“少捕”的規(guī)范解讀與發(fā)展完善
——基于2018—2022年全國逮捕數(shù)據(jù)的實證分析

陳忠泰

(福州大學(xué) 法學(xué)院,福州 350116)

從近年最高人民檢察院工作報告中可以看出,我國嚴(yán)重暴力犯罪及重刑率呈下降趨勢,犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化,輕罪化成為我國立法與司法實踐的一種客觀事實。面對龐大的輕罪案件數(shù)量,如何貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,保證懲罰犯罪與保障人權(quán)目的相統(tǒng)一,成為司法機關(guān)的實踐難題。值此契機,中央全面依法治國委員會提出“少捕慎押慎訴”司法政策,指出其將是我國刑事訴訟發(fā)展的未來趨勢。逮捕作為刑事訴訟進(jìn)程的前端結(jié)點和關(guān)鍵環(huán)節(jié),一直是理論和實踐關(guān)注重點,持久不下的高適用率飽受詬病,是“少捕慎押慎訴”首要解決目標(biāo)。“構(gòu)罪即捕”“一關(guān)了之”的傳統(tǒng)做法盡管起到了較好的懲治犯罪效果,但卻未能充分考量個案的特殊性,未能體現(xiàn)實質(zhì)正義。現(xiàn)國家治理能力逐步加強,在無罪推定原則和比例原則指導(dǎo)下,加強對于具有剝奪人身自由效能的逮捕的限制是大勢所趨。本文將在分析“少捕”的理論內(nèi)涵后,以2018至2022年《中國法律年鑒》及最高人民檢察院工作報告為主要數(shù)據(jù)來源進(jìn)行實證分析,把握落實“少捕”的有效路徑,探討降低逮捕高適用率的解決對策。

一、“少捕”的內(nèi)核與延展

(一)“少捕”的現(xiàn)實要求

“少捕”是指司法機關(guān)根據(jù)案件性質(zhì)、情節(jié)嚴(yán)重程度等因素對犯罪案件區(qū)分對待,在確保刑事訴訟程序順利進(jìn)行、防止新犯罪產(chǎn)生等危害社會和他人行為的基礎(chǔ)上,對于嚴(yán)重危害國家安全、公共安全的犯罪,嚴(yán)重暴力犯罪等少數(shù)惡性犯罪依法逮捕的同時,對多數(shù)情節(jié)輕微、社會危險性低、當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰的輕罪案件的犯罪嫌疑人審慎適用逮捕,對于能夠不逮捕的犯罪嫌疑人盡量不逮捕,盡可能適用非羈押性強制措施替代逮捕,以保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。“少捕”絕非不捕,而是要求逮捕的適用應(yīng)當(dāng)符合比例原則中合目的性、適當(dāng)性、損害最小的三個要素,即依照法律明文規(guī)定、在其他強制措施不能達(dá)成目的后、經(jīng)檢察機關(guān)審查批準(zhǔn)才能適用逮捕。其對消解長期存在的逮捕中心主義具有重大指導(dǎo)意義。

“少捕”對偵查機關(guān)提請批捕、檢察機關(guān)審查逮捕都提出了合法性與合理性的雙重要求：第一,案件是否符合逮捕要件,即逮捕的合法性判斷。除其他強制措施轉(zhuǎn)為逮捕和徑行逮捕外,我國《刑事訴訟法》第81條規(guī)定逮捕需要滿足證據(jù)、刑罰、社會危險性三個要件。換言之,偵查機關(guān)應(yīng)以法律規(guī)定為依據(jù),對于不滿足逮捕要件的案件不應(yīng)當(dāng)提請批捕,更不能通過變相延長羈押時間來替代逮捕。同時檢察機關(guān)在審查逮捕時也應(yīng)以法律規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷,不批準(zhǔn)不應(yīng)逮捕的案件,對于不該逮捕而逮捕的案件應(yīng)及時向公安機關(guān)發(fā)出糾正違法通知書。第二,案件是否有逮捕必要性,即逮捕的合理性判斷。“構(gòu)罪即捕”的錯誤思想導(dǎo)致逮捕從無必要不采用的兜底性強制措施變成只要有利于獲取證據(jù)、便利起訴就可以適用的強制措施。并且由于缺乏司法性審查機制和匱乏的救濟(jì)機制,進(jìn)一步加劇逮捕濫用,嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人的人身權(quán)利。“少捕”要求偵查機關(guān)在適用強制措施時應(yīng)首先考量其他非羈押性強制措施能否起到替代性效果,糾正過去強制措施只服務(wù)于迅速而有效的偵查目標(biāo)。檢察機關(guān)在審查逮捕時應(yīng)綜合各訴訟主體和整體社會利益,以社會危險性要件為審查核心,對于犯罪嫌疑人主觀惡性較低、人身危險性較小的輕罪案件作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。“少捕”拔高了逮捕必要性要件在逮捕適用條件中的整體地位,強調(diào)比例原則在適用強制措施時的制約功能,是對過去司法機關(guān)依賴逮捕震懾犯罪分子、確保追訴成功觀念的糾偏。

(二)“少捕”的核心要件

落實“少捕”要求兼顧降低逮捕率且保障逮捕質(zhì)量,確保逮捕決定于法有據(jù),于情有理。以逮捕罪責(zé)要件為基石,加強社會危險性要件審查,對微社會危險性和低社會危險性的犯罪嫌疑人作不逮捕決定,是改變逮捕高適用率現(xiàn)狀和貫徹“少捕”精神的關(guān)鍵所在。

