“飛單”行為構成侵犯商業秘密罪剖析

汪俏蓉 徐國平

一、基本案情

N市某K國際貿易有限公司（以下簡稱“K公司”）于2003年注冊成立，主營各類貨物的進出口業務。歐洲S公司（以下簡稱“S公司”）是K公司的客戶，該公司特定聯系人自2009年起向K公司詢價，于2012年起代表S公司向K公司采購手推車及配件、捆綁帶、篷布、植物架、塑料桌、鐮刀、行李網、扳手、手電筒等各類園林工具產品。

被告人張某于2007年入職K公司，先后擔任業務部門的業務助理、經理等職務，負責客戶S公司的外銷業務和客戶維護工作，后于2018年7月離職。在職期間，被告人張某與K公司簽訂《勞動合同》及《商業秘密保密協議》，約定員工對公司的商業信息負有保密義務及保密的內容范圍。

2014年4月，被告人張某于K公司在職期間注冊成立N市某G國際貿易有限公司（以下簡稱“G公司”），使用K公司的經營信息，自2016年起以G公司名義與S公司及該公司特定聯系人，開展和K公司同類產品的外銷業務。2018年7月被告人張某離職時，擅自將K公司與S公司交易的電子郵件、K公司的采購合同帶至G公司，給所雇人員繼續從事與S公司外銷業務的跟單、采購工作。此外，2018年1月至2019年，被告人張某還通過其他公司向S公司銷售產品。上述過程中，張某的交易對象有且僅有S公司一家。被告人張某未按通知提交其侵權違法所得的證據，權利人K公司因被侵權而減少的銷售量亦無法查明。

經鑒定，K公司主張的《經營信息秘點說明》中與特定客戶相關的特定聯系人及特定電子郵箱、交易歷史、交易金額、交易習慣、客人的需求、客戶的形成與維護的信息，是不為公眾所知悉的經營信息。經審計，2016年至2021年11月，被告人張某以G公司等名義向S公司出口和K公司同類產品，銷售金額達6200多萬元，給K公司造成經濟損失570多萬元。

二、分歧意見

本案在辦理過程中，針對案件定性和數額認定存在諸多分歧。

（一）涉案經營信息的性質

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）刪除了原侵犯商業秘密罪中的關于“商業秘密”的界定條款，即本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。［1］但“商業秘密”的刑法學以及《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的定義要件并未實質變化。本案所涉的經營信息，是否具備“商業秘密”的秘密性、價值性、保密性特征，從而能否認定為本罪中的“商業秘密”，主要產生以下罪與非罪分歧。

1.秘密性。有觀點認為，本案K公司的經營信息不具有秘密性，不屬于特殊的深度信息，也不需要通過創造性勞動或代價才能獲得，不符合商業秘密的非公知性要件。針對鑒定意見認定的具體秘點，該觀點進一步指出：S公司的名稱、地址、電話等聯系信息以及需求均可通過包括互聯網、展銷會等公開渠道檢索獲取；詢價、下單、出貨的交易流程，是外貿行業常見且公開的交易方式；客戶采取交叉報價單方式以獲取更低的報價，故交易價格也不具有秘密性；交易編號不具有秘密性，交易產品在成交后3個月即成為公知信息。第二種觀點認為，鑒定意見確認了K公司的經營信息具有秘密性，該鑒定意見經審查符合證據要求，可以采信。

2.價值性。有觀點基于涉案經營信息的公開性與時效性，以及交易機會不能等同于實際交易、經營信息在公開競價情況下不會帶來競價優勢，否認涉案經營信息的經濟價值，認為K公司與客戶之間的交易以及張某離職后與客戶之間的交易，均不涉及K公司所主張的交易歷史、交易習慣、客戶的形成與維護三方面的經營信息，此三方面的經營信息因其時效性顯著尤其不具有價值性。另一種觀點則認為，經營信息為權利人帶來了經濟利益，具有市場價值性。

3.保密性。有觀點認為K公司自身亦不清楚其經營信息的具體范圍，也未采取明確、有效的保密措施。理由在于：（1）公司與員工簽訂的保密協議不具有明確的指向性，協議所稱的商業秘密信息包括客戶名單、行銷計劃、銷售和采購價格、定價政策、產銷策略等，客戶名單包含客戶名稱、電話，不具有秘密性，其他商業秘密信息均是采購環節的信息，不構成秘點；（2）K公司所稱的保密措施不具有有效性，K公司并未對員工進行過保密培訓，初期使用公共郵箱收發客戶郵件，后期使用vp3郵箱是經張某申請，并非出于保密目的，張某在職時接觸以及離職時交接的內容均未體現公訴機關指控的秘點。另一種觀點認為，K公司通過和員工簽訂保密協議、辦公地點設置門禁等方式采取一定的保密措施，故具備保密性。

