雙軌并行模式中在線訴訟的同意規則

程 睿

(華中科技大學 法學院,武漢 430074)

一、問題的緣起

隨著網絡技術的發展,人們的生產方式和生活方式發生了巨大變化。利用網絡技術解決日益增長的社會糾紛推動了在線糾紛解決機制的發展。①參見龍飛:《中國在線糾紛解決機制的發展現狀及未來前景》,載《法律適用》2016 年第10 期,第6 頁。其中,訴訟外在線糾紛解決機制(Online Dispute Resolution,以下簡稱ODR)迅速發展,被一些國家、地區和國際組織納入糾紛解決體系。②See Karolina Mania, Online Dispute Resolution: The Future of Justice, 1 International Comparative Jurisprudence 76, 76-86 (2015).我國使用ODR 機制解決電子商務領域的糾紛,為將ODR 機制引入訴訟領域積累了經驗。司法制度與網絡技術的深度融合產生了在線訴訟這種新型訴訟方式,為當事人的權利救濟提供了選擇機會,也為糾紛解決提供了多元化機制。①參見左衛民:《中國在線訴訟:實證研究與發展展望》,載《比較法研究》2020 年第4 期,第164-167 頁。一些國家借鑒ODR 機制,利用訴訟平臺審理案件。②See OrnaRabinovich-Einy, The Past, Present, and Future of Online Dispute Resolution, 74 Current Legal Problems 125, 132 (2021).多種力量促進了在線訴訟的發展。

我國的在線糾紛解決機制始于ODR 在電子商務領域的應用,③See Juanjuan Zhang, On China Online Dispute Resolution Mechanism: Following UNCITRAL TNODR and Alibaba Experience, 4 International Journal on Online Dispute Resolution 14, 16 (2017).在借鑒ODR 的成功經驗和總結訴訟電子化制度成果的基礎上,我國設立了互聯網法院。互聯網法院利用訴訟平臺審理網絡上發生的特定案件,開啟了在線訴訟新方式。④參見張衛平:《民事訴訟法》(第6 版),法律出版社2023 年版,第405 頁。互聯網法院是一種新型法院類型,它的設立是世界司法史上的創舉,為我國在線訴訟的發展積累了經驗。⑤參見景漢朝:《互聯網法院的時代創新與中國貢獻》,載《中國法學》2022 年第4 期,第63 頁。為總結互聯網法院的創新經驗,規范互聯網法院的訴訟活動,最高人民法院于2018 年出臺了《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》。該司法解釋規定北京、廣州、杭州互聯網法院管轄所在市的11 類網上民事與行政一審案件,同時承擔探索網絡案件在線訴訟的實體規則和程序規則的司法改革任務,⑥參見段厚省:《論互聯網法院的功能定位與程序創新》,載《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2020 年第6 期,第73 頁。確定了互聯網法院的先行先試地位。

當在線訴訟與線下訴訟雙軌并行時,適用在線訴訟的主導權應當由法院行使還是由當事人行使,既要考察訴訟制度與訴訟技術等一般條件,也要考察當事人與法院之間的相互關系。美國、英國、加拿大、德國等國家原則上將適用在線訴訟的主導權授予法院行使,只有個別具體程序的主導權被授予當事人行使。⑦參見沈冠伶:《民事訴訟之線上起訴與遠距審理——民事法院數位轉型及現代化之展望》(上),載《月旦法學雜志》2021 年第9期,第108-122 頁。除互聯網法院外,我國原則上將適用在線訴訟的主導權賦予當事人行使,只有個別具體程序的主導權由法院行使,這種制度設計立足于我國的當事人主義取向。

最高人民法院出臺的《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》沒有確立在線訴訟同意規則,互聯網法院適用在線訴訟采用職權主義訴訟模式,根據法律規定管轄轄區內的特定案件。我國《民事訴訟法》和《人民法院在線訴訟規則》均確立了在線訴訟同意規則,同意規則要求法院適用在線訴訟必須以當事人同意為前提條件。在線訴訟同意規則與傳統司法理論不一致,按照傳統司法理論的理解,訴訟制度是建立在國家法律意志基礎上的糾紛解決機制,民事訴訟法律關系是公法關系,⑧參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德:《德國民事訴訟法》(上),李大雪譯,中國法制出版社2007 年版,第11 頁。除法律特別規定以外,當事人同意不是法院適用訴訟程序的合法依據。在線訴訟同意規則借鑒了和解、調解、仲裁等替代性糾紛解決機制(Alternative Dispute Resolution,以下簡稱ADR)的觀念和制度。ADR 是建立在當事人合意基礎上的糾紛解決機制,以當事人一致同意作為合法依據,⑨參見[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版社2004 年版,第9 頁。ADR 程序由當事人決定和推動。⑩參見[日]小島武司、伊藤真主編:《訴訟外糾紛解決法》,丁婕譯,中國政法大學出版社2005 年版,第16 頁。將在線訴訟制度建立在當事人同意基礎上的法律構造方式與傳統司法理論不一致,這就需要對在線訴訟當事人同意的理論基礎、制度邏輯、實踐經驗、法律性質、法律效力進行闡釋,以便準確理解法律、適用法律,推進在線訴訟制度發展。

本文旨在闡明:人民法院以同意為基礎的在線訴訟方式具有獨特性,其構造原理既不同于線下訴訟方式,也不同于互聯網法院的在線訴訟方式和國外的在線訴訟方式。從理論上講,因在線訴訟與線下訴訟活動具有同等法律效力,①參見《民事訴訟法學》編寫組:《民事訴訟法學》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第68 頁。當在線訴訟與線下訴訟雙軌并行時,當事人和法院都有決定適用在線訴訟的機會。這種機會可以按照職權主義訴訟模式配置給法院,也可以按照當事人主義訴訟模式配置給當事人。我國將互聯網法院適用在線訴訟的主導權配置給法院。將普通法院適用在線訴訟的主導權配置給了當事人。由當事人決定適用在線訴訟的根據是程序選擇權,程序選擇權以當事人同意為載體,從而形成了選擇在線訴訟方式和適用在線訴訟程序審理案件的同意規則。在線訴訟的當事人同意是當事人的意思表示,是當事人程序選擇權的表達方式和行使方式。在線訴訟同意規則是圍繞當事人同意設置的程序和制度。同意規則表明當事人擁有適用在線訴訟的選擇權,但也要受到自己選擇行為的約束,承擔所選程序運行的結果。②參見唐力:《司法公正實現之程序機制——以當事人訴訟權保障為側重》,載《現代法學》2015 年第4 期,第47 頁。這是按照權利保障與自己責任相一致的邏輯設計的當事人主義訴訟模式,③參見段文波:《程序保障第三波的理論解析與制度安排》,載《法制與社會發展》2015 年第2 期,第79 頁。其核心是由當事人主導在線訴訟的展開。根據我國法律采用的訴訟程序事項二階構造理論,以當事人的同意在啟動和推進在線訴訟中的作用為依據分類,可以將其法律效力分為選擇適用在線訴訟方式的法律效力和選擇在線審理案件之具體程序的法律效力。

二、在線訴訟同意規則的當事人主義面向

《民事訴訟法》第16 條、《人民法院在線訴訟規則》第2 條規定,人民法院開展在線訴訟應當遵循合法自愿原則。上述規定表明我國的在線訴訟以當事人的同意為前提條件,按照當事人主義訴訟模式的邏輯構建同意規則,這種當事人主義訴訟模式不同于美國、英國、加拿大、德國等國家的職權主義訴訟模式。④參見沈冠伶:《民事訴訟之線上起訴與遠距審理——民事法院數位轉型及現代化之展望》(上),載《月旦法學雜志》2021 年第9期,第108-122 頁。有鑒于此,應對我國在線訴訟同意規則的理論根據、制度邏輯、實踐經驗三個方面的當事人主義面向進行解析,從而闡明我國在線訴訟的同意規則是理論理性、制度理性、實踐理性相統一的結果。

(一)在線訴訟同意規則的理論根據

訴訟模式由法院與當事人之間的關系決定,法院與當事人之間的關系反映了彼此在訴訟中的地位,根據二者主導地位的不同,可以分為職權主義訴訟模式、當事人主義訴訟模式、混合主義訴訟模式、協同主義訴訟模式等。⑤參見《民事訴訟法學》編寫組:《民事訴訟法學》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第49 頁。與此同時,法院與當事人之間的關系不是靜態的,而是動態的,這就使得不同訴訟階段可能采用不同的訴訟模式。①參見唐力:《法院與當事人訴訟角色定位之機理探析》,載《現代法學》2001 年第6 期,第106 頁。從抽象層面來看,當在線訴訟與線下訴訟雙軌并行時,當事人和法院都有決定采取何種訴訟方式的機會。法律可以按照職權主義訴訟模式將適用在線訴訟的主導權配置給法院,也可以按照當事人主義訴訟模式將適用在線訴訟的主導權配置給當事人。多數國家將適用在線訴訟的主導權配置給法院。我國將互聯網法院適用在線訴訟的主導權配置給了法院,將普通法院適用在線訴訟的主導權配置給了當事人,由當事人選擇是否適用在線訴訟方式。

在線訴訟同意規則是當事人主義訴訟模式的必然要求。當事人主義訴訟模式包括兩層含義:一是尊重當事人在民事訴訟中的主體性地位,貫徹當事人程序主體性原則,“以當事人為中心”啟動和推進民事訴訟程序,法院不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序;②參見唐力:《當事人程序主體性原則——兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理》,載《現代法學》2003 年第5 期,第122 頁。二是法院裁判依據的證據材料來源于當事人,法院裁判的主張來源于當事人,且不能在當事人設定的證據范圍以外主動收集證據,也不得在當事人的主張之外做出裁判。有學者認為,當事人主義訴訟模式的第一層含義是當事人主義“量”的規定性,第二層含義是當事人主義“質”的規定性。③參見張衛平:《訴訟構架與程式——民事訴訟的法理分析》,清華大學出版社2000 年版,第10-11 頁 。從在線訴訟的規定來看,我國的在線訴訟吸收了當事人主義的第一層含義,在線訴訟同意規則只涉及當事人選擇適用在線訴訟方式和在線審理案件之具體程序的程序性事項,而不涉及事實認定和法律判斷實質性標準的變化問題。在線訴訟仍然要遵循民事訴訟法的基本原則,實施民事訴訟法的基本制度。④參見張衛平:《民事訴訟法》(第6 版),法律出版社2023 年版,第406 頁。值得注意的是,基本原則和基本制度不屬于當事人同意的內容。