首先,《刑事訴訟法》第81條關(guān)于逮捕三要件之間的內(nèi)在邏輯是遞進(jìn)而非并列關(guān)系。若無“有證據(jù)證明犯罪事實”,則應(yīng)當(dāng)結(jié)束案件偵查,無需討論其是否“可能判處徒刑以上”,只有前二者均符合時分析具體的社會危險性。事實上證據(jù)要件和刑罰要件只是一般逮捕的阻卻事由,根據(jù)《刑事訴訟法》第67條與第71條第3款規(guī)定,取保候?qū)忂m用對象范圍包括可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人,而取保候?qū)彽淖C據(jù)要件并不要求達(dá)到逮捕證據(jù)要件的證明程度,但當(dāng)其觸犯第71條第3款時就有被逮捕的可能,因此只有社會危險性要件能夠承擔(dān)審查底線的重任。

其次,社會危險性要件條文的模糊性要求審查逮捕應(yīng)將其作為厘清重點。逮捕的證據(jù)要件與刑罰要件在《刑事訴訟法》中規(guī)定得較為清晰,司法實踐中自由裁量范圍較小,有豐富實務(wù)經(jīng)驗的司法工作人員在無外界因素干擾下一般不會出現(xiàn)判斷錯誤。而社會危險性要件在條文中則是以舉例形式闡述,分別采用了“可能”“現(xiàn)實危險”“企圖”的字眼[1],并指出要考量犯罪的性質(zhì)、情節(jié),認(rèn)罪認(rèn)罰等因素。社會危險性是一種對未來可能發(fā)生結(jié)果的預(yù)測,并根據(jù)預(yù)測提前采取強制措施來限制或剝奪犯罪嫌疑人的人身自由,很大程度上取決于司法人員的主觀判斷。盡管我國立法文件不斷細(xì)化社會危險性要件的具體內(nèi)涵①,但舉例形式和兜底性條文的存在導(dǎo)致司法實踐仍然很難準(zhǔn)確界定社會危險性的具體范圍,倘若沒有適當(dāng)?shù)募s束機制,容易導(dǎo)致審查批捕恣意性,出現(xiàn)錯捕與錯不捕兩種情形。

最后,社會危險性判斷標(biāo)準(zhǔn)的多樣性影響審查逮捕決定的合理性。社會危險性判斷是以法律規(guī)定為參照的價值判斷,但實踐中缺乏統(tǒng)一明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),各地采用不同的指標(biāo)和計算方法,如上海206系統(tǒng)確定了32個逮捕社會危險性評價指標(biāo),廣州市南沙區(qū)的逮捕社會危險性量化評估模型則包含43個指標(biāo)[2]。據(jù)不完全統(tǒng)計,各地的指標(biāo)主要包括：年齡、種族、宗教、職業(yè)、教育背景、過去的醫(yī)療或精神病史、飲酒和賭博的習(xí)慣、家庭背景、是否具有犯罪前科、個性、主觀態(tài)度等,通過加權(quán)正負(fù)值賦分方式、多元統(tǒng)計分析等不同方式,判斷犯罪嫌疑人的具體社會危險性。指標(biāo)設(shè)置的科學(xué)性與判斷方法的合理性在一定程度決定檢察機關(guān)結(jié)論的準(zhǔn)確程度。但實際結(jié)果未必如意,以年齡這個影響因子為例,各地采用的是犯罪時的年齡、現(xiàn)在的年齡、出生日期、第一次犯罪時的年齡還是預(yù)計被釋放時的年齡等等,并未明確統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),這些變數(shù)均有可能影響最終的判斷結(jié)果,也可能影響“少捕”的實際效果和社會評價。

二、逮捕適用情形的實踐考察

刑事司法政策與刑事訴訟法一樣,只有從社會實踐的語境中理解它,才能顯示自己完整的意義。[3]2018年刑事訴訟法修改以來,立法機關(guān)與司法機關(guān)均有意識地對逮捕條件進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)。《刑事訴訟法》第79條修改為第81條,并增加一款條文②,進(jìn)一步明確了社會危險性判斷的考量因素,為審慎、有序適用逮捕提供了法律依據(jù)。2021年4月,中央全面依法治國委員會將“少捕慎訴慎押”刑事司法政策列入年度工作要點。[4]以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)的“少捕”,其生成是對特定社會發(fā)展和犯罪結(jié)構(gòu)變化的回應(yīng)。為進(jìn)一步明晰“少捕”的具體作用,筆者選取2018—2022年的相關(guān)數(shù)據(jù),對比全國范圍偵查機關(guān)提請批捕人數(shù)、檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)以及提起公訴人數(shù)和法院判處刑罰人數(shù),分析“少捕”前后的逮捕適用情形變化。

(一)全國檢察機關(guān)批捕率變化分析

由表1可知,其一,不批捕率逐年提升,主要有兩方面的原因。主觀原因是最高人民檢察院對逮捕適用理念的轉(zhuǎn)變,從近年的最高人民檢察院工作報告可以看出檢察機關(guān)在審查逮捕程序中對逮捕要件關(guān)注度逐漸增加。客觀原因為公安機關(guān)的監(jiān)管能力進(jìn)一步加強,非羈押性強制措施的作用逐漸顯明[5]。其二,2018—2020年批捕率“穩(wěn)步下降”,2021、2022年批捕率快速下降且幅度更大,說明2018年《刑事訴訟法》對社會危險性要件內(nèi)涵的進(jìn)一步細(xì)化并未對檢察機關(guān)審查逮捕程序的結(jié)果選擇產(chǎn)生實質(zhì)性影響。而2020年正是“少捕”的提出之年。在其他法律未作修改的前提下,可以猜測“少捕”對逮捕條件、審查逮捕程序及結(jié)果選擇有較大的影響。批捕率快速下降是否緣于刑事政策的行政意志,“少捕”能否成為影響我國刑事訴訟偵查階段未來格局的一面旗幟,保持逮捕率處于穩(wěn)定低位,值得進(jìn)一步觀察。

