盼:《生態環境領域利用電子技術監控設備開展非現場執法初探》,載《環境保護》2021 年第9 期,第60頁。例如電子眼收集相關數據時,并未全程、全面記錄整個過程,導致依賴片面性的畫面作出相關行政處罰決定,從而侵害相關人的合法權益。交通違法行為不具有持續性,很多違法行為轉瞬即逝,除了通過聲源定位和圖像自動抓拍識別生成的圖片,其他證據事實上難以獲得,證成和證偽都極為困難,甚至根本無法實現。對于由人力執法取得證據進行審查的過程中,可以通過與取證人的對話和交流來進一步核實事實,明晰證據的采集過程,執法人員可以對證據的關聯性、合法性與真實性作出全面的判斷。在自動化行政中,執法人員和違法行為人的交流過程和基于執法人員主觀判斷形成的證據認知無法實現。在司法實踐中,不同法院所遵循的證據規則也不一致。例如“何凱訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政案件”中,被告以“該設備投入使用前已經有關檢測機構檢測合格,從其設計原理及功能分析看,能對相關區域面積內的車輛名號予以定位抓拍”作為認定原告存在違反交通法規這一事實的證據。二審法院則以實際效果作為審查案件中的技術設備所采集的證據的合法性標準,“該設備系統投入運行后,是否存在明顯大量的異議(復議或訴訟),導致產生科學性上的合理懷疑。”①何凱訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政案,上海市高級人民法院行政判決書(2019)滬行終204 號。在“濱州市哲嘉物流有限公司訴利津縣交通運輸監察大隊案”中,法院認為抓取超限技術監測數據時,檢測設備在檢定有效期之內,認定事實清楚。②濱州市哲嘉物流有限公司訴利津縣交通運輸監察大隊案,山東省東營市中級人民法院行政判決書(2021)魯05 行終8 號。該案中,法院采納優勢證明標準,電子監控設備只要符合標準,生成的數據相對準確,具有蓋然性,就可以證明違法事實存在。由此可見,法院司法審查中尚未形成對于自動行政行為證據規則的統一意見,而且,如“何凱訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政案件”中,法院以是否存在大量行政復議和訴訟案件作為推論電子設備運行正常的依據,且不論行政復議和行政訴訟的數量受多種因素影響,由行政復議和行政訴訟倒推回去證明行政行為的合法性,更進一步延伸證明行政行為證據規則,本身就是缺乏邏輯的。由于成文法中缺乏自動行政的證據規則,行政監測和行政處罰等行政行為中采用的證明標準缺乏明確的法律依據,而且由于自動識別在技術上不具有指紋、DNA 及虹膜識別的唯一性,作為直接處罰的證據使用本身就存在爭議,因此需要建構與行政自動化的進程和準確程度相匹配的證明標準。

第一,優化行政行為證據規則。理論上說,單行行政行為法中規定的證據規則適用于相應的自動行政行為。對于行政處罰等損益行政行為,仍應遵循《行政處罰法》規定的“事實清楚,證據確鑿”的標準,不能因為自動化行政減損損益行政行為中行政機關需要承擔的舉證責任和證明標準。對于行政許可等授益行政行為,可能因為數字行政的發展而產生舉證責任的轉移。根據《行政許可法》的規定,行政許可是依申請行政行為,申請人需要承擔向行政機關證明自己具備申請資格、符合法定條件等舉證責任。行政機關一般不承擔舉證責任,除非依法拒絕相對人的權利請求等特殊情況。在一體化政務大數據體系中,各類基礎數據庫、業務數據庫將集中大量可靠的自然人、法人和其他組織的數據,申請人主要通過登錄證明自己的身份數據,行政許可機關可以直接調取與其申請相應的資質數據,無需申請人重復提供。與此相適應,行政許可法可以相應降低對申請人舉證責任的要求,而將其轉移給行政機關,相應增加行政機關的舉證責任。③嚴若冰、白利寅:《數字政府背景下的行政許可證據規則研究》,載《河南社會科學》2022 年第11 期,第42 頁。類似的還有行政救助等行為也在“數字畫像”等技術支撐下,逐漸由當事人申請向政府直接救助的方向發展。