國外支持在線訴訟的幾種理論觀點從不同角度描述了在線訴訟的核心要素。⑤參見[美]伊森·凱什、[以色列] 奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數字正義:當糾紛解決遇見互聯網科技》,趙蕾、趙精武、曹建峰譯,法律出版社2019年版,第67 頁。司法成本理論認為,在線訴訟能夠節約司法成本,提高司法效率,解決更多社會糾紛。⑥參見沈冠伶:《民事訴訟之線上起訴與遠距審理——民事法院數位轉型及現代化之展望》(上),載《月旦法學雜志》2021 年第9期,第114 頁。司法服務理論認為,以物理空間為基礎的傳統司法制度無法按照高效、便捷、多元的方式滿足網絡時代人們對司法公正的需求,⑦參見劉崢、何帆、李承運:《〈人民法院在線訴訟規則〉的理解與適用》,載《人民司法》2021 年第19 期,第33 頁。應當通過在線訴訟更快捷、更優質地解決糾紛,使訴訟活動從關注司法場景轉向關注司法服務,提高司法服務質量。⑧參見[美]伊森·凱什、[以色列] 奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數字正義:當糾紛解決遇見互聯網科技》,趙蕾、趙精武、曹建峰譯,法律出版社2019年版,第94 頁。司法成本理論突出了在線訴訟的效率價值,司法服務理論突出了在線訴訟的本質特征,但從司法成本理論和司法服務理論中并不必然得出應當確立在線訴訟同意規則的結論。

接近正義理論認為,在線訴訟的正當性源于它能夠更好地改善法院的服務,使當事人能夠有多種途徑接近正義的司法目標。⑨參見[英]理查德·薩斯坎德:《線上法院與未來司法》,何廣越譯,北京大學出版社2021 年版,第9 頁。在域外,接近正義是致力于讓弱勢群體獲得平等司法保護的理念,是司法面前人人平等原則在訴訟領域的具體化。①See Deborah L.Rhode, Access to Justice, Oxford University Press, 2004, pp.4-5.早期的接近正義實踐致力于擴展ADR 糾紛解決機制,減少訴訟壓力,后來則將實踐場所應用到網上,形成了ODR 糾紛解決機制。近年來,有些國家撥?？钪С址煞?提高了司法能力,為弱勢群體提供更多司法救濟途徑。當司法制度與網絡技術深度融合時,人們發現網絡技術能夠成為實現接近正義目標的重要工具,②See James E.Cabral et al., Using Technology to Enhance Access to Justice, 26 Harvard Journal of Law & Technology 241, 243-245(2012).并為當事人的程序選擇提供了制度空間。接近正義理念與當事人主義在線訴訟模式之間具有親和性,但也不能因此得出應當確立在線訴訟同意規則的結論,美國、英國、加拿大、德國等國家在接近正義理念指導下選擇職權主義在線訴訟模式就是例證。

我國將適用在線訴訟的合法依據建立在當事人同意的基礎上,按照當事人主義訴訟模式塑造在線訴訟方式。③參見唐力:《對話與溝通:民事訴訟構造之法理分析》,載《法學研究》2005 年第1 期,第42 頁。這種訴訟構造的邏輯既不同于訴訟外糾紛解決理論的合意邏輯,也不同于傳統司法理論的職權主義邏輯,而是將訴訟外糾紛解決機制的合意邏輯嵌入到訴訟領域,作為在線訴訟的邏輯基礎。在線場景當事人訴訟權利的重構和網絡技術的嵌入重塑了訴訟制度,提高了我國訴訟制度的技術化、專業化和精致化水平,改變了傳統訴訟模式的法律預設圖景,推動了訴訟制度的變革。④參見宋朝武:《電子司法的實踐運用與制度碰撞》,載《中國政法大學學報》2011 年第6 期,第76 頁。這與美國、英國、加拿大、德國等國家所持的為弱勢群體提供接近正義機會的理念之間存在某些價值取向和實踐路徑上的差異。當事人主義訴訟模式的發展經歷了“賦予當事人訴訟權利”“為當事人訴訟提供便利”和“由當事人推動訴訟程序”三個階段,⑤參見段文波:《程序保障第三波的理論解析與制度安排》,載《法制與社會發展》2015 年第2 期,第78-79 頁。我國將適用在線訴訟方式的選擇權賦予當事人,由當事人啟動和推進在線訴訟程序。而美國、英國、加拿大、德國等國家將推動在線訴訟方式的主導權配置給了法院,法院主動依法啟動和推進在線民事訴訟程序,從而選擇了職權主義訴訟模式。與此同時,一些國家的法律要求特定的訴訟主體、特定的訴訟參與人,或在特定的案件中應當優先適用在線訴訟,通過設定強制性義務的方式推行在線訴訟方式,⑥參見樸順善:《強制適用電子訴訟義務制度研究》,載《西南政法大學學報》2022 年第2 期,第30-31 頁推動網絡時代的司法變革和訴訟制度改革。

我國將適用在線訴訟的合法基礎建立在當事人同意基礎上的原因是多方面的。第一,從在線訴訟的法律本質角度看,當事人同意規則的建立立足于我國的司法為民理念,同時吸收了司法成本理論、司法服務理論和接近正義理論的合理要素,為當事人的權利救濟提供了多元化糾紛解決機制,也為當事人的程序權利保障奠定了制度基礎。⑦參見唐力:《司法公正實現之程序機制——以當事人訴訟權保障為側重》,載《現代法學》2015 年第4 期,第47-48 頁。第二,從在線訴訟的價值取向角度看,盡管在線訴訟能夠滿足便民、效率和司法改革等多元價值目標,⑧參見《民事訴訟法學》編寫組:《民事訴訟法學》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第68-69 頁。但在線訴訟仍然存在由技術驅動的效率價值優先取向,偏好訴訟的功利價值和實用效能,容易忽視訴訟的公正價值和權利保障功能。⑨參見王福華:《電子訴訟制度構建的法律基礎》,載《法學研究》2016 年第6 期,第90 頁。以當事人的同意作為適用在線訴訟的前提條件,可以矯正在線訴訟適用過程中的價值偏差和功能錯位問題,維護雙軌并行訴訟模式中當事人的程序利益。第三,從利益衡量角度看,在線訴訟既有提供高效、透明、便捷的司法服務的優點,也存在減少直接言詞原則、減省訴訟程序、加深數字鴻溝、增加數字歧視、擴大數字不信任等風險。由于在線訴訟與線下訴訟各有利弊,①參見謝登科:《在線訴訟的中國模式與未來發展》,載《中國應用法學》2022 年第4 期,第152 頁。必須將雙軌并行訴訟模式中的利益衡量機制置于方法論地位,運用利益衡量方法保證在線訴訟符合司法正義目的。②參見常怡、黃娟:《司法裁判供給中的利益衡量:一種訴的利益觀》,載《中國法學》2003 年第4 期,第79 頁。第四,從在線訴訟的后果承擔角度看,有學者認為,在在線訴訟規范不完備的情形下,要讓當事人接受在線訴訟的法律后果應當以當事人的同意為前提條件。同時,以當事人的同意作為適用在線訴訟的前提條件也有助于防止或減少因不滿在線訴訟的結果而引發的程序爭議。③參見張衛平:《在線民事訴訟的法律規制——基本框架與思路》,載《法學評論》2022 年第2 期,第114 頁。這一思路反映了權利保障與自己責任相一致的訴訟構造原理。

確定利益衡量的主體是適用在線訴訟的核心問題,利益衡量的主體地位既可以賦予法院,也可以賦予當事人,我國法律賦予當事人。在宏觀方面,必須厘清合法自愿原則與當事人同意之間的關系,讓每一個當事人根據自身情況及線下訴訟與在線訴訟的利弊做出符合自身利益的選擇,從而使在線訴訟制度能夠按照理性選擇的方式正當化、合法化,不斷凝聚制度進化的動力。在微觀方面,必須通過程序賦權機制、程序異議機制、程序轉換機制給當事人提供更多選擇機會,彌補在線訴訟在司法親歷性、直接言詞原則和集中審理原則等方面的不足。④參見高翔:《民事電子訴訟規則構建論》,載《比較法研究》2020 年第3 期,第182 頁。從靜態角度看,應當充分發揮當事人選擇的功能,將在線訴訟的利弊內化為當事人選擇的基本事實,相信當事人會在利益衡量中做出有利于自己的理性選擇?！俺绦虻目蛇x擇性極大地滿足了當事人程序上的利益追求,為實現實體公正和裁判的可接受性奠定了程序基礎。”⑤唐力:《司法公正實現之程序機制——以當事人訴訟權保障為側重》,載《現代法學》2015 年第4 期,第47 頁。這說明在推進在線訴訟方式時,當事人主義的權利路徑比職權主義的義務路徑更為敏捷、包容、有效。從動態角度看,應當完善在線訴訟的內部制度和外部制度,為當事人提供高質量的訴訟服務,⑥參見楊凱:《在線訴訟入法正當性的公共法律服務理論支撐》,載《華東政法大學學報》2022 年第5 期,第103 頁。提高在線訴訟的可靠性與可信度。