表1 2018—2022年度全國偵查機關(guān)提請批捕人數(shù)與檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)情況

(二)全國檢察機關(guān)捕訴比的變化分析

結(jié)合表2、表3可知,其一,全國檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)占提起公訴人數(shù)的比重總體呈下降趨勢,說明司法實踐普遍采取逮捕的問題有所緩解,非羈押性強制措施適用率增加,其作用逐步彰顯。但值得注意的是,2019年捕訴比下降的主要原因是提起公訴人數(shù)相較去年顯著增加,而至2021年仍有近一半的犯罪嫌疑人在偵查階段被逮捕。但隨著時間推移,2022年情況逐漸好轉(zhuǎn)。其二,2020至2022年的平均捕訴比相較于2018年與2019年的平均捕訴比有明顯降低,可以看出自2020年“少捕慎押慎訴”司法理念被提出后逐漸得到認(rèn)可并發(fā)揮作用,盡管2020年的捕訴比下降是由于批準(zhǔn)逮捕人數(shù)與提起公訴人數(shù)驟降導(dǎo)致,“少捕”作用尚不能清晰顯現(xiàn)。但2021年提起公訴人數(shù)快速回升,捕訴比只保持一個百分點不到的上升,2022年更是大幅降低,可見“少捕”的思想意識起到重要作用。

表2 2018—2019年度全國檢察機關(guān)普通程序案件提起公訴人數(shù)與批準(zhǔn)逮捕人數(shù)情況

表3 2020—2021年度全國檢察機關(guān)普通程序案件提起公訴人數(shù)與批準(zhǔn)逮捕人數(shù)情況

(三)“構(gòu)罪即捕”情形變化分析

由表4可知,其一,2018—2021年,批準(zhǔn)逮捕人數(shù)占自由刑以上人數(shù)比重(捕判比1)逐年下降,2019至2020年的下降率為19.5%,可見在“少捕”理念提出后,檢察機關(guān)“捕當(dāng)其罪”的比例快速上升。但由于司法實踐中存在疑罪從輕的情形,所以“捕當(dāng)其罪”的實際比例要低于紙面數(shù)據(jù)。其二,批準(zhǔn)逮捕人數(shù)占徒刑以上人數(shù)比重(捕判比2)同樣處于下降趨勢,在2020年首次低于100%。盡管逮捕罪責(zé)要件不同于法院判決考量,但相較2019年以前仍有至少14%的犯罪嫌疑人被判處徒刑以下刑罰,總體可以看出檢察機關(guān)對逮捕要件的審查更加嚴(yán)格。其三,盡管“少捕”在審查逮捕程序中的指導(dǎo)作用凸顯,但我們要關(guān)注實際判刑情況分布。以2021年為例,被判處三年以下有期徒刑的被告人共721729人③,這類群體多因盜竊、詐騙、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動獲罪,案情較簡單、社會危險性較低,在認(rèn)罪認(rèn)罰后符合“少捕”的適用標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中貫徹謙抑理念的提倡下[6],強制措施的嚴(yán)格適用是偵查階段的重點。或許從某種意義上來說,大多數(shù)被批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人應(yīng)判有罪,但這些被判有罪的犯罪嫌疑人并非都應(yīng)當(dāng)或必須適用逮捕,可見逮捕質(zhì)量還有進(jìn)一步提高的空間。

(四)逮捕各要件適用情形分析

由表5可知,2018—2020年,不構(gòu)成犯罪或證據(jù)不足不批捕人數(shù)占提請批捕人數(shù)的比例一直在增加,且總是超過不捕率的50%,說明“構(gòu)罪即捕”觀念仍然存在。由此可知,仍有較大數(shù)量的案件不符合逮捕條件卻進(jìn)入審查環(huán)節(jié),故檢察機關(guān)仍需嚴(yán)格把握罪責(zé)要件。

表5 2018—2020年度不構(gòu)成犯罪或證據(jù)不足而不批準(zhǔn)逮捕情況

由表1可知,盡管批捕率不斷下降,但2022年仍然保持近60%的適用率。這意味著全國公安機關(guān)提請批逮人數(shù)的六成,都屬于無法適用取保候?qū)徱苑乐蛊渖鐣ｋU性的情形。在輕罪案件占犯罪結(jié)構(gòu)主要地位的現(xiàn)實情境下,這個結(jié)論是否符合逮捕適用的現(xiàn)實要求仍待商榷。而表6顯示,無社會危險性的不批準(zhǔn)逮捕占提請批捕的比例過低,且增長緩慢。可見在某些案件中,社會危險性要件并沒有因刑事訴訟法律細(xì)化規(guī)定而發(fā)揮預(yù)想的分流作用,反而在實踐中可能存在虛置的情形。盡管2021年無逮捕必要不捕人數(shù)占不捕比例首次超過50%④,但在龐大的提請批捕和批準(zhǔn)逮捕人數(shù)面前,社會危險性要件發(fā)揮的作用仍有不足。因此,為進(jìn)一步規(guī)范逮捕適用,我們有必要回歸法律實踐,挖掘逮捕率高位的實質(zhì)根源,將“少捕”中的價值要求轉(zhuǎn)換為法律規(guī)定的具體落實從而向社會輸出。