（二）個人信賴交易的免責

有觀點認為，被告人張某離職后與 S 公司的交易系客戶基于對張某的個人信賴與私人交往，而張某則是依靠其個人的業務技能、知識經驗、與客戶共同的興趣愛好所形成的友情和個人信賴所積累實現，進而認為張某可以免責、不構成侵犯商業秘密犯罪。

另一種觀點認為，張某根據業務往來與S公司建立的“私人信賴”，仍是以張某在K公司的職務行為作為基礎的，具有違法和違約的雙重性質，不能成為免責的借口。

（三）損失金額認定

《刑法修正案（十一）》對侵犯商業秘密罪作了修改，其中，定罪量刑標準由“給商業秘密的權利人造成重大損失的”“造成特別嚴重后果的”分別調整為“情節嚴重”“情節特別嚴重”，由于《刑法修正案（十一）》尚無相應的司法解釋，本案適用2020年施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》），在這一點上并無爭議。但是，在具體適用《司法解釋（三）》對損失數額的認定進而據以定罪量刑方面，分歧較大。

第一種觀點認為，被告人的行為并未造成K公司的經濟損失。一方面，沒有證據證明K公司與S公司的交易量減少，因此，不能證明張某搶奪了K公司的交易機會。另一方面，兩者的付款條件不同，K公司的付款條件是發貨后30天至90天付款，G公司的付款條件是30%定金、發貨后付尾款，S公司給予G公司更優越的付款條件，體現了S公司對G公司的扶持，K公司交易機會的減少并不能歸責于張某。

第二種觀點認為，未查明權利人K公司減少的銷售量，徑行以侵權產品銷售量和毛利潤計算K公司涉案期間的損失，屬損失計算方法錯誤，且以K公司2009年至2018年7月的產品毛利潤來衡量K公司2019年1月至2021年11月損失，認定不客觀、不公正。

第三種觀點則認為，張某的行為造成權利人競爭優勢降低、交易機會流失進而產生損失。損失的計算，應當考慮其他市場因素以及以侵權為業等情況，保證公平合理。

三、評析意見

筆者認為，關某行為構成侵犯商業秘密罪，主要理由如下：

（一）涉案經營信息的性質認定

K公司的經營信息符合“商業秘密”的特征和要件。

1.秘密性。經營信息秘密性的證明方式不同于技術信息，無法通過檢索查新的方式確定其非公知性，只能通過鑒定機構客觀評價并結合反向排除的方式認定。

本案中，具備相應鑒定資質的首都知識產權服務業協會作出鑒定意見書，依法確認了涉案信息系不為公眾所知悉的經營信息，并對具體秘點進行了逐一分析，明確指出K公司主張的經營信息中與特定客戶即S公司相關的特定聯系人、聯系方式、交易歷史、交易金額、交易習慣、客戶需求等信息，是相互關聯的一組信息，是在針對特定客戶長期經營活動中，根據其具體特點，逐漸積累、完善、總結、歸納而形成，有別于公知的客戶信息及常規性的客戶信息組合，不是所屬領域相關人員普遍知悉和容易獲得的。由此可見，K公司所主張的屬于商業秘密的經營信息不僅僅是客戶名稱、聯系人、聯系方式等一般信息的簡單羅列，僅客戶名稱、地址、聯系方式等簡單客戶信息，當然不屬商業秘密范疇。

K公司將作為交易對象的客戶交由張某及其所在團隊對接、聯系和維護，張某及其所在團隊通過長期與客戶聯系溝通，不僅掌握了客戶的基本信息，還可以進一步了解包括客戶需求以及對產品質量、價格、交易習慣等方面的特殊要求和特定信息，這些信息是K公司通過長期與客戶溝通、交易而形成，具有獨特性，K公司與S公司的郵件內容、報關材料等客觀證據也反映了上述信息的形成過程。這些經營信息均系張某在K公司任職期間形成，需要付出一定的代價才能獲得，其權屬當屬K公司所有。