(二)在線訴訟同意規則的制度邏輯

在線訴訟入法是當事人同意規則在制度上的邏輯起點。2021 年12 月24 日修改的《民事訴訟法》第16 條規定:“經當事人同意,民事訴訟活動可以通過信息網絡平臺在線進行。民事訴訟活動通過信息網絡平臺在線進行的,與線下訴訟活動具有同等法律效力?！痹撘幎ㄒ环矫嫱ㄟ^在線訴訟的“同意規則”和“效力等同原則”確立了在線訴訟的正當性與合法性;另一方面也使《人民法院在線訴訟規則》在民事訴訟領域避免了司法造法的嫌疑,使最高人民法院的在線訴訟規定獲得了合法依據。在線訴訟入法為在線訴訟的適用范圍、基本原則、訴訟程序,以及運行規則的制度化、規范化、程序化提供了法律依據,為在線訴訟制度的發展奠定了法律基礎,也為未來制定《在線訴訟程序法》積累了制度化的經驗。

在線訴訟同意規則具有客觀法和主觀法兩個面向。在客觀法方面,當事人同意的前提條件是在線訴訟入法,入法后的在線訴訟制度屬于客觀法范疇。①參見[德]魏德士:《法理學》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2005 年版,第32 頁。在線訴訟是司法制度與網絡技術深度融合的結果,反映了網絡時代的司法發展規律,不以當事人的同意為前提。在主觀法方面,具體案件是否適用在線訴訟屬于主觀法范疇,由于在客觀法上已存在雙軌并行訴訟模式,如果當事人同意適用在線訴訟,就會增加裁判的可接受性;如果當事人不同意或拒絕適用在線訴訟,法院仍然應當適用線下訴訟,當事人的訴權不能落空,也不存在失權問題。雙軌并行訴訟模式不僅沒有損害當事人的程序性權利,②參見[日]小島武司:《訴訟制度改革的法理與實證》,陳剛等譯,法律出版社2001 年版,第174 頁。而且還賦予了當事人程序選擇權。

當在線訴訟取得與線下訴訟同等法律地位以后,每一個當事人都獲得了通過兩種訴訟方式中的一種訴訟方式解決糾紛的選擇機會,這種雙軌并行訴訟模式既豐富了當事人的訴訟權利,又增加了兩種訴訟制度的進化力。由于線下訴訟制度已經按照傳統司法理論建立起來,并成為多元化糾紛解決機制的終極權威。如果在線訴訟制度仍然按照傳統司法理論構建,兩種訴訟制度就會出現重疊,而制度重疊會產生某些弊端:第一,造成制度資源浪費,不符合司法經濟原則和司法效率要求;第二,增加當事人的選擇困難,不利于維護訴訟秩序,不利于保持訴訟行為的穩定性,不利于及時解決糾紛;第三,兩種訴訟制度的優勢和劣勢難以區分,無法形成制度競爭力,不利于訴訟制度進化。法律將適用在線訴訟的合法依據建立在當事人同意的基礎上,就是要在網絡時代提供實現正義的多元路徑,③參見[美]伊森·凱什、[以色列] 奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數字正義:當糾紛解決遇見互聯網科技》,趙蕾、趙精武、曹建峰譯,法律出版社2019 年版,第54 頁。形成具有內在競爭力和進化力的雙軌并行訴訟制度格局,為當事人提供多種選擇機會和更好的司法服務。

選擇在線訴訟或線下訴訟審理案件的邏輯起點是兩種訴訟方式之訴訟行為法律效力的等同性,由等同性確立的效力等同原則是在線訴訟與線下訴訟雙軌并行的根本原則,是同意規則的前提條件。④參見《民事訴訟法學》編寫組:《民事訴訟法學》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第68 頁。效力等同原則表明:一方面,在線訴訟與線下訴訟的制度功能具有等同性。即在線訴訟與線下訴訟在解決糾紛時沒有優劣之分,當事人可以選擇在線訴訟解決糾紛,也可以參加線下訴訟解決糾紛,兩者的制度功能沒有差別。另一方面,當事人無論是選擇在線訴訟,還是選擇線下訴訟,訴訟活動的法律效力等同。由于在線訴訟與線下訴訟具有同等法律效力,當事人選擇任何一種訴訟方式都不會減損彼此的程序利益。當事人通過在線方式進行的起訴、立案、庭審、舉證、質證、宣判、送達、執行等訴訟活動,具有與其對應的線下訴訟活動相同的法律效力。當事人既有選擇在線訴訟的權利,也有受在線訴訟程序約束的義務。

效力等同原則表明在線訴訟與線下訴訟之間存在結構性關系,在沒有法律規定每一個在線訴訟行為的法律效力之前,法律規定的線下訴訟行為的法律效力就是在線訴訟行為的法律效力,兩者具有功能上的等價性和效力上的等同性。⑤參見《民事訴訟法學》編寫組:《民事訴訟法學》(第3 版),高等教育出版社2022 年版,第71 頁。關于在線訴訟與線下訴訟的關系,有一種觀點認為,線下訴訟與在線訴訟是一般與特殊的關系,線下訴訟規則原則上對在線訴訟適用,但立法機關仍然應當根據在線訴訟的特殊性制定在線訴訟特別程序法,以便有效規范在線訴訟行為。①參見張衛平:《在線訴訟:制度建構及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》,載《當代法學》2022 年第3 期,第25 頁。另一種觀點認為,將線下訴訟與在線訴訟定位為一般與特殊關系的觀點值得商榷。在線訴訟是根據網絡時代的司法需要發展起來的新型訴訟方式,二者是平行關系,不是一般與特殊的關系。②參見肖建國:《在線訴訟的定位與〈民事訴訟法〉的修改》,載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2022 年第2 期,第32-33頁。從現實角度看,在線訴訟目前還處于補強地位,無法與線下訴訟承擔相同的訴訟任務。從理想角度看,在線訴訟是技術賦能和司法改革的增量成果,不是為了代替或補充線下訴訟,而是增加了一種新型訴訟方式,是網絡時代惠及每個人的一種新型司法救濟途徑,其法律效力與線下訴訟等同。在線訴訟與線下訴訟是一種平行關系,將在線訴訟的合法依據建立在當事人同意的基礎上,有利于保障訴訟權利,有利于促進訴訟制度發展,有利于適應網絡時代的多元訴訟需求。

(三)在線訴訟同意規則的實踐經驗

網絡技術的發展推動了ADR 向ODR 的轉變。為了適應網絡時代糾紛解決的多元化需要,人們將ODR 納入糾紛解決機制,為當事人選擇適當的糾紛解決機制提供條件。③參見沈冠伶:《數位化時代的裁判外紛爭處理制度——從ADR 到ODR 的程序保障》,載《政大法學評論》2021 年第3 期,第227-302 頁。ODR 制度的設計者凱什認為,在網絡時代,人們在對抗式訴訟構造中遇到的困難將越來越多,不僅會增加糾紛解決成本,而且會加劇傳統訴訟結構中的不平等關系和程序僵化,法院應當借鑒ODR 的經驗,對訴訟制度進行適應性改造,④參見[美]伊森·凱什、[以色列] 奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數字正義:當糾紛解決遇見互聯網科技》,趙蕾、趙精武、曹建峰譯,法律出版社2019 年版,第260 頁。使訴訟制度能夠滿足網絡時代的司法需要。

在線訴訟實踐始于20 世紀70 年代美國的電子發現程序,隨后,澳大利亞、德國、韓國、英國、加拿大、奧地利、新加坡、日本等國家開展了不同方式的在線訴訟實踐。20 世紀90 年代,隨著通信技術迅猛發展,信息社會逐步形成,不同程度影響到各國的訴訟法,對訴訟方式、訴訟行為、訴訟程序、訴訟技術和訴訟司法組織產生了越來越廣泛的影響,出現了訴訟信息化、電子化、數字化、組織化的浪潮。電子司法、電子訴訟、電子法庭、在線平臺、在線視頻、電子化材料、電子數據、電子送達、電子存證、網上公開等概念不斷涌現。大致經過了法院信息化、訴訟電子化、電子法庭、專門法院四個發展階段,⑤參見王福華:《電子法院:由內部到外部的構建》,載《當代法學》2016 年第5 期,第23 頁。在線訴訟方式的廣度和深度不斷拓展。

法院信息化是為了優化案件流程管理和案件信息管理的司法改革方式,其不改變法院的組織結構、案件管理原則、辦案方式和辦案程序,是法院使用信息化技術的一種內部優化方式。盡管法院信息化對案件審理具有事實上的影響,但其本身沒有重構法律關系,也不具有對外法律效力,故有內部電子法院之稱。訴訟電子化是通過電子化方式進行起訴、立案、庭審、舉證、質證、宣判、送達、執行等訴訟活動,塑造出與線下訴訟方式雙軌并行的一種新型訴訟方式。訴訟電子化具有訴訟構造功能,是一種具有外部法律效力的新型訴訟方式,其深刻地改變了傳統訴訟方式和訴訟格局,擴大了當事人的程序選擇權,為同意規則和效力等同原則的確立提供了技術條件,故有外部電子法院之稱。

由于在線訴訟已成為一種新型訴訟方式,其不僅影響到訴訟活動和訴訟程序,而且影響到“電子法庭”的組織方式,電子法庭成為在線訴訟的中心。美國、德國、英國、韓國等國家紛紛通過電子法庭法,規范以“電子法庭”為中心的在線訴訟活動。盡管如此,域外國家目前還沒有建立在線訴訟的專門法院,說明以同意規則為基礎的在線訴訟方式仍然受到傳統訴訟文化的影響。訴訟所依托的物理空間和網絡空間在司法親歷性、直接言詞原則和集中審理原則等方面的表現形式存在差異。①參見沈冠伶:《民事訴訟之線上起訴與遠距審理——民事法院數位轉型及現代化之展望》(下),載《月旦法學雜志》2021 年第10期,第92-101 頁。為主動適應網絡時代的司法發展趨勢,我國設立了北京、廣州、杭州互聯網法院,審理所在司法管轄區內的11 類發生在網上的民事、行政一審案件,同時承擔探索在線訴訟實體規則和程序規則的司法改革任務,使我國的在線訴訟處于世界領先地位,②參見李占國:《互聯網司法的概念、特征及發展前瞻》,載《法律適用》2021 年第3 期,第10 頁。也為普通法院適用在線訴訟積累了經驗。

