生產、銷售有毒有害食品罪的司法適用問題研究

+文|熊玥 江西財經大學

生產、銷售有毒有害食品罪是指行為人違反國家食品衛生管理法規，故意將有毒有害的非食品原料摻入生產、銷售的食品中或者明知食品中摻有有毒有害的非食品原料仍然進行銷售的行為。但是在司法實踐中，關于此罪的認定仍然存在很多困難，因此，本文以生產、銷售有毒有害食品罪為研究視角，對該罪在司法適用中的主要疑難問題進行了探討。

1.生產、銷售有毒有害食品罪的構成要件

一個生產、銷售有毒有害食品的行為要構成犯罪，必須符合該罪名的犯罪構成要件。要研究該罪在司法上的適用問題，就必須先明晰它的犯罪構成，我國犯罪構成理論有三階層、四要件等多種體系，但是目前我國實務界主要還是使用四要件犯罪構成體系。因此，本文也使用四要件犯罪構成體系來分析生產、銷售有毒、有害食品罪。

首先，生產、銷售有毒有害食品罪位于《中華人民共和國刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪之中，說明生產、銷售有毒有害食品罪保護的客體主要是社會主義市場正常的經濟秩序。客觀方面是司法實踐中認定犯罪的重要要件。根據法條規定，生產、銷售有毒有害食品罪的客觀方面包括三種行為：在生產的食品中摻入有毒有害的非食品原料的；在銷售的食品中摻入有毒有害的非食品原料的；明知是摻有有毒有害的非食品原料的食品而進行銷售的。那么，食品、非食品原料如何認定，摻入、銷售形式多樣，又該如何判斷，這些都是在司法適用中會遇到的難題。生產、銷售有毒有害食品罪的主體比較簡單，任何普通主體都可以構成該罪。最后，生產、銷售有毒有害食品罪是危險犯，所以其主觀方面只能是故意。

2.生產、銷售有毒有害食品罪司法適用中存在的問題

2.1 食品和有毒有害的非食品原料定義模糊

食品是一個非常寬泛的概念，食品本身就是多種多樣的，但針對哪些才是刑法中生產、銷售有毒有害食品罪要規制的食品類型，法律并沒有一個明確的規定。食品包不包括還未加工的食品原料，還是只能指已經加工好可供人食用的食品？這些問題都是在司法適用中存在爭議的地方。隨著時代的發展，生產技術也在不斷提高，一些新型食品也開始出現，比如，保健品、減肥食品，這些產品是否屬于生產、銷售有毒有害食品罪中所指的食品？這也是司法適用中需要解決的新問題。屬于食品是本罪認定的起點，這是司法主體在司法實踐中需要關注的重點。

關于有毒有害的非食品原料，我國司法解釋只列舉了四種常見類型，但對于沒有規定的類型未予認定，完全憑司法主體自由裁量。而根據有毒、有害的非食品原料的要素去認定，有毒有害如何解釋？有毒有害是否需要達到一定量的程度？非食品原料的范圍又如何界定？這都是司法主體在司法適用中會遇到的問題。

2.2 摻入與銷售行為方式多樣

生產、銷售食品的行為本身并不違法，真正侵犯法益的是在生產的過程中摻入有毒有害的非食品原料的行為。那么，這里的摻入行為是只包括單純的在生產過程中混入有毒有害的非食品原料，還是可以做更廣義的解釋，這就影響了生產、銷售有毒有害食品罪的規制范圍。而關于銷售，現代銷售的方式可以說是多種多樣。捆綁銷售、代銷甚至刷單類虛假銷售，是否也屬于生產、銷售有毒有害食品罪中的銷售行為？如果屬于，犯罪數額又該如何認定？這些問題都值得我們考慮。

2.3 行為人主觀明知認定困難

前面提到生產、銷售有毒有害食品罪的主觀方面是故意，而故意就要求行為人對自己的犯罪行為存在明知。確認行為人實施了生產、銷售有毒有害食品的行為只是客觀方面的認定，要行為人最終承擔刑事責任，還需要認定行為人主觀上對犯罪有明知的故意。但是明知是一種主觀的心理要素，是行為人的一種心理認知。人們很難得知一個人的內心想法，在審判過程中，大多數行為人都會辯解自己不知道生產、銷售了有毒有害的食品，所以司法主體想要認定行為人具有明知顯然有些困難。

3.生產、銷售有毒有害食品罪的司法問題認定

3.1 食品和有毒有害的非食品原料的認定

3.1.1 食品的認定

本文認為我國的食品犯罪形勢比較嚴重，食品的范疇也隨著實踐不斷發展，所以刑法對于食品的認定應當采取廣義的概念，這也符合我國人民群眾對食品安全的要求。首先，對于食品的認定不應當局限于即時的食用性，對一些盡管無法直接被人食用但其最終用途是供人食用的原料也應當認定為食品。比如，行為人給養殖場的雞鴨食用國家禁止的獸藥，在實踐中也有被認定為生產、銷售有毒有害食品罪的案例。這說明司法實踐中是認可將雞鴨魚豬這些食用農產品認定為食品的。這也符合從食品源頭進行預防保護的原則。