第二,現場證據效力優先于電子證據。目前環保案件中對此有所規定。2016 年環境保護部(現更名為生態環境部,下同)《關于自動在線監控數據應用于環境行政執法有關問題的復函》規定:“污染源自動在線監控數據與其他有關證據共同構成證據鏈,可以應用于環境行政執法。”當在線監測數據和現場監測數據不一致時,環境保護部門優先選擇現場監測數據。2016 年環境保護部《關于污染源在線監測數據與現場監測數據不一致時證據適用問題的復函》規定:“在線監測數據為有效數據,若其與同一時段的現場監測數據不一致,現場監測數據符合法定的監測標準和監測方法的,仍應以該現場監測數據作為優先證據使用。”

第三,對于電子證據的效力認定,和其他經由設備形成的證據一樣,分為兩個部分,基礎性證據是證明設備運行正常的證據,可以通過自動行政系統設備的科學性、可靠性的檢測數據作為支撐,包括該設備的技術指標、設備投入前的檢測、設備投入后定期檢測、取證時該設備是否在檢測有效期內等信息作為支持該設備正常運行的證據,形成對案發時證據的基礎性支撐材料。但是上述基礎性證據是否足以支撐整個案件的事實認定,不能一概而論,需要進一步根據技術情況、執法程序等因素判斷其證明力。從科學性角度而言,技術應用條件復雜,受到天氣等外部條件影響大的電子證據的效力低于技術成熟,受外界影響小的電子證據的證明力。例如,指紋、DNA 及虹膜識別具有唯一性,證明力最高。車牌識別和人臉識別的準確率在90%以上,證明力次之。從效率的角度而言,簡易程序的行政行為的證據證明標準低于普通程序的證據證明標準。

第四,通過程序設計彌補電子證據證明力缺陷。為平衡當事人權益保障和行政效率,對于交通違章等輕微違法行為,可以將自動監測的信息作為違法行為的初步證據,在行政程序上給予當事人陳述申辯的機會,如果當事人放棄陳述或者申辯,可以從制度上視為當事人認可自動監測設備記錄的違法行為信息,即使該自動監測數據是唯一的證據,也可以作為定案依據。

(二)補強自動化行政的部分程序

2019 年,國務院辦公廳印發《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》提出,“要積極推進人工智能技術在行政執法實踐中的運用,研究開發行政執法裁量智能輔助信息系統”。行政裁量數字化以機器為載體,依靠算法確定的規則,部分程序,甚至全部程序均由機器完成,人機協同深度融合。數字技術的廣泛應用有助于優化行政流程,同時也要關注到自動化和半自動化行政較之于傳統行政,二者在主體、程序、裁量等方面均存在顯著差異,在享受高效便民服務的同時,也要充分認識其潛在的法律風險,“而這些法律風險的彰顯恰恰為我們展示了自動化行政與傳統行政活動之差異,具體包括:行政裁量 的手續化、程序的缺省、數據的流通更容易侵犯隱私權、傳統的法律規范可能由算法所替代”①胡敏潔:《自動化行政的法律控制》,載《行政法學研究》2019 年第2 期,第59 頁。。《數字政府的指導意見》提出,“以信息化平臺固化行政權力事項運行流程,推動行政審批、行政執法、公共資源交易等全流程數字化運行、管理和監督,促進行政權力規范透明運行”。行政行為的方式不再局限于純人工操作,加入了人工智能技術的應用。在重塑行政程序的過程中,要根據不同性質的行政行為有針對性地進行程序重構。現代法律程序所要求的最低限度的程序正義至少包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項基本原則。傳統行政的程序制度在數字化行政場域中存在被架空的危險,需要向正當技術程序進行轉型。公開聽證、公眾參與等程序均面臨數字化造成的程序逃逸現象。數字化行政的快速,甚至瞬間完成,在技術上將聽證程序排除。受到不利處分的行政相對人聽證權難以實現,或者需要極高的行政成本才能實現。在人力執法中,行政相對人可以就事實和證據與執法人員直接對話,提出申辯;執法人員面對新的現實情況會主動思考、作出判斷。但是在機器執法中,行政相對人無法進行直接對話和申辯,甚至現場根本就沒有執法人員。機器也無法自主思考,并作出判斷。“一拍定罰”之后很難得到救濟。②關保英、汪駿良:《行政處罰中自動化方式適用的程序控制構建》,載《青海社會科學》2021 年第6 期,第154 頁。自動行政程序的具體規則需要在現行法律設定的程序基礎之上作出新的調整。