當在線訴訟還沒有成熟定型時,其作為一項制度的整體功能還沒有完全發揮出來。③參見張衛平:《在線民事訴訟的法律規制——基本框架與思路》,載《法學評論》2022 年第2 期,第114 頁。究其原因,線下訴訟制度經過漫長歷史的洗禮,已經被證明是維護公平正義的終極權威,人們充滿信任,法院在適用線下訴訟時,無需事先征得當事人的同意,依法直接適用就能滿足司法公正目標。而在線訴訟方式誕生不久,尚未完全類型化、制度化、程序化,制度尚未成熟定型,正義性和可靠性尚需實踐檢驗。與此同時,數字信任是在線訴訟的一個重要問題,在線訴訟必須高度重視數字信任。一是人們對在線技術的信任有一個過程。信任與關鍵性的選擇相關,人們對互聯網、大數據、人工智能等新技術的應用有一個信任和適應過程。④參見崔久強、陳曉瞳:《全球數字信任建設的現狀、問題與經驗》,載《信息安全與通信保密》2021 年第11 期,第37 頁。二是人們對在線訴訟的信任也有一個過程。⑤參見謝鵬遠:《在線糾紛解決的信任機制》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2022 年第2 期,第177 頁。相對于線下訴訟而言,在線訴訟目前尚處于實踐性制度創新階段,還缺乏相應的訴訟文化底蘊、歷史沉淀和理論洗練,人們對在線訴訟的信任是推動該制度發展的關鍵因素。⑥參見[德]尼可拉斯·盧曼:《信任:一個社會復雜性的簡化機制》,瞿鐵鵬、李強譯,上海人民出版社2005 年版,第47 頁。而對在線訴訟的信任首先是要贏得當事人的信任,基于建立可信在線訴訟制度的需要,⑦See Colin Rule & Larry Friedberg, The Appropriate Role of Dispute Resolution in Building Trust Online, 13 Artificial Intelligence and Law 193, 193-205 (2005).法律授予當事人程序選擇權,并以當事人的同意作為法院適用在線訴訟的合法依據,這種構造邏輯超越了合意與決定二分法,實際上形成了一種意思自治的訴訟方式。⑧參見[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版社2004 年版,第119 頁。該訴訟方式鼓勵訴訟主體自覺適應網絡時代的變化,積極參與在線訴訟制度的塑造與適用,在塑造和適用在線訴訟制度過程中建立信任,推動在線訴訟制度發展。

值得注意的是,制度理性和實踐理性依靠理論理性引導,在線訴訟的發展離不開理論創新和理論闡釋。雙軌并行訴訟模式是網絡時代技術賦能和司法改革帶來的公共福祉,在線訴訟是一種全新的訴訟方式,同意規則的建立是在線訴訟程序性權利保障的新境界。在線訴訟是因應網絡時代的司法變革而進行的實踐性制度創新,①參見宋朝武:《電子司法的實踐運用與制度碰撞》,載《中國政法大學學報》2011 年第6 期,第76 頁。目前尚處于未完全類型化、未完全概念化、未完全理論化、未完全具體化的發展階段,實踐理性使之具有“半邏輯”特征。②參見[意]V.帕累托:《普通社會學綱要》,田時綱譯,三聯書店2001 年版,第125 頁。在從實踐理性到制度理性的構建過程中,盡管在線訴訟已取得了合法依據,但其正當化過程仍然取決于知識創新,必須致力于類型化、概念化、理論化和具體化的智識努力和學術探索。

三、雙軌并行模式中當事人同意的法律性質

在線訴訟同意規則是圍繞當事人同意設置的程序和制度。在系統闡述在線訴訟同意規則之前,必須首先厘清當事人同意的法律性質。當在線訴訟與線下訴訟雙軌并行時,法律既授予當事人程序選擇權,又要求法院在適用在線訴訟程序時應當事先征得當事人的同意。根據我國的法律規定,當事人同意是在線訴訟的合法依據,且屬于效力性的強制性規定。由于當事人同意是穿梭在線下訴訟與在線訴訟雙軌并行模式中的一項程序選擇權,而在線訴訟活動的法律效力以對應性的線下訴訟活動的法律效力為基準,這就決定了當事人同意具有相互比較的結構性特征,其法律性質只能根據起主導作用的要素來確定。關于在線訴訟當事人同意之法律性質的學說有訴訟契約說、同意授權說、程序選擇權說等學說。訴訟契約說和同意授權說闡明了在線訴訟當事人同意的部分特征,但忽視了從整體上對當事人同意之法律性質的全面把握。程序選擇權說能妥當地解釋當事人同意的法律性質及其訴訟構造功能,為法律所采納。

(一)訴訟契約說對當事人同意的理解

《民事訴訟法》第16 條、《人民法院在線訴訟規則》第2 條均規定,法院適用在線訴訟程序應當尊重當事人的意愿,征得當事人的同意,且不得強制或變相強制當事人適用在線訴訟。在線訴訟之同意規則突出當事人的主體性地位和主導作用,并將當事人的同意作為法院適用在線訴訟的合法依據,使得人們容易將當事人的同意與訴訟契約聯系起來,認為當事人同意的功能類似于訴訟契約的作用③參見曹建軍:《在線訴訟規則與民事訴訟法典化》,載《河北法學》2022 年第8 期,第100 頁。,這可能是一種誤解。訴訟契約是指以產生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之間的合意。④參見張衛平:《論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業》,載《中國法學》2004 年第3 期,第78 頁。訴訟契約描述了訴訟構造中的橫向關系,是契約精神在訴訟領域的應用,符合當事人意思自治原則,強化了當事人的程序平等地位,能夠激發訴訟程序中的對話機制,提高審判效率。

傳統訴訟理論認為訴訟法律關系是一種公法關系,合意屬于私法關系范疇,訴訟制度與合意觀念之間沒有相容性,訴訟程序事項應由法律規定,不得由當事人任意約定,這是任意訴訟禁止原則的內容。⑤參見江偉主編:《民事訴訟法》(第5 版),高等教育出版社2016 年版,第12 頁?，F代民事訴訟理論認為,合意觀念與訴訟制度之間并不矛盾,相反,民事訴訟吸收合意觀念能夠促進對話與溝通、分工與合作,從而改善訴訟制度的法律交往方式和利益交流機制,充分保護當事人的訴訟權利,提供包容、便利、高效的糾紛解決機制。⑥參見唐力:《當事人程序主體性原則——兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理》,載《現代法學》2003 年第5 期,第127 頁。將當事人的同意理解為訴訟契約反映了訴訟法領域的一種理論動向,訴訟理論和實踐從不接受合意觀念到消極接受合意觀念再到積極接受合意觀念,經過了一個漫長的過程。①參見楊會新:《論訴訟契約的適用范圍與效力》,載《法商研究》2017 年第4 期,第125 頁。在在線訴訟的發展過程中,ODR 的經驗對于將合意觀念引入到在線訴訟方式之中提供了制度化經驗。②參見[美]伊森·凱什、[以色列] 奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數字正義:當糾紛解決遇見互聯網科技》,趙蕾、趙精武、曹建峰譯,法律出版社2019 年版,第60 頁?，F代訴訟理論認為訴訟中的合意性與決定性機制可以相互吸收。對在訴訟制度中引入同意規則的情形可以概括為意思自治的審判模式。③參見[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版社2004 年版,第121 頁。當事人主義訴訟模式都或多或少吸收了訴訟契約觀念。

訴訟契約說只能反映在線訴訟當事人同意的一個側面,不能反映當事人同意的本質。訴訟契約是當事人之間的合意,當事人之間的合意是一種橫向訴訟關系,而在線訴訟當事人同意的合意雙方是法院與當事人,當事人主動申請或者同意法院適用在線訴訟是一種縱向訴訟關系。法院是代表國家行使審判權的機關,訴訟在法院與當事人之間的關系不是平等主體之間的私法關系,而是一種公法關系,在線訴訟也是法院代表國家行使審判權的一種方式。當事人可以通過訴訟契約處分的是訴訟請求權、事實主張權、證據提出權等不影響他人利益的權利,④參見唐力:《司法公正實現之程序機制——以當事人訴訟權保障為側重》,載《現代法學》2015 年第4 期,第42 頁。而不是處分訴訟方式和訴訟程序的權利。將當事人的同意作為法院適用在線訴訟合法依據的原因是法律提供了在線訴訟與線下訴訟兩套訴訟制度,在線訴訟既是技術賦能的結果,也是司法改革的增量,允許當事人選擇在線訴訟不僅沒有降低當事人的程序權利,反而提高了訴訟制度的司法服務功能。⑤參見李浩:《民事程序選擇權:法理分析與制度完善》,載《中國法學》2007 年第6 期,第80-82 頁。盧曼認為:“重疊的系統越是有效地使系統環境避免太激烈和無法預測的波動,系統就越能夠有效地改而采用通過內部合理的決策技術指導它的行為。”⑥[德]尼可拉斯·盧曼:《信任:一個社會復雜性的簡化機制》,瞿鐵鵬、李強譯,上海人民出版社2005 年版,第122 頁。為避免雙軌并行模式中在線訴訟與線下訴訟的同質化,在線下訴訟傳統已經形成的條件下,法律將在線訴訟的適用建立在當事人同意的基礎上符合理性選擇的要求。