表6 2018—2020年度無逮捕必要(無社會危險性)而不批準(zhǔn)逮捕情況

三、逮捕要件邊緣化地位成因

任何法律現(xiàn)象的產(chǎn)生與發(fā)展都與制度本身設(shè)置及社會環(huán)境有關(guān)。正如逮捕在現(xiàn)代各國的刑事訴訟中多是指以強制方式使被犯罪嫌疑人到案的一種措施,羈押期限屆滿后即交由司法官員予以審查。而在我國,逮捕除了強制到案的功能以外還會帶來較長時間的羈押。審判前的羈押原本是在萬不得已的情況下才采取的例外措施,并且主要目的是保證嫌疑人或被告人于審判時到庭受審,[7]但在實踐中卻被頻繁適用,對此可以從具體制度與社會環(huán)境兩個方面探尋成因。

(一)逮捕功能雜糅

逮捕主要承擔(dān)保障訴訟順利進(jìn)行和保護(hù)人身、社會安全的兩大功能,但實踐中存在功能偏差情形,影響了逮捕的準(zhǔn)確適用[8]。一方面,逮捕被用作偵查破案的手段。公安機關(guān)在日常行政中肩負(fù)社會治理職能,在一般刑事案件中又要承擔(dān)偵查職責(zé),導(dǎo)致在偵辦案件的過程中,兩種職能一定程度上會相互交織。在降低案件影響與恢復(fù)社會安寧的雙面壓力下,公安機關(guān)需要盡快獲得有罪供述和有力證據(jù)偵破案件,而逮捕犯罪嫌疑人使其處于公安機關(guān)的實際控制下,不僅有利于進(jìn)一步獲取相關(guān)證據(jù),還能迫使犯罪嫌疑人協(xié)助辦案,同時也能夠避免適用非羈押性強制措施可能帶來的嫌犯脫逃等不利后果。出于“理性考慮”,適用逮捕通常成為公安機關(guān)的首要選擇。

另一方面,逮捕被賦予評價功能。我國公檢法機關(guān)內(nèi)部有嚴(yán)格的績效考評機制,使得后一機關(guān)對案件的實體處理結(jié)果直接決定了前一機關(guān)及內(nèi)部人員的考評結(jié)果[9]。“破案率”作為公安機關(guān)的一個重要評價指標(biāo),若檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕,公安機關(guān)常視為已完成絕大多數(shù)的刑事偵查任務(wù),案件成功偵破[10],逮捕與否成為評價偵查人員業(yè)務(wù)完成度的參考因素之一。而對于檢察機關(guān)而言,根據(jù)2010年《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第25條第2款⑤可以看出在案件和證據(jù)都沒有發(fā)生變化的情況下,上級檢察院認(rèn)識不同而糾正后,屬于“錯不捕”。而根據(jù)第26條⑥,檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕后,犯罪嫌疑人未被判處有期徒刑以上刑罰或?qū)Α安贿m宜羈押且無逮捕必要的犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕的”,都只屬于辦案質(zhì)量有缺陷,二者評價明顯不同。長此以往,在可捕可不捕時,為了避免承擔(dān)更大責(zé)任的可能,檢察機關(guān)自然傾向于適用抽象的社會危險性而非考量具體的社會危險性,從而積極選擇批準(zhǔn)逮捕。對于法院而言,由于我國是“流水作業(yè)”式的訴訟構(gòu)造[11],法院對犯罪嫌疑人的具體判決在很大程度上將影響公檢機關(guān)“前期工作”的評價。因此,特別是針對已經(jīng)被批捕的犯罪嫌疑人,法院通常會做出留有余地的判決,逮捕在某種程度上成為有罪判決的預(yù)演。

(二)公眾輿論導(dǎo)向與確證偏見

被害人一方的情緒可能對逮捕適用產(chǎn)生影響,如受到傷害的被害人及其家屬通常主觀情緒激烈,可能會采取涉訴信訪等手段,給檢察機關(guān)施加壓力[12],要求其批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人。在自媒體井噴的時代背景下,公眾通常只是獲取了少量信息,隨后憑借自己的推斷填補了信息空白,用一般的道德標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)來評價司法機關(guān)的具體行為[13],被害人的反應(yīng)通過公眾輿論予以放大,輿論監(jiān)督可能成為輿論判案,二者相結(jié)合將對司法機關(guān)適用逮捕產(chǎn)生較大影響。

打擊犯罪作為偵查機關(guān)的傳統(tǒng)職能,決定其第一要務(wù)是獲取犯罪嫌疑人口供而非洗清嫌疑。刑事錯案的出現(xiàn)表明了偵查機關(guān)在偵查時會受到身份偏見和確證偏見的影響,僅關(guān)注并且選擇性收集相關(guān)有罪證據(jù)而有意或無意忽視無罪證據(jù),特別當(dāng)犯罪嫌疑人具有如外來務(wù)工人員、無穩(wěn)定工作、吸毒人員等特殊身份時,偵查人員主觀上會格外注意[14],并在提請批準(zhǔn)逮捕書中重視對犯罪事實的描述并選擇性附帶說明有社會危險性的內(nèi)容,而通常不提交可能證明無罪的證據(jù)[15]。檢察機關(guān)的審查依據(jù)主要為偵查機關(guān)的案卷材料,片面的證據(jù)和特殊的身份標(biāo)簽可能會強化檢察人員對犯罪嫌疑人的惡感,并且作為控訴機關(guān)的身份定位也會影響檢察官在審查逮捕程序的中立性,使得其較難客觀地對逮捕要件進(jìn)行審查,進(jìn)一步強化偵檢機關(guān)在審查逮捕程序中“視野狹隘”問題。

