行政違法行為檢察監督的構造

楊建順

摘 要：行政違法行為檢察監督是一個新課題。推進行政違法行為檢察監督，應當明確相關依據的具體要求，搞清楚行政行為及行政違法行為的內在邏輯，把握好相關原則。可以先從行政訴訟法第70條規定的研析入手，掌握行政行為的瑕疵及其后果，把握好行政法基本原則。黨的十八屆四中全會精準揭示了檢察機關對行政機關違法的行為進行監督的內容、方式和程序要求。檢察機關要督促行政機關糾正違法，既要堅持違法必究的原則，又要做到“違法不一定糾”；既要親自督促被建議單位落地落實整改，又要促成各相關主體依法依規有效履職的合法規范運營機制。

關鍵詞：行政違法行為 檢察建議 檢察行政公益訴訟 合法規范運營 行政檢察制度

行政行為的監督主要靠行政自身的規制。“在憲法所規定的國民主權之下，行政權的本來的歸屬者是國民。”［1］行政機關推進依法行政，應當堅持以人民為中心的發展思想，推進全過程民主，堅持參與型行政理念［2］，在PDCA （plan，do，check，action）循環過程［3］中不斷增強人民群眾的獲得感、幸福感、安全感。而檢察機關對行政違法行為進行監督，存在著依據不充分、欠缺直接且全面的法律依據，監督范圍不統一、邊界與范圍不清，線索渠道不暢通，相關制度機制不健全，法治化程度有待提高等問題。［4］這是擺在理論界和實務界面前的共同課題。破解這些課題，應當關注相關法規范，而行政法賴以存在的法規范是各部門法之首［5］，且分散于許多單行法律法規規章之中。可以從研析行政訴訟法第70條規定入手，剖析其邏輯構造，科學把握行政違法行為的構成要素。

一、從行政違法行為檢察監督的依據看其構造

根據黨的十八屆四中全會精神，各地檢察機關探索開展行政違法行為檢察監督工作，取得了一定工作成效。雖說修訂后的《人民檢察院組織法》刪去了修訂草案中有關行政違法行為檢察監督的條款，引發行政違法行為監督弱化等問題［6］，但是，行政違法行為檢察監督既有政治和政策基礎，亦有法律依據，業已形成獨特構造。

（一）行政違法行為檢察監督的政策基礎和路徑選擇

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《全面依法治國決定》）指出：“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正。”該決策精準揭示了對行政機關違法的行為進行檢察監督的內容、方式和程序要求。

1.關于“檢察機關在履行職責中”。這體現了對檢察機關的保護，意味著檢察機關在履行其他職責的過程中，附帶展開對行政違法行為監督即可。現實中有的檢察機關積極拓展案源［7］，其精神可嘉，做法不可取。

2.關于“發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為”。這是監督內容：違法行使職權的積極作為；違法不行使職權的不作為。對于這兩者進行判斷，有時候需要有相應的專業支持，應當格外慎重。因為行使職權或者不行使職權是一種客觀存在，而判斷其是否違法則需要對照相關法規范。

3. 關于“應該督促其糾正”。這是監督的效果和目的，體現了對檢察機關的期待——只要在履職中發現了，就“應該”督促其糾正。然而，行政法的精髓在于裁量［8］，亦即行政的精髓在于裁量。檢察監督應當尊重行政裁量，而不應當簡單地“督促其糾正”。要守好邊界，謹防越權，“應圍繞行政執法違法展開，不宜介入解決糾紛違法和制定規范違法”［9］。“沒有調查，沒有發言權”“調查就是解決問題”［10］。檢察機關應當注重調查研究，抓好信息和證據的收集和管理，扎實推進法規范的適用，充分且有實效地運用檢察建議等手段，督促其糾正，確保法益的實現。

（二）行政違法行為檢察監督的法律依據

行政訴訟法第25條第4款不是對《全面依法治國決定》前述內容的簡單轉述，而是進一步明確了方式和手段，確立了以檢察建議為主要手段、以檢察行政公益訴訟為輔助手段或者保障手段的行政檢察監督制度。該款限定了主體標準，為“行政機關”添加了“負有監督管理職責的”；確認了行為標準，“違法行使職權或者不作為”；添加了結果標準，“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”。這三者都具備了，檢察機關便可以啟動行政檢察監督權。檢察建議不奏效的，依法提起檢察行政公益訴訟。

（三）最高檢的貫徹落實

中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》明確要求：“檢察機關對在履行職責中發現的行政違法行為進行監督，行政機關應當積極配合。”這就有力支持了檢察機關推進行政違法行為監督工作，揭示了確保檢察監督實效性的路徑和目標。