(二)授權同意說對當事人同意的理解

授權同意說認為,在法律沒有明確規定在線訴訟的前提條件下,如果法院放棄適用法定的線下訴訟方式而選擇適用在線訴訟方式就會出現兩種情況:一是法律規定只能適用線下訴訟方式審理案件而法院選擇了適用在線訴訟方式審理案件,法院就違背了法定職責,違反了訴訟義務,其訴訟行為不能引起相應的法律效果,應當被撤銷;二是法律沒有禁止適用在線訴訟方式審理案件,且確立了當事人主體性原則,只有在法院征得當事人同意或批準當事人申請適用在線訴訟方式審理案件的前提條件下,該訴訟行為才具有合法性和有效性。這一判斷的根據是當事人的程序主體地位、程序處分權和程序選擇權。它表明在處理私權糾紛時,當事人的程序選擇權應當受到法律尊重。即,當事人的同意使法院取得了適用在線訴訟的合法性,這種同意行為的法律性質屬于授權行為。⑦參見張衛平:《在線訴訟:制度建構及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》,載《當代法學》2022 年第3 期,第22-23 頁。只有在當事人同意的前提條件下,法院才能夠在堅持訴訟法的基本原則、基本制度和主要程序之下開展在線訴訟活動。

授權同意說的主要觀點包括三個方面:第一,當事人的同意屬于抽象的、概括的授權,是為法院通過在線訴訟方式解決糾紛提供合法依據。當事人同意意味著當事人授權法院可以放棄法定的線下訴訟方式而選擇在線訴訟方式審理案件。第二,由于授權法院放棄法定的在線訴訟方式而選擇合意的在線訴訟方式,必須是雙方當事人一致同意,法院才能選擇在線訴訟方式審理案件,如果僅有一方當事人同意,法院不得選擇在線訴訟方式審理案件。第三,經當事人同意授權的內容不得與訴訟法的基本原則、基本制度和主要程序相抵觸,否則訴訟行為無效。授權同意說維護了現行訴訟制度的安定性,堅持程序法定原則和任意訴訟禁止原則,同時又采取了靈活方式,允許當事人雙方以同意的方式授權法院放棄適用線下訴訟方式,選擇在線訴訟方式審理案件,實際上是吸收了ODR的制度原理,尊重了當事人的訴訟主體地位,按照意思自治審判模式審理案件。

在解釋在線訴訟方式中當事人同意的法律性質時,授權同意說也存在某些局限性:第一,授權同意說的前提條件是在線訴訟沒有獲得法律授權,其還是司法政策上的一種試驗性方案。由于司法制度屬于國家基本制度,只能由法律規定,該學說對“法律”的理解是狹義的,在我國僅指全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會制定的法律,最高人民法院的司法解釋,法院的規定都不屬于“法律”范圍。實際上,該學說認為根據司法解釋和法院的規定適用在線訴訟的合法性不是基于法律規定的合法性,而是基于當事人同意的合法性。無論是司法理論,還是糾紛解決理論,當事人的同意都沒有獨立構造訴訟程序的功能,①參見段文波:《庭審中心視域下的民事審前準備程序研究》,載《中國法學》2017 年第6 期,第217-218 頁。將在線訴訟的合法性僅僅建立在當事人同意的基礎上是不充分的。第二,授權同意說一方面要求嚴格落實程序法定原則和任意訴訟禁止原則的要求,以維護現行訴訟制度的權威性和安定性。另一方面又承認當事人的同意可以作為法院放棄適用線下訴訟,選擇在線訴訟的合法根據,法院的地位相當于ODR 機構,作為國家審判權行使機關的法院的法律性質將變得模糊,從而產生法院地位的合法性問題。第三,授權同意說將法定程序原則和任意訴訟禁止原則的“法律”作狹義理解,將以司法解釋和法院的規定作為依據的在線訴訟活動都評價為根據當事人的授權同意從事的在線訴訟活動,這樣會阻滯在線訴訟試驗和司法制度創新。②參見謝登科:《在線訴訟的中國模式與未來發展》,載《中國應用法學》2022 年第4 期,第159-160 頁。實際上,司法解釋和法院的規定與當事人的授權同意屬于不同性質的意志表達方式,不能混淆。在沒有入法之前,我國在線訴訟的適用依據是司法解釋和法院的規定,當事人同意只是司法解釋和法院的規定的內容之一。

從ADR 的線上轉型,到ODR 的探索、互聯網法院的試驗,再到普通法院適用在線訴訟,以及各種在線訴訟規則的制定,加速了訴訟制度與網絡技術的深度融合,推動了我國在線訴訟實踐迅速發展,積累了行之有效的經驗,引起了世界的廣泛關注。在此背景下,應當適當放松法定程序原則和任意訴訟禁止原則的解釋標準,對在線訴訟給予信任,以彌補在線訴訟制度還沒有成熟定型的不足,③參見[美]麥克尼爾:《新社會契約論》,雷喜寧、潘勤譯,中國政法大學出版社2004 年版,第62 頁。同時也可以更加關注網絡時代合意性的訴訟功能和當事人程序選擇權的訴訟構造價值。授權同意說的解釋者認為,如果法律已經對在線訴訟進行明確授權,在線訴訟就取得了合法性,授權同意說就沒有存在的空間。①參見張衛平:《在線訴訟:制度建構及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》,載《當代法學》2022 年第3 期,第23 頁。我國民事訴訟法已經對在線訴訟進行了明確授權,賦予在線訴訟合法性,授權同意說在民事訴訟法領域就只具有解釋學價值,沒有構造功能。但行政訴訟法和刑事訴訟法都沒有對在線訴訟進行明確授權,其合法性還是來源于司法解釋和法院的規定,授權同意說仍然具有給該領域的在線訴訟提供合法性的理論功能。

(三)程序選擇權說對當事人同意的理解

程序選擇權說具有充分的法理依據和憲法依據,符合民事訴訟法的一般原理、基本原則和基本制度,將人與公民的法律地位作為該學說的邏輯起點,按照程序主體性原則、程序處分權、程序選擇權的邏輯結構闡釋當事人同意、在線訴訟同意原則和同意規則,突出了在線訴訟的當事人主義。程序選擇權說認為,人民主權原則的內在邏輯決定了公民是法的主體,落實到程序法上就是程序主體性原則和程序主體權理論。作為程序主體的當事人擁有適時審判請求權和遵循正當程序請求權,法律應當賦予當事人訴訟參與權與訴訟程序選擇權。訴訟程序選擇權是從程序處分權中分離出的一項權利,②參見李浩:《民事程序選擇權:法理分析與制度完善》,載《中國法學》2007 年第6 期,第79 頁。進一步突出了當事人的程序主體地位。

在在線訴訟同意規則的設計上,我國法律和司法解釋都運用了程序選擇權理論。《民事訴訟法》第16 條規定:“經當事人同意,民事訴訟活動可以通過信息網絡平臺在線進行?！薄度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第2 條第2 項規定的合法自愿原則的內容是:“尊重和保障當事人及其他訴訟參與人對訴訟方式的選擇權,未經當事人及其他訴訟參與人同意,人民法院不得強制或者變相強制適用在線訴訟?！薄丁慈嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則〉的理解與適用》對同意規則進行了解釋。該解釋認為,按照《人民法院在線訴訟規則》確定的合法自愿原則,在線訴訟是為當事人參與訴訟的方式提供更多選擇,并不具有強制性,所以應當以當事人主動選擇或同意為前提。③參見劉崢、何帆、李承運:《〈人民法院在線訴訟規則〉的理解與適用》,載《人民司法》2021 年第19 期,第35 頁。在線訴訟作為一種新型訴訟方式,當事人同意已被法律確認為屬于當事人的程序選擇權。

程序選擇權是當事人同意的基礎,同意是行使程序選擇權的訴訟行為。學界對作為程序選擇權行使方式的當事人同意的解釋是:第一,當事人同意體現了當事人主義理念。在線訴訟是網絡時代多元化糾紛解決機制的創新,是技術賦能和司法改革在訴訟領域的增量成果,法律將該成果的選擇權賦予當事人,從而使當事人有機會在兩種平行的訴訟方式中選擇一種方式來保護自己的實體利益和程序利益。④參見肖建國:《在線訴訟的定位與〈民事訴訟法〉的修改》,載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2022 年第2 期,第33 頁。第二,當事人同意體現了司法服務理念。⑤參見唐力:《當事人程序主體性原則——兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理》,載《現代法學》2003 年第5 期,第124 頁。在線訴訟不僅意味著訴訟活動從物理空間轉移到了網絡空間,更意味著網絡時代當事人與法院的關系發生了新的變化。相對于線下訴訟方式而言,在線訴訟方式更加關注司法服務,而不僅僅是訴訟主體的“在場”。⑥參見[英]理查德·薩斯坎德:《線上法院與未來司法》,何廣越譯,北京大學出版社2021 年版,第95 頁。以司法服務為導向的在線訴訟方式給訴訟的親歷性原則、直接言詞原則和集中審理原則等以物理空間為中心的訴訟制度帶來了挑戰,在線訴訟制度應面對這些挑戰找出解決方案。必須通過程序賦權機制、程序異議機制、程序轉換機制給當事人提供更多選擇機會,彌補在線訴訟在司法親歷性、直接言詞原則和集中審理原則等方面的不足。第三,適用在線訴訟方式解決糾紛是當事人選擇的結果,不是法院行使職權的結果。當事人同意的理論根據是當事人主義理論,法律賦予當事人適用線下訴訟或在線訴訟的程序選擇權,目的在于更好維護當事人的實體利益和程序利益。①參見謝登科:《論在線訴訟中的當事人程序選擇權》,載《南開學報(哲學社會科學版)》2022 年第1 期,第17-18 頁。第四,盡管在線訴訟與線下訴訟具有同等法律效力,但程序利益的表現方式存在差異,當事人的主觀感受不同,使得不同的當事人有不同的程序選擇偏好。②參見李浩:《民事程序選擇權:法理分析與制度完善》,載《中國法學》2007 年第6 期,第81 頁。一般而言,線下訴訟能夠滿足當事人的親歷性和直觀性,在線訴訟能夠滿足當事人的自主性和參與性,程序利益表現方式的差異性是當事人選擇的事實根據,當事人會根據程序利益的差異性做出理性選擇。第五,當事人的程序選擇權既包括選擇訴訟方式的權利,也包括選擇在線訴訟具體程序的權利。在線程序包括全程在線程序、部分在線程序、遠程審理程序、非同步審理程序等程序。