(三)犯罪嫌疑人權(quán)利救濟(jì)機制匱乏

首先,犯罪嫌疑人只能通過參與訊問的方式或是要求向檢察人員當(dāng)面陳述來主張權(quán)利,但司法實踐中,一方面,由于偵查機關(guān)和檢察機關(guān)對信息的消極處理,導(dǎo)致辯護(hù)律師的知情權(quán)無法受到保障,參與率低[16];另一方面,辯護(hù)律師由于缺乏專業(yè)能力和權(quán)限,與公安機關(guān)實力懸殊,難以深入調(diào)查收集被犯罪嫌疑人社會危險性較低的事實,導(dǎo)致辯護(hù)律師即使發(fā)表意見也很難被檢察機關(guān)采納。其次,我國法律規(guī)定在審查逮捕程序結(jié)束后,犯罪嫌疑人無法對批準(zhǔn)逮捕決定申請救濟(jì),只能申請變更強制措施或羈押必要性審查,但最終的決定權(quán)仍然屬于原先批準(zhǔn)逮捕的檢察機關(guān),法院無權(quán)對羈押必要性進(jìn)行審查。由于沒有明確的立法規(guī)定,書面審查形式因為成本低、效率高而常被檢察機關(guān)適用,缺乏控辯雙方同時參與的司法程序,難以保障審查的準(zhǔn)確性[17]。出于擔(dān)心犯罪嫌疑人解除羈押后造成其他危險導(dǎo)致自身被追究責(zé)任的求穩(wěn)心態(tài),一般都選擇維持原羈押狀態(tài)。由于檢察建議缺乏剛性,縱使檢察機關(guān)認(rèn)為不需要羈押,其也沒有決定權(quán),無法強制公安機關(guān)采納。最后,被羈押的犯罪嫌疑人不服不變更羈押措施決定的,既沒有權(quán)利向上一級檢察機關(guān)申請復(fù)議,也無法向法院申請救濟(jì)。可見檢察機關(guān)在審查逮捕程序中不會受到辯護(hù)方的挑戰(zhàn),在批準(zhǔn)逮捕決定后不會受到司法制約,于是逮捕率居高不下成為不可避免的事實。

四、落實“少捕”的完善路徑

(一)審查逮捕程序與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的融合

刑事訴訟程序順利進(jìn)行有賴于各刑事訴訟制度、環(huán)節(jié)相互銜接。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對逮捕適用的影響不僅體現(xiàn)在《刑事訴訟法》的明文規(guī)定,而且后續(xù)的中央文件⑦和一些地方性文件⑧也予以強調(diào),正如有學(xué)者提出“對于認(rèn)罪認(rèn)罰、沒有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人不予逮捕是從寬的重要體現(xiàn)之一”[18]。因此,梳理二者關(guān)系后,嘗試構(gòu)建以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為基礎(chǔ),社會危險性要件審查為核心的輕罪不捕分層審查模式,具有一定可行性。通過該模式能倒逼偵檢機關(guān)主動提供相關(guān)證據(jù)并詳細(xì)說明犯罪嫌疑人的社會危險性,以保障逮捕適用的合法性與合理性。

輕罪不捕審查模式主要分為三個層次：第一,法定刑三年以下且犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件,偵查機關(guān)不提請批捕,檢察機關(guān)不批準(zhǔn)逮捕,除非有足以排除合理懷疑的證據(jù),經(jīng)檢察聽證和社會危險性說理后可以考慮予以批準(zhǔn)逮捕。從“少捕”的內(nèi)涵可以發(fā)現(xiàn)輕罪和重罪的劃分將直接影響“少捕”的貫徹實施,但由于我國尚未對輕罪和重罪劃分進(jìn)行明確規(guī)定,導(dǎo)致司法實踐和理論界劃分標(biāo)準(zhǔn)不一。筆者認(rèn)為,輕罪不捕審查模式的層次一中對偵檢機關(guān)的限制較大,為了降低不批準(zhǔn)逮捕出現(xiàn)危害的可能性,有必要限縮不捕案件的具體范圍。之所以采用法定刑而非宣告刑劃分輕罪標(biāo)準(zhǔn),主要是因為宣告刑除了受現(xiàn)實中具體罪行的輕重影響外,還要受人身危險性大小以及其他與量刑有關(guān)的法定、酌定情節(jié)的影響,并不必然體現(xiàn)罪行的重輕。[19]法定刑三年以下的案件社會危險性較低,犯罪嫌疑人人身危險性較小,當(dāng)其認(rèn)罪認(rèn)罰后,不適用逮捕符合社會大眾心理預(yù)期。

第二,法定刑三年以下不認(rèn)罪認(rèn)罰和法定刑三年以上但宣告刑判斷為三年以下的犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件,推定其社會危險性較低。前者拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰說明犯罪嫌疑人對定罪量刑有一定異議,但我們不能以此認(rèn)定其態(tài)度不好并形成“抗拒從嚴(yán)”的辦案心態(tài)。由于法定刑三年以下的犯罪構(gòu)成要件較為輕微,可以推定犯罪嫌疑人社會危險性較低。而后者雖然屬于法定刑三年以上,但如果犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰,又有其他量刑從寬情節(jié),足以判斷其宣告刑為三年以下的,也能夠推定為社會危險性較低。但相較層次一,犯罪嫌疑人的主觀惡性和犯罪危害相對較大,為了保障程序順利進(jìn)行和社會安全,偵查機關(guān)仍然要提交有高度蓋然性的社會危險性證據(jù)交由檢察機關(guān)審查,由檢察機關(guān)詳細(xì)說理后可以批準(zhǔn)逮捕。