雖然S公司的聯系人、電話、傳真、郵箱等信息均可以通過網絡或展銷會公開查詢到，但上述信息僅涉及S公司的總經理名字、公司簡介以及該公司網站展示的部分商品名稱、價格等，上述信息僅系公司的一般的商業宣傳行為，如前所述，其當然不屬商業秘密范疇。僅憑上述公開宣傳信息，而不了解客戶具體業務聯系人、聯系郵箱、客戶交易歷史、交易習慣、客戶具體需要等關鍵信息，不可能達成實際交易。同樣，S公司采購產品后銷售給同行業的另一家公司，但該另一家公司公開銷售的產品型號及價格不可能等同于S公司的采購需求及交易價格，亦不能證明其銷售的產品均來源于S公司，不能據此否定K公司經營信息的秘密性。

客戶交叉報價的行業習慣，只是客戶為了取得更低報價的一種商業手段，而報價也不能等同于產品的成交價格，不能由交叉和公開報價推斷得出經營信息的公開性。事實上，被告人張某既沒有同時也不可能從公開渠道獲取到S公司成交的關鍵信息，相反，出于司法辦案需要，偵查機關經向海關調取，才取得G公司以及其他公司向S公司銷售產品的出口申報記錄，無法從公開渠道獲得供應商與S公司的具體交易內容。因此，S公司在中國向供應商采購產品的類型、交易價格、交易歷史不屬于公知信息。

2.價值性。如鑒定意見所述，涉案經營信息是由特定聯系人、聯系方式、交易歷史、交易金額、交易習慣、客戶需求等組成的相互關聯的一組信息，特定客戶的綜合信息是通過長期、穩定交易所形成，能為權利人帶來競爭優勢，具有商業價值。從實際來看，K公司通過長期與S公司交易，創造了較高的業務額，而張某利用該經營信息與S公司交易，僅5年時間，出口銷售金額就高達6000余萬元，足見該經營信息具有經濟價值。

雖然實際成交與經營信息沒有一一對應，張某交易產品與K公司交易產品存在產品質量等差異，筆者認為，涉案經營信息相對穩定，具體的產品質量標準與成交價格隨市場更迭發生變化，是常見的經濟現象。考慮到產品單價受市場影響，不作為單獨比對項，同類產品檢測標準變化、尺寸差異不影響對涉案經營信息的實質性使用。在案證據證實，張某與 S 公司交易過程中涉及的聯系人及其聯系郵箱、客戶需求、交易產品類型與K公司的涉案經營信息相同，K公司與 S 公司在同類產品交易過程中形成深度交易信息，仍會為張某提供競爭優勢，足以認定被告人張某使用了K公司有價值的涉案經營信息。

3.保密性。在案證據證實，K公司制定的員工手冊、反舞弊與舉報制度等文件，明確規定了保守商業秘密義務、泄露公司商業秘密的懲處措施等；K公司與張某簽訂的勞動合同中，有專章約定了商業秘密和競業禁止，明確約定員工在職及離職后保守公司商業秘密、不得擅自使用商業信息秘密；與張某簽訂的保密協議對公司商業秘密的內容和范圍、保密義務的內容、交還保密材料、保密協議的期限、保密費的數額及其支付方式、違約責任等內容進行了詳細約定；K公司還對與S公司聯系的郵箱及其登錄人員范圍進行了限定并設置了權限。上述保密措施明確指向客戶的電子郵件、客戶名單、銷售環節的價格和策略，而電子郵件、外銷合同電子版本、出貨清單是可以顯示客戶聯系人、聯系方式、交易產品類型、價格、交易量、付款條件等信息的載體，且上述保密措施指向的信息與K公司主張的經營信息相符，被告人張某對涉案經營信息負有保密義務。上述事實、證據足以證實K公司對涉案經營信息具有明確的保密意愿，并采取了必要的保密措施。

（二）個人信賴交易的免責

筆者認為張某與S公司的交易，繞開了K公司，不能認定為S公司給予其的個人信賴。

1.張某與K公司簽訂的勞動合同約定，張某在K公司任職期間，所得的知識產權和與知識產權相關的權益以及因工作關系持有的所有文件、資料等，均歸K公司所有。張某與S公司及其聯系人進行接洽、溝通，系K公司分配的工作內容，張某使用K公司提供的客戶信息與客戶進行溝通，系其正常的履職行為。S公司在張某自K公司離職后仍然和K公司進行長期的合作，也從側面說明S公司并非只認張某一個業務員，而是基于利潤的多少選擇交易伙伴。案卷所附的2009年期間S公司與K公司的電子郵件，亦顯示其對K公司關于車輪的報價不滿意并給出其目標價格，結合S公司交叉報價以獲取更低的成交價格的事實可知，價格才是促成交易的重要因素。