為滿足網絡時代司法發展的需要,將當事人同意的法律性質確認為程序選擇權,有利于維護當事人的程序利益,規范法院的在線訴訟行為,實現在線訴訟裁判的正當化,為司法為民目的的實現提供程序選擇空間。但值得注意的是:第一,在線訴訟程序選擇權是程序法定原則和任意訴訟禁止原則在網絡背景下放松的結果,不可能獨立支撐一種訴訟方式的合法性。當事人擁有起主導性作用的程序選擇權,法院也有在此基礎上判斷是否適合在線訴訟的審查判斷權。③參見左衛民:《后疫情時代的在線訴訟:路向何方》,載《現代法學》2021 年第6 期,第37 頁。因此,在線訴訟程序選擇權不能僅僅從個體主義角度反映當事人的實體利益和訴訟利益,還應當從平衡當事人與當事人、當事人與法院之間關系的角度去理解并作出妥當的制度安排。④參見[日]小島武司、伊藤真主編:《訴訟外糾紛解決法》,丁婕譯,中國政法大學出版社2005 年版,第18 頁。在線訴訟當事人同意的效力有其邊界和限度,受到訴訟制度公法屬性的制約,不能解構為訴訟外在線糾紛解決機制而虛化訴訟程序的公法屬性和公法價值。⑤參見張衛平:《在線訴訟:制度建構及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》,載《當代法學》2022 年第3 期,第34 頁。第二,當事人同意屬于主觀法層面的程序選擇權,不屬于客觀法上的程序選擇權。在我國的法律體系范圍內,由于在線訴訟方式屬于基本訴訟制度范圍,其合法性、基本制度和主要程序應當由法律規定,這是法律保留原則的要求。實際上,除了《民事訴訟法》第16條、第90 條外,行政訴訟法和刑事訴訟法對在線訴訟還沒有作出規定。行政在線訴訟活動和刑事在線訴訟活動的規范依據仍然是司法解釋和互聯網法院的規定,其合法性不足,妨礙行政在線訴訟和刑事在線訴訟的發展,應當加快立法,為行政在線訴訟活動和刑事在線訴訟活動提供法律依據、基本制度和主要程序。⑥參見景漢朝:《互聯網法院的時代創新與中國貢獻》,載《中國法學》2022 年第4 期,第67 頁。第三,當事人的同意行為既是當事人行使程序選擇權的訴訟行為,也是當事人自己責任的承擔行為,⑦參見段文波:《程序保障第三波的理論解析與制度安排》,載《法制與社會發展》2015 年第2 期,第87 頁。這決定了在線訴訟當事人同意受公法邏輯支配,不能偏離公法目的。

四、雙軌并行模式中當事人同意的法律效力

根據我國法律規定,當事人同意是適用在線訴訟方式審理案件的合法依據。在線訴訟不同程序階段對當事人同意的要求不同,所產生的法律效力也不相同。按照我國法律采納的在線訴訟程序事項二階構造理論,可以將當事人的同意劃分為對適用在線訴訟方式的同意和對在線審理案件之具體程序的同意兩個階段。①參見唐力、高翔:《我國民事訴訟程序事項二階化審理構造論——兼論民事立案登記制的中國化改革》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2016 年第5 期,第81 頁。第一階段當事人同意的法律效力是當事人同意對是否適用在線訴訟方式之訴訟法上的法律效力;第二階段當事人同意的法律效力是當事人同意對在線審理案件之具體程序的法律效力。根據二階構造理論和法律規定,第一階段當事人同意的法律效力只及于在線訴訟一般程序中由當事人主動提出適用在線訴訟的情形,不及于其他情形。第二階段當事人同意的法律效力包括兩個方面的內容:第一種情形是在第一階段由法院提議,經當事人同意的情形,在適用在線訴訟具體程序時,法院必須再次取得當事人的同意,其目的是由當事人對其同意的真實性作進一步確認或告知當事人可以行使反悔權。第二種情形是第一階段當事人同意的法律效力不及于遠程審理程序、非同步審理程序、程序轉換程序和反悔程序等特別程序,在適用在線訴訟特別程序時,法院必須再次取得當事人的同意,目的在于防止當事人在錯誤認識的情形下選擇在線訴訟的特別程序。我國法律采用二階構造理論的目的在于最大限度地保障當事人的程序選擇權,保證當事人意思表示的知情性、自主性、真實性、明確性和具體性,建立起可信在線訴訟制度,為當事人提供更好的多元化司法服務。

(一)當事人同意對適用在線訴訟方式的法律效力

當事人同意是法律授予當事人的一項程序選擇權,同時又是法院適用在線訴訟方式審理案件的合法依據。如果沒有當事人的同意,法院不得適用在線訴訟方式審理案件,當事人同意是法院能否適用在線訴訟方式審理案件的決定性要素,這就是當事人同意對在線訴訟方式的法律效力,該法律效力是對在線訴訟方式法律效力的一般性描述。我們可以從主體、客體、性質、行為四個方面來闡釋當事人同意對在線訴訟方式的法律效力。

在主體方面,當事人具有程序選擇權,其他當事人只有程序請求權而沒有程序選擇權?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第2 條第2 項規定:“尊重和保障當事人及其他訴訟參與人對訴訟方式的選擇權,未經當事人及其他訴訟參與人同意,人民法院不得強制或者變相強制適用在線訴訟”,該條款確定的同意主體是當事人及其他訴訟參與人,而《民事訴訟法》第16 條第1 款規定:“經當事人同意,民事訴訟活動可以通過信息網絡平臺在線進行”,該條款確定的同意主體是當事人,兩個規范性文件規定的同意主體不一致,必須予以闡明。要闡明同意主體規定的不一致,必須厘清誰被賦予了在線訴訟的程序選擇權。根據訴訟法原理,只有訴訟當事人才有程序主體地位,才能享有程序選擇權,才能獲得程序利益。因此,只有當事人的同意才能決定法院是否能夠適用在線訴訟方式審理案件,其他訴訟參與人是否同意并不影響在線訴訟方式的適用與否。盡管如此,在線訴訟仍然會涉及其他訴訟參與人的在線訴訟選擇權問題。除個別情況外,其他訴訟參與人的在線訴訟選擇權屬于程序請求權,程序請求是否被批準由法院依職權審查決定,當事人沒有決定權。當然,只有在當事人請求或同意適用在線訴訟方式的條件下,其他訴訟參與人才有申請在線訴訟的程序請求權。正是基于這種考慮,在《人民法院在線訴訟規則》發布后,《民事訴訟法》就直接將對適用在線訴訟方式起主導性作用的同意主體限定在當事人范圍,排除了其他訴訟參與人,這就說明適用在線訴訟方式的程序選擇權主體只能是當事人,而其他訴訟參與人只有程序請求權。

在客體方面,在線訴訟當事人同意的客體是當事人的程序利益。當事人同意的前提是在客觀法層面存在線下訴訟和在線訴訟兩套平行的訴訟方式,任何一種訴訟方式都能解決當事人的糾紛,且具有同等法律效力,法律允許在線訴訟與線下訴訟雙軌并行,這是當事人程序選擇權的前提條件。在線訴訟是一種新型訴訟方式,是網絡時代技術賦權和司法改革的增量成果,法律可以將適用在線訴訟的主導權配置給法院,也可以配置給當事人。美國、英國、加拿大、德國等國家先將適用在線訴訟的主導權配置給了當事人,現在則配置給了法院,其在線訴訟的主導權經歷了從當事人主義向職權主義的轉變,這是由上述國家奉行的接近正義理念和在線訴訟實踐決定的,①參見沈冠伶:《民事訴訟之線上起訴與遠距審理——民事法院數位轉型及現代化之展望》(下),載《月旦法學雜志》2021 年第10期,第108-117 頁。其根本目的不是為當事人提供多元化的糾紛解決機制,而是為了解決弱勢群體的司法可及性問題。

我國在設立了互聯網法院的管轄區內,將網上特定案件適用在線訴訟的主導權經由司法政策和司法解釋配置給了互聯網法院?；ヂ摼W法院適用在線訴訟依職權決定,無需以當事人的同意作為合法依據;由其他法院管轄的案件,法律和司法解釋則將適用在線訴訟的主導權配置給了當事人,屬于當事人的程序選擇權。在線訴訟當事人的同意包括當事人的程序選擇權和法院根據當事人的同意選擇適用在線訴訟兩個階段的內容。因此,在在線訴訟方式中,當事人同意的客體既不是當事人的程序選擇權,也不是法院的在線訴訟適用權,而是當事人的程序利益。當事人的程序利益不是私益,而是實現訴訟目的的公益,這是程序選擇權與訴訟契約的根本區別。②參見張衛平:《在線訴訟:制度建構及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》,載《當代法學》2022 年第3 期,第22 頁。當事人同意的利益是程序利益,不是實體利益,是當事人在雙軌并行模式中進行價值衡量基礎上的個人選擇,具有主觀性,但在客觀方面,在線訴訟活動與線下訴訟活動具有同等法律效力。