第三,法定刑三年以上,且基本判斷宣告刑為三年以上的,需偵查機關(guān)提交全面的社會危險性證據(jù),由檢察機關(guān)根據(jù)具體情況審查。這類情況的犯罪嫌疑人一般主觀惡性較大,社會影響較為惡劣,是否適用逮捕需要審慎判斷,因此需要偵查機關(guān)全面提交各類社會危險性證據(jù)由檢察機關(guān)進(jìn)行審查,由檢察機關(guān)詳細(xì)說理后可以批準(zhǔn)逮捕。此外,毒品犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪這四類犯罪為例外,要對社會危險性證據(jù)進(jìn)行特別評估,除非有重大立功表現(xiàn)等其他特殊從寬量刑情節(jié),不能輕易適用“少捕”。

前文數(shù)據(jù)表明,不斷上升的輕罪案件占比是我國難以逆轉(zhuǎn)的犯罪結(jié)構(gòu)趨勢,對于這些案件仍一味適用逮捕,不符合我國社會治理的基本要求。對于輕罪案件的犯罪嫌疑人固然要發(fā)揮刑法的懲罰功能,但更重要的是要改造并促使他們順利回歸社會。況且如今科技發(fā)展迅速,各地有電子手環(huán)、非羈碼、天眼等各種手段作為保障,對這類群體批評教育使其認(rèn)罪認(rèn)罰后,取保候?qū)彽确橇b押性強制措施足以發(fā)揮替代性作用[20]。因此,對不同犯罪案件予以分層,大膽推進(jìn)輕罪不捕審查模式是具有可行性的。

(二)構(gòu)建逮捕適用約束機制

心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn),人們通常不是冷靜和審慎地看待事物,而是習(xí)慣于根據(jù)最初有限的證據(jù)線索倉促得出結(jié)論。[21]為了防止逮捕適用中主觀因素的不當(dāng)影響,有必要進(jìn)一步完善審查逮捕聽證制度與逮捕必要性說理制度,在個案中保障對社會危險性證據(jù)的實質(zhì)審查。如果采取輕罪不捕審查模式,這兩者制度也將更加具有可行性。因為偵檢機關(guān)需要逮捕犯罪嫌疑人時,將會選擇主動提起聽證并進(jìn)行說理,一定程度上避免了二者制度在實踐中由辯護(hù)方提起卻不被檢察機關(guān)采納,從而不能發(fā)揮預(yù)期效果的尷尬境地。

1.多方參與下的審查逮捕程序改造

我國審查逮捕問題的核心并不在于決定主體,而在于“沒有確立司法審查和令狀主義的審批機制”[22],換言之,具有司法性質(zhì)的審查逮捕過程仍以書面審查為主,既無控辯雙方參與,也缺少公正的“裁決者”,形成了行政化審查模式。理應(yīng)具有實質(zhì)性參與權(quán)的辯護(hù)方,在書面化的審查模式中主體地位并未得到重視和保障。[23]為了維護(hù)控辯雙方平等的刑事司法原則,應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)審查逮捕程序訴訟化為總體目標(biāo),先行完善審查逮捕聽證制度,以保障犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的知情權(quán),提供一個有效辯護(hù)的平臺。

在《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》發(fā)布后,審查逮捕聽證盡管取得了一定的法律效果和社會效果,但實踐中仍存在檢察機關(guān)混淆了審查逮捕聽證的功能定位,將社會治理功能置于司法功能之前的問題。[24]在聽證啟動前檢察機關(guān)即已形成初步意向,此程序的運作機能其實更偏重于排除歧義與化解糾紛,[25]而非進(jìn)行具體事實審查,導(dǎo)致審查逮捕聽證走向形式化。

因此,面對審查逮捕聽證形式化危機,檢察機關(guān)應(yīng)以發(fā)揮聽證司法功能為前提,立足“定分”的司法原點,而非簡單地運用權(quán)力壓制、化解矛盾以達(dá)到“止?fàn)帯钡谋硐蟆z察官應(yīng)明確其主持而非主導(dǎo)的角色定位,在保障辯護(hù)方言詞陳述權(quán)利的基礎(chǔ)上,提供清晰的爭議焦點。如一般案件應(yīng)落實到事實認(rèn)定或具體法律適用,最終形成理性溝通的兩造對抗。同時,為了消弭偵訴職能相互遷就帶來的中立性偏移風(fēng)險,確保檢察官恪守客觀中立義務(wù),可以通過適當(dāng)吸納犯罪嫌疑人近親屬、被害人乃至法學(xué)專家、社區(qū)管理者等社會角色參與,既可以通過社會監(jiān)督增強檢察機關(guān)中立性,也能夠進(jìn)一步加強審查逮捕過程的合法性與合理性。為避免因聽證人員范圍較廣導(dǎo)致妨礙偵查的現(xiàn)象可能性,可以考慮借鑒美國審前羈押聽證中的證據(jù)開示制度,調(diào)和正當(dāng)程序原則和偵查秘密原則之間的沖突,即控方可以僅開示部分證據(jù)的部分具體內(nèi)容,也可以僅描述具體證據(jù)之性質(zhì),但不開示這些證據(jù)的具體內(nèi)容,或者結(jié)合上述兩種方式來證明其陳述的事實[26]。