2.本案不適用《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《審理規定》）相關免責條款。根據《審理規定》第2條第2款，“客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權利人的商業秘密”。首先，該司法解釋規定“能夠證明客戶自愿選擇與該員工或該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權利人的商業秘密”，其適用的前提條件是“員工離職后”。本案中，張某成立G公司時尚未從K公司離職，其繞過K公司、以G公司名義與S公司進行交易的行為亦發生在K公司任職期間，而非發生在其離職后，故張某的行為不符合適用上述規定的情形。其次，張某與K公司簽訂的勞動合同明確約定，無論乙方（指張某）因何種原因離職，均承擔如同在職期間一樣的保密義務和不擅自使用有關秘密信息的義務，且不得與甲方（指K公司）和甲方關聯企業的任何客戶聯系（含客戶主動聯系乙方）。否則，視為乙方侵害甲方的經營秘密……依照該約定，張某離職后，即便系客戶主動聯系張某，其行為亦屬于侵犯K公司經營秘密的行為。最后，張某在K公司任職期間依照勞動合同享受K公司提供的勞動報酬和福利待遇，其本應為K公司履職盡責，但其卻私下另立公司，將K公司的客戶轉為與其另立的公司進行交易，減少了該客戶與K公司交易的機會，給K公司造成巨額損失。其行為既違反了其與K公司所簽勞動合同、保密協議的約定以及K公司相關制度的規定，也違背了作為員工最基本的職業操守。

（三）損失金額認定

知識產權侵權案件損失認定的方式主要是權利人受到的實際損失、侵權人的違法所得。因本案張某并未按照行政和司法機關的通知要求，提交其與S公司交易所獲得的違法所得的證據，故以權利人受到的損失認定本案損失金額。

根據《司法解釋（三）》第5條第1款第3項規定，違反約定、權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的，損失數額可以根據權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定；該條第2款還規定，權利人因被侵權造成銷售利潤的損失，采取遞進補位方式確定，即首先可以根據權利人因被侵權造成銷售量減少的總數乘以權利人每件產品的合理利潤確定；其次銷售量減少的總數無法確定的，可以根據侵權產品銷量乘以權利人每件產品的合理利潤確定。

本案中，張某違反約定及權利人有關保守商業秘密要求，使用K公司的經營信息與S公司進行交易，對權利人造成的損失即減少了其與S公司交易的機會，但考慮到其交易量的減少還可能存在涉案侵權行為以外的其他市場因素，故無法準確確定K公司因被侵權造成銷售量減少的總數。因此，按照《司法解釋（三）》規定的計算方法的先后次序，K公司因被侵權造成的營業利潤的損失，可根據張某與S公司的交易數量乘以K公司產品的合理利潤確定。

關于K公司產品的合理利潤，審計機構對K公司與S公司交易產品的報關單、合同、出口發票、收匯記錄、采購發票、退稅明細以及其他費用等財務數據資料按照產品的名稱分別計算了商品的利潤率，再根據張某與S公司每種產品的交易金額，根據其出口報關單證等證據計算其出口相關產品的收入乘以K公司出口同類產品的利潤率計算損失數額，該計算方式系較為客觀的認定方式。

此外，參考其他領域司法解釋，前述認定也具有合理性。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（已失效）第17條第1款規定侵犯商業秘密行為的損害賠償額可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第14條第2款規定了侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。本案中張某無論是在職期間還是離職后，均利用K公司的經營信息與S公司進行交易，且其交易對象有且僅有S公司一家，故可以認定張某系以侵權為業，因此以K公司交易商品的毛利潤作為銷售利潤來計算損失并無不當。

從利潤計算的參考年份來看，審計報告以K公司案發前的前十年的平均年利潤作為參考（而非案發時或訴訟時的平均利潤），由于存在物價上漲、貨幣通脹等因素，實際上已經屬于就低認定、有利被告人，因而相對客觀和公平。

綜上，K公司與G公司的經營范圍基本相同，雖具體成交的產品類型、質量、價格、付款方式等方面存在差異，但本質上仍屬于同類競爭，且使用了K公司的經營信息而達成交易，從而對K公司造成了損失。2023年1月30日，N市Y區法院一審判決被告人張某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑4年，并處罰金人民幣400萬元。被告人張某提出上訴。N市中級人民法院審理后裁定駁回上訴、維持原判。