在法律性質方面,作為適用在線訴訟合法依據的當事人同意的法律性質是程序形成權。在分析當事人與法院、訴權與審判權之間的關系時,有學者將訴權分為程序請求權與程序形成權。③參見陳桂明、李仕春:《論程序形成權——以民事訴訟權利的類型化為基點》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2006 年第6期,第130 頁。程序請求權是指當事人請求法院對程序問題或實體問題進行裁判的權利,行使程序請求權必須由法院進行實質性審查,在實質性審查基礎上由法院作出決定,才能產生法律效果;程序形成權是指僅僅依靠當事人一方或雙方的程序性權利行使,而不需要法院進行實質審查就能夠產生法律效力的訴訟權利。④參見謝登科:《論在線訴訟中的當事人程序選擇權》,載《南開學報(哲學社會科學版)》2022 年第1 期,第19 頁。程序請求權與程序形成權的本質區別不在于是否需要法院審查,而在于法院在審查中所起的作用。程序請求權的決定要素是法院的實質性審查,法院決定審查過程,程序請求權是否能夠實現取決于法院審查的結果;程序形成權的決定要素是當事人的同意,法院僅對當事人同意的合法性進行形式審查,由當事人決定程序選擇過程,法院履行配合義務,程序選擇權是否能夠實現取決于當事人明確有效的同意。

法律明確規定是否能夠適用在線訴訟方式審理案件取決于當事人的同意,當事人同意是法院適用在線訴訟方式審理案件的合法依據,由此能夠確定,作為適用在線訴訟合法依據的當事人同意的法律性質是程序形成權。當事人的同意有兩種具體情形:第一種是當事人同意法院適用在線訴訟審理案件的提議,法院據此適用在線訴訟;第二種是當事人提議法院適用在線訴訟方式審理案件,法院審查后同意適用在線訴訟。前一種方式很容易認定為程序形成權,后一種方式容易誤解為程序請求權?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第4 條第2 款第1 項規定:“當事人主動選擇適用在線訴訟的,人民法院可以不再另行征得其同意,相應訴訟環節可以直接在線進行”,可見,由當事人主動選擇適用在線訴訟的,其法律效力不僅及于在在線訴訟與線下訴訟中進行訴訟方式選擇的效力,而且還及于在線審理的具體訴訟環節的效力,是一種概括式程序形成權。需要注意的是,無論提議者是法院,還是當事人,適用在線訴訟的合法依據都是當事人的同意,對提議者予以區分的意義在于根據當事人意思表示的不同形式,適用不同的具體程序規則。

在行為方式方面,當事人同意的內容必須是明確有效的,但同意的方式可以是多種多樣的。不管適用在線訴訟的提議者是當事人,還是法院,當事人同意都是當事人的自主意思表示,是當事人作出的訴訟行為。當事人同意不只是當事人行使程序選擇權的方式,也是法院適用在線訴訟的合法依據,當事人也必須承擔所選程序的自己責任。①參見段文波:《程序保障第三波的理論解析與制度安排》,載《法制與社會發展》2015 年第2 期,第79 頁。這就決定了不能將當事人同意的訴訟構造地位僅僅理解為法律對當事人的授權,而應當將其理解為促進在線訴訟發展的一種制度安排。無論采用哪一種同意方式,當事人的同意必須是自主的,而不是被迫的;必須是知情的,而不是被騙的;必須是真實的,而不是虛假的;必須是明確的,而不是含糊的;必須是具體的,而不是抽象的。簡言之,同意必須是當事人真實有效的意思表示。在此基礎上,我們可以將當事人同意的方式按照不同標準進行分類,以便形成相應的具體程序規則調整在線訴訟活動。

第一,以明確程度為根據可以分為明示同意、推定同意、默示同意。明示同意是當事人明確作出同意的意思表示,這是當事人同意的一般方式,內涵、外延都很明確。推定同意是從當事人的行為上判斷其不存在反對的意見和理由,視為同意的情形?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第4 條第2 款第1 項規定:“當事人主動選擇適用在線訴訟的,人民法院可以不再另行征得其同意,相應訴訟環節可以直接在線進行”,該規定屬于推定同意條款,法院據此可以適用在線訴訟審理案件。《人民法院在線訴訟規則》第4 條第2 款第4 項規定:“當事人僅主動選擇或者同意對部分訴訟環節適用在線訴訟的,人民法院不得推定其對其他訴訟環節均同意適用在線訴訟”,該規定屬于推定不同意條款,確立了禁止法院適用在線訴訟的推定規則。默示同意是以消極不作為的方式客觀顯示不存在反對意思表示的同意方式?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》在多個條款中確立的在線電子送達制度中將同意的形式擴展至事前的約定、事中的行為和事后的認可,從而確立了默示同意方式。《民事訴訟法》第90 條第1 款規定:“經受送達人同意,人民法院可以采用能夠確認其收悉的電子方式送達訴訟文書。”該規定沒有《人民法院在線訴訟規則》的相關規定具體,是否可以容納默示同意類型應當通過司法解釋予以明確。

第二,以效力范圍為根據可以分為概括同意與具體同意。概括同意是指當事人同意的法律效力范圍及于在線訴訟方式的選擇和在線訴訟審理程序的全過程和各個環節的同意方式。《人民法院在線訴訟規則》第4 條第2 款第1 項的規定屬于概括同意條款。具體同意是指當事人對在線審理的每一個具體程序都應當作出明確意思表示的同意方式,目的在于反映當事人的真實意思表示,防止概括同意沒有反映當事人在具體程序中的真實意思表示。同意屬于當事人的程序選擇權,當事人的同意應當以具體同意為原則,概括同意為例外。《人民法院在線訴訟規則》第4 條第2 款第4項確立的禁止推定原則就是為了規制概括同意方式,防止法院濫用概括同意規則侵犯當事人的程序選擇權,損害當事人的程序利益。

第三,以啟動方式為根據可以分為積極同意與消極同意。積極同意是指當事人積極、主動選擇在線訴訟的同意方式。積極同意是當事人主動行使程序選擇權和程序處分權的結果?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第4 條第2 款第1 項的規定屬于積極同意方式,積極同意的效力不僅及于在線訴訟方式的選擇,還及于在線訴訟具體程序的適用。消極同意是指當事人同意法院適用在線訴訟的提議?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第4 條第2 款第2 項規定:“各方當事人均同意適用在線訴訟的,相應訴訟環節可以在線進行”,該條款就屬于消極同意方式。在消極同意方式中,法院處于積極主動地位,當事人處于消極被動地位,但法院適用在線訴訟的合法依據仍然是當事人的同意,沒有當事人的同意,法院不得適用在線訴訟。也就是說,即使是消極同意,也必須符合合法自愿原則,如果認為在消極同意方式中法院具有決定性作用,則是一種誤解。

(二)當事人同意對在線審理之具體程序的法律效力

在當事人同意適用在線訴訟審理案件以后,法院就取得了合法依據。但法院在適用在線訴訟審理案件時,必須結合具體程序要求,考慮是否需要當事人再次同意。如果當事人主動提出適用在線訴訟程序審理案件,且沒有將同意的內容特定化為在線訴訟的某一個程序環節,應推定當事人同意除特別程序以外的全部一般程序適用在線審理,法院無需在一般程序中再次獲得當事人的同意。但適用遠程審理程序、非同步審理程序、轉換程序、反悔程序等特別程序時,法院需要再次獲得當事人的同意;如果當事人同意法院適用在線訴訟審理案件的特定建議,則應推定當事人對未特定化的內容沒有表示過同意,法院如果要在未特定化的程序環節適用在線訴訟,需再次征得當事人的同意。

除了當事人的同意在在線審理程序中具有同意的一般法律效力外,考慮到在線訴訟具體程序的復雜性,以及在線訴訟與線下訴訟之間的可轉換性,司法解釋在總結法院審判實踐的基礎上設置了遠程審理程序、非同步審理程序、轉換程序、反悔程序等特別程序,這些特別程序的適用需要當事人的再次同意。

遠程審理也叫異地審理,是指法庭與法庭之間、法庭與特定的法定場所之間,借助訴訟平臺審理案件的活動。遠程審理包括遠程同步審理和遠程異步審理。①參見段厚省:《遠程異步審判的程序正當性考察》,載《政法論叢》2022 年第3 期,第52 頁。遠程同步審理涉及訴訟的空間分離,遠程異步審理涉及訴訟的時空分離,兩種方式都與線下訴訟之“時間同步,空間同在”的要求不一致,必須作出特別程序規定。《人民法院在線訴訟規則》第24 條第1 款規定:“因存在特殊情形,確需在在線法庭之外的其他場所組織在線庭審的,應當報請本院院長同意”,第37 條第2 款規定:“案件采取在線方式審理的,按照以下情形分別處理:(一)被告人、罪犯被羈押的,可以在看守所、監獄等羈押場所在線出庭;(二)被告人、罪犯未被羈押的,因特殊原因確實無法到庭的,可以在人民法院指定的場所在線出庭;(三)證人、鑒定人一般應當在線下出庭,但法律和司法解釋另有規定的除外”。上述規定對遠程審理程序作了特別規定,但這兩個條款都沒有明確規定遠程審理是否需要當事人再次同意。從合法自愿原則與司法解釋的精神判斷,適用遠程審理程序應當再次獲得當事人的同意。非同步審理也叫異步審理,是指當事人分別在線完成相關訴訟行為的審理方式。非同步審理由杭州互聯網法院首創,被最高人民法院的司法解釋所肯定?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第14條規定:“人民法院根據當事人選擇和案件情況,可以組織當事人開展在線證據交換,通過同步或者非同步方式在線舉證、質證”,第20 條規定:“經各方當事人同意,人民法院可以指定當事人在一定期限內,分別登錄訴訟平臺,以非同步的方式開展調解、證據交換、調查詢問、庭審等訴訟活動”,上述規定明確肯定了非同步審理方式。但有學者認為,非同步審理方式與集中審理原則相沖突,打破了線下審理要求的共時互動結構,顛覆了訴訟理念、基本原則、基本制度和主要程序,本質上是一種間接審理方式,是利用網絡技術手段對司法正當程序的不當解構。①參見張衛平:《在線訴訟:制度建構及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》,載《當代法學》2022 年第3 期,第34 頁。也有學者認為非同步審理程序違背法定庭審順序的要求,應當從解釋論和立法論雙重角度整合出統一審理規則,消除在線訴訟與線下訴訟的沖突。②參見林劍鋒、張喜彪:《在線訴訟視域下的民事異步審理:性質定位、問題反思與規則建構》,載《南海法學》2023 年第3 期,第20頁。由于非同步審理尚處于探索階段,司法解釋要求在適用非同步審理程序時征得當事人的同意。同時,從尊重當事人的程序選擇權出發,非同步審理屬于特別程序,其適用應當再次征得當事人的同意。③參見沈冠伶:《民事訴訟之線上起訴與遠距審理——民事法院數位轉型及現代化之展望》(下),載《月旦法學雜志》2021 年第10期,第92 頁。非同步審理的當事人同意既包括雙方當事人之間的同意,也包括雙方當事人同意法院適用非同步審理。由于非同步審理與線下訴訟的差異較大,且頗具爭議性,在適用時采用縱向同意與橫向同意的“雙同意”模式是比較妥當的解決方案。