毋庸諱言,在我國現(xiàn)行司法體制下,將批準(zhǔn)逮捕與決定逮捕的權(quán)限統(tǒng)一交由法院行使[27]并不現(xiàn)實。況且只注重職權(quán)行使上的組織調(diào)整,而忽視制度中的程序保障,并不能解決審查逮捕中司法行政化的問題,只有將目光轉(zhuǎn)向如何構(gòu)建具有司法性的審查程序才能真正克服行政化審查的弊端。

2.完善逮捕說理制度

與審查逮捕聽證制度側(cè)重辯護(hù)方有效參與不同,逮捕說理制度是偵檢機關(guān)與控辯雙方及社會大眾的溝通橋梁。通過書面形式將檢察官審查理念具體化,對逮捕要件進(jìn)行規(guī)范性說理和證成,一方面打消犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人對逮捕必要性的疑慮,降低內(nèi)心對抗性;另一方面,對于如民間糾紛等有被害方的輕微刑事犯罪,能夠向被害人解釋和說明最終司法決定的依據(jù)和理由,積極促成雙方刑事和解。

根據(jù)最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院工作文書格式樣本(2020年版)》,批準(zhǔn)逮捕決定書中僅載明批捕時認(rèn)定的罪名及法律條款,無需說明具體理由。[28]若以此為法律依據(jù),會加劇檢察機關(guān)消極說理的現(xiàn)狀,不利于增加審查程序透明度。筆者認(rèn)為完善逮捕說理制度應(yīng)將重構(gòu)批準(zhǔn)逮捕決定書涵蓋內(nèi)容為基點,從兩個方面展開：第一,偵查機關(guān)承擔(dān)基礎(chǔ)性證明和說理責(zé)任。偵查機關(guān)提請批捕時,應(yīng)當(dāng)在《提請批準(zhǔn)逮捕書》中闡明具體的申請理由及事實。即落實到犯罪嫌疑人的犯罪行為、主觀態(tài)度抑或身份不明等具體符合需要逮捕的社會危險性條件,并按事實—原因—為何取保候?qū)彶豢煞乐股鐣ｋU性的邏輯次序予以證明。

第二,檢察機關(guān)承擔(dān)最終的說理責(zé)任。檢察官應(yīng)親自訊問被提請批捕的犯罪嫌疑人,告知提請批捕的相關(guān)理由,聽取其意見,有辯護(hù)人的還應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師意見。在最終批準(zhǔn)逮捕決定書中不僅應(yīng)當(dāng)寫明罪名和量刑情節(jié),更重要的是說明批準(zhǔn)決定是采取何種判定標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)事實依據(jù),形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈條。此外,檢察機關(guān)在發(fā)出《批準(zhǔn)逮捕決定書》時,應(yīng)要求公安機關(guān)在逮捕時出示副本,讓犯罪嫌疑人及其近親屬了解具體情形,減緩抵觸心理。通過對形式化說理現(xiàn)狀的糾偏,能夠有效降低涉檢信訪案件的發(fā)生率,實現(xiàn)審查逮捕程序的法律效果與社會效果相統(tǒng)一。

(三)發(fā)揮典型案例指導(dǎo)作用

2021年最高人民檢察院為貫徹加強對“少捕慎訴慎押”刑事司法政策的宣傳解讀發(fā)布第一批指導(dǎo)案例。這一批的五個指導(dǎo)案例均牢牢把握逮捕要件的審查,落實逮捕必要性,達(dá)到了當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)從嚴(yán)的區(qū)別對待,對全國檢察機關(guān)的辦案理念和具體操作都有顯著的指導(dǎo)意義。因此,有必要圍繞其辦案過程的重點問題和案件特色價值展開探討,解決實務(wù)中的疑慮,從而凝聚司法共識,在實踐中正確貫徹“少捕”。

第一,“少捕”絕非不捕,輕罪案件仍應(yīng)區(qū)分情況、區(qū)別對待,切實明確逮捕必要性。案例一“姜某故意傷害案”中,姜某因鄉(xiāng)間鄰里糾紛,用斧背將被害人打成輕傷,但其認(rèn)罪認(rèn)罰,主動參與化解矛盾,檢察機關(guān)貫徹“少捕”,對其作出不批捕的決定。而案例二“徐某故意傷害案”,犯罪嫌疑人徐某同樣造成被害人輕傷,但其主觀具有明顯過錯,又無認(rèn)罪悔罪表現(xiàn),檢察機關(guān)對此充分評估后依法作出批準(zhǔn)逮捕決定。由此可見,案例一二雖同屬于輕罪案件,但檢察機關(guān)仍應(yīng)綜合考慮犯罪手段、犯罪后果、認(rèn)罪態(tài)度等方面綜合考量,既要充分貫徹輕罪不捕的政策要求,又要避免“矯枉過正”的情形出現(xiàn)。

第二,重罪也可不捕,檢察機關(guān)應(yīng)在審查逮捕程序中準(zhǔn)確把握社會危險性評估。案例三“廖某危害珍貴、瀕危野生動物、非法狩獵案”中,廖某行為構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動物罪,情節(jié)嚴(yán)重,依法應(yīng)被判處5年以上10年以下有期徒刑。按通常的司法觀念,批準(zhǔn)逮捕廖某也并無不妥,但檢察機關(guān)不僅充分審閱公安機關(guān)提供的社會危險性說明,更是通過實地走訪調(diào)查,了解廖某家庭情況,準(zhǔn)確審查其具體社會危險性,最終作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。倘若本案中檢察機關(guān)簡單認(rèn)為重罪等于高社會危險性,將廖某“一捕了之”,可能導(dǎo)致其家庭狀況日趨惡化,引發(fā)更多社會問題,難以實現(xiàn)辦案效果與社會效果相統(tǒng)一。