其次，要確認保健品是否屬于食品，就需要先區分食品與藥品。《中華人民共和國食品安全法》明確將食品與藥品區別開來，食品和藥品雖然都是從口中進入人類的消化系統，但是藥品的特點在于治療性，其服用是有用法與用量的。而且是藥三分毒，藥品本身是可能具有不良反應的，這都與食品的功能相差甚遠，所以藥品不屬于食品。不過，對于一些具有藥用價值的食品，我們還是將其認定為食品。比如，百合、山藥這些具有很高藥用價值的食品，如果種植者在種植過程中使用禁用農藥，那么可以認定為生產、銷售有毒有害食品罪。當然，如果是單純的中藥藥材，那么還是應當認定為藥品。而保健品雖然有藥品的形式，且具有一定的保健功能，但是并沒有治療疾病的功能，所以保健品不是藥品。保健品和普通人概念中的食品可能不同，但它實際上是將一般食品所具有的物質進行提純、濃縮而形成的純度較高的活性物質，往往具有比普通食品更高的營養價值。比如，魚油就是從深海魚類中提取出來豐富油脂，能夠提升記憶力，保護心血管，但其本質上還是魚類油脂的濃縮物。所以，保健品也屬于食品。

3.1.2 有毒有害的非食品原料認定

關于有毒有害的非食品原料的認定，首先，要明確有毒和有害的含義，有毒是使人的器官或身體機能暫時性或永久性地發生病變，而有害是使人的健康狀況下降，嚴重時會引起疾病。這種有毒有害必須是該非食品原料本身就有毒有害，在被摻入食品之中，被人食用之后又對人體機能造成了一定損害才能認定為生產、銷售有毒有害食品罪。因為有些物質本身雖然有毒有害，但是只要遵循用量標準，就不會對人體造成危害。比如，亞鐵氰化鉀就是我國規定允許使用的食品用抗結劑，通常會被加入食鹽中，防止食鹽結塊。但是這種物質在達到400℃的時候會分解出有毒的物質，不過人們一般不會在400℃的高溫下食用食鹽，所以加入亞鐵氰化鉀并不會使人們的健康受到損害，也就無法構成生產、銷售有毒有害食品罪。

其次，關于非食品原料的界定，主要的爭議點在于食品添加劑是否屬于非食品原料。這又涉及食品原料的范圍，從字面意思上來看，明顯食品原料和非食品原料兩者是互相排斥的概念，屬于食品原料的就不可能同時是非食品原料。有的觀點認為，食品原料包括食品加工中需要添加的配料，食品添加劑本就是食品加工中需要添加的輔助物質，所以食品添加劑應當屬于食品原料，而不是非食品原料。但也有觀點認為，食品原料是用于食品加工的初級產品，應當具有直接食用的功能，如糧、油、糖之類，而食品添加劑并沒有食用功能，只是為了延長食品保質期或者增強食品味道，所以食品添加劑應當屬于非食品原料。

本文贊同第二種觀點，從食品本身的概念來看，食品具有可食用性的核心屬性，而食品添加劑并未此屬性。而且，如果按照第一種觀點，行為人將有毒有害的食品添加劑摻入食品中，使消費者的身體健康受到嚴重損害，就只能構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，量刑就會較生產、銷售有毒有害食品罪更輕，不利于保護食品安全和消費者的健康。所以，將食品添加劑納入非食品原料范圍，用生產、銷售有毒有害食品罪進行規制更為合理。

3.2 摻入和銷售行為的認定

3.2.1 摻入行為的認定

摻入的基本含義是將一種物質加入到另一種物質中，使兩者進行混合。但是隨著實踐中“摻入”行為的方式多樣化，狹義的語義已經無法涵蓋這些新型的“摻入”方式。以司法實踐中常見的地溝油為例，地溝油的生產采用的是吸附、過濾的手段，即排出有毒物質，然后將油析出，它并不是典型的將有毒有害物質加入到食品中去的方式。但是，眾所周知，地溝油會給人的身體造成很大傷害，并且曾經也是轟動全國的事件。所以，司法機關在《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》中，對“摻入”行為做了一個擴大解釋，將地溝油的生產過程也認定為了生產、銷售有毒有害食品罪。所以，我們在司法適用時，可以對“摻入”做適當的擴大解釋，對于食品安全犯罪中出現的浸泡、熏染這些新方式，也可以解釋為“摻入”，從而將其納入生產、銷售有毒、有害食品罪的規制范圍里來。