程序轉換問題是適用在線訴訟需要面對的動態化問題。程序轉換的前提是存在雙軌并行訴訟模式,在線訴訟和線下訴訟具有同等法律效力,兩者不是排他關系,而是包容關系。這決定了一個案件可以全部在線審理,或部分程序、部分環節在線審理,其他程序、其他環節線下審理。因當事人同意本質上是程序選擇權的行使,這就決定了當事人選擇在線審理方式的法律效力只及于當事人本人,對其他人無效。一方當事人選擇在線訴訟,另一方當事人可以選擇線下訴訟;一方當事人選擇某一個程序在線訴訟,另外一個程序線下訴訟,其他人不得干預。這是對同意規則的靜態描述,而在動態上,由于當事人主觀上的改變或案件客觀上的變化,仍然存在由在線程序轉為線下程序,或由線下程序轉為在線程序的必要?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第5 條、第6 條、第21 條對程序轉換作出了專門規定。訴訟方式的轉換會產生相應的法律效果,一旦實現了程序轉換,轉換前的訴訟行為有效。但在程序轉換后,如果當事人仍然按照轉換前的程序實施訴訟行為,則屬于無效訴訟行為,不能產生相應的法律效果。

由于在線訴訟的某些程序具有特殊性,對查明案件事實、正確適用法律至關重要,法律也就給特定程序的在線訴訟程序選擇權施加了限制。《人民法院在線訴訟規則》第5 條第3 款對調解、證據交換、詢問、聽證、庭審等訴訟環節作了特別安排,明確規定一方當事人有權在上述訴訟環節中要求另一方當事人在線下參加訴訟,但應當提出合理理由。其理由是否成立由法院審查判斷,理由成立的,可以將在線訴訟的相應訴訟環節轉為線下審理。這一規定是基于司法實踐的復雜性所作的特別安排,①參見劉崢、何帆、李承運:《〈人民法院在線訴訟規則〉的理解與適用》,載《人民司法》2021 年第19 期,第35 頁。屬于當事人同意規則的例外情形。

當事人同意適用在線訴訟方式審理案件以后又反悔的現象不可避免,也是程序選擇權的應有之義?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第5 條第2 款規定:“當事人已同意對相應訴訟環節適用在線訴訟,但訴訟過程中又反悔的,應當在開展相應訴訟活動前的合理期限內提出,經審查,人民法院認為不存在故意拖延訴訟等不當情形的,相應訴訟環節可以轉為線下進行”,該條款設置了在線訴訟反悔制度。當事人反悔有效的構成要件包括:第一,反悔應當在開展相應訴訟活動前的合理期限內提出。由于當事人的同意是一種具有法律效力的訴訟行為,如果允許當事人在開展訴訟活動后任意反悔,就會對他人的訴訟權利造成損害,也會破壞訴訟秩序,浪費訴訟資源。由于不同程序的準備時間不同,法律不宜對“合理期限”進行具體規定,可以由各地法院規定“合理期限”,或由法院根據具體案情確定“合理期限”。第二,反悔必須由當事人向法院提出申請,且經過法院審查決定。即,反悔權是程序請求權,不是程序形成權。第三,反悔不得基于惡意目的。有學者認為該反悔規定是法律賦予當事人的程序反悔權。②參見謝登科:《論在線訴訟中的程序轉化——以〈人民法院在線訴訟規則〉第5 條為視角》,載《遼寧師范大學學報(社會科學版)》2022 年第4期,第46 頁。這里涉及到當事人反悔權的法律性質,從法律規定來看,程序反悔權屬于程序請求權,而不是程序形成權。法律之所以將當事人的反悔確立為反悔權,目的是增強人們對在線訴訟的信任;法律之所以將反悔權確立為程序請求權而不是程序形成權,是為了保護其他人的程序利益,維護訴訟秩序,節約司法資源。因為在當事人同意以后,法院就獲得了適用在線訴訟的合法依據,同意已經發生法律效力。根據承諾之禁止反悔原則,在當事人同意以后,禁止其在后續法律程序中反悔,是為了防止損害他人利益,節約司法資源,捍衛司法權威。③參見薛波主編:《元照英美法詞典》,法律出版社2003 年版,第495 頁。法院擁有防止當事人濫用反悔權的審查決定權。

另外,當事人的同意不是可以任意撤回的訴訟請求行為,而是依法行使程序選擇權的訴訟行為,具有法律效力?？紤]到在線訴訟以當事人的同意作為法院適用在線訴訟的合法依據,同時為了維護訴訟活動的嚴肅性和他人的程序利益,法律在授予當事人程序請求權的同時,還將實質性審查權授予給法院,目的是平衡各方利益。如果當事人申請撤回同意符合反悔的法定條件,法院應予批準,轉為線下審理;如果當事人申請撤回同意符合反悔的法定條件,而法院不予批準,則應按照程序違法處理,通過異議制度或者訴訟制度給當事人提供救濟渠道;如果當事人反悔的目的是故意拖延訴訟或增加對方當事人的訴訟負擔,法院應當不予批準,繼續在線審理;如果當事人無理由反悔,且未經法院同意或批準而不參加在線訴訟活動,或擅自退出在線訴訟程序,法院可以按照“拒不到庭”“中途退庭”的規定處理。

五、結語

在線訴訟是司法制度與網絡技術深度融合產生的一種新型訴訟方式,是網絡時代技術賦權和司法改革的增量成果。在線訴訟與線下訴訟具有同等法律效力,這為雙軌并行訴訟模式奠定了基礎,為法治國家增加了一條實現正義的途徑。基于當事人主義理念,我國法律賦予當事人程序選擇權,將合法自愿原則確立為在線訴訟的基本原則。當事人選擇權的行使方式是同意,同意是當事人的自主意思表示,是一種訴訟行為,具有構造在線訴訟法律關系的功能。在線訴訟同意規則是圍繞當事人同意設置的程序和制度。同意規則表明當事人擁有適用在線訴訟的選擇權,但也要受到自己選擇行為的約束,承擔所選程序運行的結果。

對當事人同意法律性質的理解取決于各國司法理念。美國、英國、加拿大、德國等國家基于接近正義理念,為了給弱勢群體提供更多接近司法的機會,早期選擇了程序選擇權說,近期選擇了法院職權說,經歷了從當事人主義向職權主義的轉變。我國的在線訴訟經過了信息化、電子化和組織化階段。組織化始于互聯網法院的審理實踐,互聯網法院選擇了職權主義模式,由法院依法適用在線訴訟。隨著普通法院在線訴訟實踐的展開,我國選擇了程序選擇權說,由職權主義向當事人主義轉變。我國的在線訴訟堅持司法為民理念,尊重當事人的訴訟主體地位,保護當事人的審判請求權、正當程序請求權、審判參與權、程序處分權,維護當事人的程序利益;同時,我國客觀評估在線訴訟所處的發展階段和成熟程度。在在線訴訟方式誕生不久、制度還未成熟定型、正義性與可靠性尚需實踐檢驗之時,基于建立可信在線訴訟制度的需要,法律授予當事人程序選擇權,并以當事人的同意作為法院適用在線訴訟的合法依據,也為在線裁判提供了正當化根據。這種程序構造邏輯已經超越了合意性與決定性的二分法,鼓勵訴訟主體適應網絡時代的變化,參與在線訴訟制度的塑造。當在線訴訟和線下訴訟雙軌并行時,可以提高兩種訴訟方式的競爭力和進化力,更好滿足網絡時代的司法需求。

當事人的程序選擇權是一項程序形成權,一旦當事人行使該權利,無需法院進行實質性審查就能發生法律效力。按照我國法律采納的二階構造理論,可以將當事人的同意劃分為對適用在線訴訟方式的同意和對在線審理案件之具體程序的同意這兩個階段。第一階段當事人同意的法律效力是當事人同意對是否適用在線訴訟方式的法律效力;第二階段當事人同意的法律效力是當事人同意對在線審理案件之具體程序的法律效力。在當事人的同意對適用在線訴訟方式的法律效力方面,應當確立當事人的主體地位,堅持程序利益的客體定位,界定程序形成權的法律性質,以及厘清明示同意、推定同意、默示同意,概括同意、具體同意,積極同意、消極同意等意思表示方式及其同意規則;在當事人同意對在線審理程序的法律效力方面,應當區分一般要求、特別規定和例外規則。通常情況下,法院無需在一般程序中再次取得當事人的同意,但在適用遠程審理程序、非同步審理程序、轉換程序、反悔程序等特別程序時,法院需要再次獲得當事人的同意。

我國積極回應互聯網時代的司法需求,確立了當事人主義在線訴訟模式,賦予當事人程序選擇權,確立了合法自愿原則,創設了具有中國特色、世界領先的在線訴訟方式。為推進和規范在線訴訟活動,應當進一步研究當事人同意的程序規則和適用條件,促進我國在線訴訟的理論創新和制度創新,為網絡時代的全球司法變革貢獻中國智慧。