社會危險性的判斷屬于參照法律規(guī)定的價值判斷,《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》已經(jīng)為檢察機關(guān)提供了一定的文本指引,因此有必要將其類型化區(qū)別,采用不同的判斷方法。從文本可知,社會危險性的判斷主要分為兩類,前者包括“一年內(nèi)曾因故意實施同類違法行為受到行政處罰的”“曾經(jīng)自殺、自殘或者逃跑的”等歷史性事實;后者指“揚言實施新的犯罪的”等進(jìn)行中事實。對于前者,可以考慮適用類似事實證據(jù)規(guī)則[29],假設(shè)犯罪嫌疑人多次實施類似事實,或?qū)嵤┑男袨榫哂心承╋@著特征與文本中情形相符,則可以推定為具有社會危險性。對于后者,則可以通過證明其預(yù)備行為的真實性以證明相關(guān)行為的可能性。如假設(shè)犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度較差,還購置了相關(guān)犯罪工具,那么其言辭與行為在一定程度能夠成為證明“揚言實施新的犯罪”的直接證據(jù)。

第三,公檢機關(guān)協(xié)同發(fā)力,共同落實“少捕”。案例四“韓某等47人詐騙案”與案例五“張某等16人開設(shè)賭場案”均為共同犯罪案件,由于案情復(fù)雜、取證難度大,公安機關(guān)作為偵查主體,自然希望逮捕犯罪嫌疑人以促進(jìn)涉案證據(jù)收集,加快破案進(jìn)程。但檢察機關(guān)主動介入偵查,協(xié)同案件偵破,積極與公安機關(guān)溝通交流,達(dá)成“少捕”共識。作為一項基本刑事政策,僅憑檢察機關(guān)單兵作戰(zhàn),恐難以實現(xiàn)“少捕”的司法效果。針對社會危險性較低,但公安機關(guān)提請批捕的案件,檢察機關(guān)一方面,要發(fā)揮檢察監(jiān)督的具體職能,避免因為報捕錯誤而引發(fā)批捕錯誤。另一方面,應(yīng)充分發(fā)揮“捕訴一體”的便利性,主動與公安機關(guān)溝通,形成司法共識,盡可能減少報捕隨意化的情形。

五、結(jié)語

“少捕”的具體落實程度將影響逮捕制度的未來發(fā)展。在頂層設(shè)計的支持下,通過對社會危險性條件的細(xì)化和強調(diào),規(guī)范了司法人員對逮捕標(biāo)準(zhǔn)的審查判斷,整體逮捕率持續(xù)下降,取得了顯著成果。在“少捕”的理論指導(dǎo)下,偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)在具體審查中形成工作合力,逐步轉(zhuǎn)變自身辦案理念,釋放司法善意,加強非羈押手段的普適化替代。同時我們要避免走向單純降低逮捕率的認(rèn)識誤區(qū),肯定逮捕在懲治犯罪中的有效作用,在實踐中不斷探索建立配套機制,與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相結(jié)合,在提高逮捕質(zhì)量和保障人權(quán)兩大“少捕”目標(biāo)下完善審查逮捕制度。

注釋：

①如最高人民檢察院、公安部關(guān)于《最高人民檢察院、公安部關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定(試行)》第5條至第9條;《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第129條至第133條。

②《刑事訴訟法》第81條第2款：“批準(zhǔn)或者決定逮捕,應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié),認(rèn)罪認(rèn)罰等情況,作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素。”

③2021年全國司法統(tǒng)計公報刑事案件被告人生效判決情況：5年以上至死刑合計151221人,超過3年不滿5年合計104310人,3年以下1年以上合計392667人,不滿1年合計329062人。

④參見《專訪最高檢檢委會副部級專職委員宮鳴：少捕慎訴慎押須堅持寬嚴(yán)相濟(jì)》,最高人民檢察院.https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202203/t20220309_548494.shtml,2022年11月1日訪問。

⑤《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第25條：具有下列情形之一的,屬于錯不捕：(二)對有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批準(zhǔn)逮捕決定后,經(jīng)上一級人民檢察院復(fù)核,在案件事實、證據(jù)無變化的情況下改為批準(zhǔn)逮捕,經(jīng)法院審理判處有期徒刑以上刑罰并已發(fā)生法律效力的。

⑥《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第26條：具有下列情形之一的,屬于辦案質(zhì)量有缺陷：(一)批準(zhǔn)逮捕后,犯罪嫌疑人被依照刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴或者被判處管制、拘役、單處附加刑或者免予刑事處罰的。但符合本標(biāo)準(zhǔn)第五條第六項以及第二十三條有關(guān)依法從寬處理規(guī)定的情形除外;(二)對不適宜羈押且無逮捕必要的犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕的。

⑦2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第19條：人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰作為其是否具有社會危險性的重要考慮因素。

⑧2021年湖北省高級人民法院、湖北省人民檢察院、湖北省公安廳、湖北省國家安全廳、湖北省司法廳聯(lián)合制定了《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施細(xì)則(試行)》第32條：人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰等情況作為其是否具有社會危險性的重要考慮因素。