當然，也有人提出質疑，這樣隨意的擴大解釋是否有類推的嫌疑，本文認為這樣的擴大的解釋完全是合理且有必要的。首先，“摻入”雖然表現為將一種物質加入另一種物質之中，但它的實質其實是兩種物質的混合，正是有毒有害物質與正常食品的混合才使得正常食品具有了危害性。法律本身是具有滯后性的，法律的制定受制于當時的社會認知，但社會是不斷發展的，犯罪的行為手段也是不斷變化的，法律要適應現有的司法實踐，是需要司法人員不斷進行解釋的，而且這種解釋把握了“摻入”的核心本質，并未超越國民預測性之外，是一種合理的法律解釋。

其次，“摻入”行為不僅包括直接摻入，也包括間接摻入，一個食品的生產、銷售并不是只有這一個環節，“摻入”除了直接加入到食品當中，還應當包括加入到與最終生產、銷售的食品有關的其他物質當中。比如，用有毒有害的化肥澆灌植物、向豬飼料中添加瘦肉精等。雖然不是直接將有毒有害物質與食品混合，但其最終還是會使生產加工出來的食品具有危害性，這些食品被人食用后，仍舊會對人們的健康造成威脅。所以，對“摻入”的認定不僅要在行為方式上體現出多樣性，還要延伸到食品制造的各個環節當中。

3.2.2 銷售行為的認定

生產、銷售有毒有害食品罪中有兩處提到了銷售行為，一是行為人在生產、銷售食品的過程中摻入有毒有害的非食品原料；二是行為人銷售明知是摻有有毒有害非食品原料的食品的。第一種行為更偏向于判斷“摻入”行為，第二種則著重認定銷售行為，本文關于銷售行為的認定分析的是第二種情況。

在司法實踐中，常常會遇到將有毒有害食品當作贈品或者將其與普通商品捆綁銷售的行為，要判斷這種行為是否屬于銷售明知是摻有有毒有害非食品原料的食品的行為，主要就需要判斷贈送和捆綁銷售是否屬于該罪規定的銷售行為。首先，我們認為，銷售行為并不包括贈送行為，因為銷售的目的是盈利，而贈送行為是不具有盈利的目的。此外，前文提到本罪的客體是社會主義市場正常的經濟秩序，其保護的法益明顯具有經濟性，所以贈送這種無盈利的行為明顯不在其保護范圍，因為贈送行為不會擾亂經濟秩序，所以贈送行為不應該認定為銷售行為。其次，捆綁銷售是將兩種產品捆綁在一起進行銷售，雖然可能具有優惠定價，但本質上仍是一種營銷手段，捆綁銷售品具有市場價值，破壞了正常的社會主義經濟秩序，應當認定本罪的銷售行為。

3.3 主觀明知的認定

關于刑法上的明知，學界主要有確定說和可能說兩種觀點，“確定說”認為明知一定是確定的知道，也就是行為人明確知道自己所實施的行為，并知道這種行為帶來的危害結果。“可能說”則認為明知還應該包括推定的明知，即結合行為人的其他客觀行為，以及其表現出來的態度傾向，可以推定行為人明知。本文認為根據實踐的經驗，如果采用“確定說”，行為人在辯護中基本都會提出自己對犯罪行為不明知來逃避刑罰，而且這對公訴機關的舉證就提出了更為嚴苛的要求，要求公訴機關要拿出行為人確實知道的有力證據，但實際生活中這些證據是很難獲取的。而如果采取“可能說”，公訴機關就只需要根據現有的充足的證據去推定行為人明知，行為人則需要證明自己不“明知”，也就是舉證責任的倒置。當然公訴機關的這種推定也是需要強有力的證據支撐的，并不是憑空推定，只不過證據的證明力度可以比確定說低。

采取“可能說”的明知要如何認定，單純根據生產、銷售有毒有害食品罪的法條和司法解釋并不能將司法適用中出現的明知的情形全部規定出來，而是需要由法官行使自由裁量權，根據具體情況具體分析。結合司法實踐中的經驗，大概可以從以下幾個方面來推定行為人的明知。首先，是行為人自身的基本情況，包括行為人的職業身份、受教育程度等。如果一個人本身就是長期從事食品經營管理的工作，受教育程度較高，那么他主觀明知的可能性就更高。其次，還可以根據食品的來源，價格和銷售方式來認定。如果行為人對食品的來源支支吾吾，也不能提供合格證、質檢報告等有效證件，或者銷售價格遠遠低于市場價格，銷售地點也是非常隱秘的，那么其主觀明知的可能性也非常高。最后，還可以看行為人以前是否因生產、銷售有毒有害食品已經被被行政或刑事處罰過，有過前科的行為人主觀明知的可能性也相對初犯更高。當然，這些因素應當結合認定，方能更準確地認定行為人的主觀明知。