《最高人民檢察院關于貫徹落實〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》，就“建立對履行職責中發現的違法行政行為的監督糾正制度”和“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”作出規定，要求從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機制等入手，逐步完善監督的方式、手段和程序，及時提出建議并督促行政機關糾正；要逐步規范和完善檢察機關提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關法律規定，加強對公共利益的保護力度。

（四） 黨中央意見的指引

《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》對行政檢察工作提出了新要求，為行政違法行為檢察監督奠定了堅實的政治基礎。進一步明確了手段和方式：“可以依照法律規定制發檢察建議等督促其糾正”。對檢察機關進一步提出要求：“在履行法律監督職責中開展行政爭議實質性化解工作，促進案結事了。”要建立公益訴訟檢察與行政執法信息共享機制，加大重點領域公益訴訟案件辦理力度；積極穩妥拓展公益訴訟案件范圍，探索辦理重要領域公益損害案件，總結實踐經驗，完善相關立法。

二、行政違法行為檢察監督的切入點

（一）從法規范看行政違法行為檢察監督的客體

行政訴訟法第70條是這樣規定的：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據不足的；（二）適用法律、法規錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當的。”

將該條列出的上述6項作為判斷行政違法行為的標準，進行規范解釋，則檢察機關對行政違法行為進行判斷的難題就迎刃而解了。不過，行政的行為形式多樣，內容浩瀚，所涉及領域特別廣泛，還須結合實際情況，根據具體的法規范，有針對性地展開對行政違法行為監督。只要確認其中1項該當，則該行為的違法性便確定無疑了。

其中的超越職權和濫用職權，有時候不太好區分。超越職權包括錯位和越位兩種情形。錯位表現為無權限和事務越權；越位表現為級別越權和地域越權。［11］除了無權限純屬于超越職權的情形之外，其他3種越權情形都有可能被歸類為濫用職權的范疇。在日本行政法上，把濫用職權和超越職權放在一起來討論［12］，很容易區分的時候就加以區分，不容易區分的時候就合在一起。這樣的概念混用可能更有利于實踐中確認行政違法性。

明顯不當的，是指不必借助于專家學者的論證，通常的人一看就能夠認識到其不適當的情形。原行政訴訟法曾在第54條作出規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”新法將其拓展至行政行為“明顯不當的”，法院“判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為”。這為檢察機關對行政違法行為行使監督權的范圍和程度提供了重要參考。

（二）正確認識行政行為的瑕疵及其后果

檢察機關對行政違法行為的直接監督已經成為行政檢察改革中的一項重要制度安排。［13］對于行政違法行為，既要堅持違法必究的原則，又要遵循“違法不一定糾”的規律。行政行為的瑕疵及其后果的理論［14］有助于更好理解這個問題。

1.有瑕疵的行政行為具有公定力。有瑕疵的行政行為分為違法行政行為和不當行政行為。有瑕疵的行政行為也具有公定力，在有權機關予以撤銷、變更或者廢止前，都具有合法有效的推定效力，即便自己認為該行政行為違法，也要先服從之。要確立相應的機制、程序和規則，統一讓權力機關、行政機關或者司法機關來判斷，根據國家和社會公共利益，正式認定其為違法或者不當，決定予以撤銷、變更或者廢止。這樣，才能逐步走向良法善治，實現法治最終目標。例如，勞教制度的存廢曾經備受爭議。［15］行政處罰法和立法法確立了限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律設定的規則，并強調不得授權國務院根據實際需要先制定行政法規。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“廢止勞動教養制度”，全國人大常委會通過《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》，宣布廢止勞動教養制度，同時還宣布對正在被依法執行勞教的人員解除勞教，剩余期限不再執行。至此，在中國實施了近60年、廣受關注和爭議的勞教制度才正式廢止。除了行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形可以歸于無效［16］之外，有瑕疵的行政行為大多是可以撤銷、撤回或者適用補正和轉換程序的。有瑕疵的行政行為的效力問題，可求助于有權機關（行政復議機關和法院）作出判斷。

2.有瑕疵行政行為的撤銷。行政行為的撤銷，是指有效成立的行政行為，經有權的行政機關或者法院，以其成立存在瑕疵為理由，依法定程序作出決定或者判決，使其從成立時起就喪失法律效力。撤銷的效力以溯及既往為原則，但是，根據行政訴訟法第74條第1款規定，撤銷行政行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；或者行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。建筑許可和拆除決定都涉及諸多利害關系，該類行政行為的撤銷需要扎實進行利益均衡裁量。例如，被稱為“西子湖畔第一高樓”的建筑物，按照設計壽命至少可使用100年，卻僅使用了13年便被爆破拆除。據說該樓在建設時已備受爭議，被認為其建造對西湖整體景觀造成了破壞。［17］然而，將其爆破拆除，看似恢復原狀，卻無法抹平其對該樓周邊13年來所形成的新經濟生活圈及諸多利害關系的破壞。因此，即便效力得以維持，違法者依然應當承擔責任。正如法諺所云：任何人不得從其違法行為中獲利。如《中華人民共和國城鄉規劃法》第64條規定，對于違法建設，由行政機關責令停止建設；限期改正，處以罰款；限期拆除，沒收實物或者違法收入，可以并處罰款。