第一,將當事人正當程序權利普遍植入自動行政流程。對于行政處罰、行政強制等負擔性行政行為,需要關注算法等技術在應用中不應損害正當程序等法律規則。例如,在由機器進行半自動化或者自動化決策中作出行政處罰決定、將某人列入失信懲戒名單等不利決定中,應注意充分保障行政相對人依法享有的陳述、申辯等正當程序權利。①覃慧:《數字政府建設中的行政程序:變化與回應》,載《行政法學研究》2022 年第4 期,第151 頁。我國現行《行政處罰法》《行政強制法》等相關法律制度中,對于當事人享有的陳述、申辯等權利有所規定,但是主要限于較為嚴重的處罰和強制決定,鑒于自動行政和非自動行政中,當事人可能面臨更為不利的程序權利保障,因此應當將當事人程序權利全面植入采取自動行政方式進行的不利行政決定的程序中。也就是說,只要是采取自動行政方式進行的,對當事人可能產生不利后果的行政決定過程中,必須在流程上設置當事人陳述、申辯環節,通過該環節強制性和普遍性地植入,確保當事人的程序權利不因技術的介入而減損。

第二,強化行政機關對于技術問題的公開和說明理由制度。行政活動的場景不再局限于現場辦公,“非現場作業”已經是常態。例如,以電子技術監控為代表的技術使得行政機關不接觸行政相對人的情況下,得以采集、記錄、固定證據并作出行政處罰等相應的行政決定。肇始于交通領域的非現場執法目前已經在環境、城市管理、市場監管、互聯網監管、海事、船政等多個行政領域廣泛使用。《行政處罰法》中明確寫入利用電子技術監控設備進行非現場執法的程序要求,但是在其他行政行為中尚無相關程序規則。需要強化行政機關說明理由制度,要求行政機關針對自動化設備的技術標準、選擇過程、準確率,對于算法的規則等技術事項進行公開并在個案中作出充分說明和承擔舉證責任。

四、余論:完善數字行政的法律制度

數字政府豐富了自動化和半自動化行政的方式,現代技術大幅提高了行政的質量和效率。數字技術的支撐下快速推進的電子政務是數字政府的基礎性工程,但是電子政務目前主要依賴政策,負責數字政府平臺的需求對接、系統建設和維護、數據融合、系統運營的企業應當遵循哪些制度,企業運行的自動化系統的算法是否需要開展合法性審查以及良好行政的評估等等問題都需要在依法行政的原則下進行審視。隨著電子政務的發展,行政機關越來越依賴自動化決策系統、算法等機制運用行政權力,開展行政活動,解決社會爭議,推動基層治理。人工智能的應用提升了行政程序的科學性,但是不能因為數字技術、云計算、人工智能帶來的便捷、高效、經濟,而損害對公眾合法權益的保障。代碼與法律之間需要契合,自動化、半自動化行政亦不能違背依法行政的基本原則。要通過法律制度防止技術在提高行政效率的同時,損害社會公眾的知情權、參與權、表達權和監督權;更要防止“算法黑箱”對公開、公平、公正的侵蝕。行政機關在利用技術的同時,要通過立法融入法治價值。“在建設數字政府的過程中,必須始終堅持以人民為中心,著力解決數字技術運用中存在的權利保障、公平正義等社會普遍關心的法治問題。”①周漢華:《不斷推進信息時代法治發展進步 促進數字政府與法治政府建設同頻共振、共同發展》,載《人民日報》2021 年10 月29日,第9 版。筆者建議,通過制定《電子政務法》,促進線上政府和線下政府的融合,規制算法等技術的應用,防止因數字化造成的系統缺失監督和算法控制的現象。