3.有瑕疵行政行為的補正和轉換。有瑕疵行政行為的補正，是指行政行為作出后，進行追加、補充其所欠缺的要件，從而消除其成立時存在的程序及形式方面的輕微瑕疵，實現瑕疵的治愈，從而成為一個合法的行政行為。例如行政行為應附理由說明而未附，補充理由說明即屬于有瑕疵行政行為的補正。有瑕疵行政行為的轉換，是指某種行政行為在成立時存在瑕疵，但是，作為另外一個行政行為來看，卻滿足了合法的要件，便將該行政行為視為另外一個行政行為來維持其效力。為了維護依法行政和程序公正的原理，只有在例外的情況下才能允許有瑕疵行政行為的補正和轉換。這是一個利益衡量的問題。

4.行政行為的撤回。行政行為的撤回，也稱為行政行為的廢止，是指行政行為在成立時并無瑕疵，有權機關根據事后的情況變化，解除行政行為的效力。為了維護既成法律秩序，基于信賴保護的原則，必須對撤回權加以一定的限制。例如行政許可法第8條第2款規定：“行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”

三、把握好行政法基本原則

黨的二十大報告指出，要“扎實推進依法行政”。把握好行政法基本原則，完善行政違法行為檢察監督，是扎實推進依法行政的內在要求和重要保障。

（一）堅持合法性原則

所謂合法性原則，又稱“依法行政原則”，是現代各法治國家所普遍采用的根本原則之一。不過，各國對該原則的表述有所不同，我國也有不同理解。國務院《全面推進依法行政實施綱要》規定的“合法行政”，為理解合法性原則提供了重要參考——行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。黨中央《全面依法治國決定》也有相關規定：“行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。”

比較上述兩個綱領性文件，后者沒有將“規章”列入“法”的范疇。而“規章”在立法法和行政訴訟法上都是被作為“法”來定位的。在推進行政違法行為檢察監督之際，應當注意正確把握“法”的范疇。

《全面依法治國決定》為處理好改革與法的關系提供了指引：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止。”《中華人民共和國行政許可法》第4條規定了權限、范圍、條件和程序4要素，為合法性判定提供了重要參考。

（二）堅持合理性原則

合理性原則，也稱適當性原則，有多種理解。國務院《全面推進依法行政實施綱要》關于“合理行政”的表述較好歸納了該原則的內容，是指“行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式”。

（三）堅持公開原則

公開原則，作為行政法基本原則，其與合法性原則和合理性原則有所不同。其自身不是目的，而是保障性的原則，是為了確保合法性原則和合理性原則得以貫徹落實為目的的原則。該原則要求行政的行為或者活動的依據、過程和結果應當公開，涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的除外；行政的行為或者活動，應當注意聽取各有關方面的意見，并切實履行說明理由的責任。

貫徹公開原則需要格外注意處理好與隱私保護的關系。例如，行政處罰決定的公開，一般認為是理所當然的，且法律也給予肯定性規定。行政處罰法第48條：“具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開。”“公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的，行政機關應當在三日內撤回行政處罰決定信息并公開說明理由。”如此規定看似沒有問題，但將其適用于具體案件時，往往會由于行政處罰以外的諸多因素共同作用，使得其社會效果備受爭議。行政違法行為檢察監督應當在做好風險評估的基礎上堅持和推進公開原則。

黨的二十大報告指出：要 “努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。……加強檢察機關法律監督工作。完善公益訴訟制度。”［18］發揮檢察建議在行政違法行為檢察監督中的作用，是落實好這一艱巨而光榮任務的題中之義。檢察機關應當以習近平新時代中國特色社會主義思想為指引，依法扎實推進相關工作，不僅要由檢察機關督促被建議單位落地落實整改，而且要促成各相關主體合法規范運營機制的建立和完善。檢察機關自身資源不足，需要去調配資源，包括向黨委、人大等報告，向法院、行政機關和其他單位通報，以促成各方主體合法規范運營。［19］鑒于這樣調配各種資源具有不確定性，要形成合法規范化運營機制，須以法規范為依據，確立被建議單位予以配合的義務［20］，使其成為各相關主體的共同遵循。