自甘風險的適用條件研究

劉子碩

青島科技大學，山東 青島 266061

一、“存在一定風險的文體活動”的界定

在社會生活中，文體活動的種類紛繁蕪雜，但是并不是所有的文體活動都可以被認定為《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中所表述的存在一定風險的文體活動，根據(jù)法律解釋方法中的文義解釋，可以了解到符合自甘風險的文體活動首先是要具備一定的風險，這種風險轉移到體育活動方面主要表現(xiàn)為：要求體育活動本身必須存在不可避免的對抗性，且這種對抗性會對身體造成潛在的損害；同時還可能涉及間接參與體育活動所導致的人身損害，以及較為特殊的戶外活動中自然環(huán)境所固有的風險。通過套用這種標準去在眾多的文體活動中縮小范圍，以及通過對中國裁判文書網(wǎng)中涉及自甘風險制度的案例研究，筆者發(fā)現(xiàn)適用了自甘風險制度的文體活動可以總結為以下三種。

第一，直接參與存在不可避免的身體對抗的運動。即受害人以“運動員”的身份去直接參與有風險的體育活動。具體地說就是指在相同場地參與體育活動的運動員，由于該體育運動本身所必須引發(fā)的對抗而受到了其他運動員所造成的傷害。例如：籃球、橄欖球、足球、冰球具有較強對抗性的“大球類”項目，抑或是拳擊、綜合格斗、散打、巴西柔術等搏擊類項目，民間廣為流行的腕力角力也屬于此類范疇［1］。這些運動的共性在于：運動所帶來的身體對抗本身就是這些運動的看點以及存在的意義，運動所潛在的風險是由運動員所概括性預見的。參與此類文體活動也是最為社會所了解的自甘風險，參與這些運動所引發(fā)的損害乃是自甘風險已經(jīng)成為社會的共識。例如，人們在打籃球中由于被他人踩到腳面而受傷，會認為是自己倒霉，而不是選擇去要求加害人賠償。

第二，間接參與文體活動而遭受損害。即受害人以“觀眾”的身份去間接參與有風險的文體活動。這里最著名的案例是美國棒球擊傷女士案，即在美國舉辦的一場棒球比賽中，一名女士被棒球砸到受傷，最終法院認定其為自甘風險［2］。需要注意的是，作為觀眾參與這種文體活動所遭受的風險，一是應當是體育活動本身所能預見的風險，例如在觀賽中遭遇場上運動員的故意毆打顯然就不是可以預見的風險。二是應當是超出管理者以及經(jīng)營者的注意義務的風險。正如美國棒球擊傷女士案中，由于在美國的棒球文化中，獲取比賽棒球是很有意義的一件事，因此主辦方會給觀眾提供有保護措施的位置，以及沒有保護措施但有機會獲取比賽棒球的位置供其任意選擇，可見管理者已經(jīng)盡到了注意義務，女士坐在沒有保護措施的位置被擊傷是超出其注意義務的，而在觀看棒球比賽中遭受棒球擊打也是該體育運動中可以預見的風險，因此該案法院認定其適用自甘風險。反之，管理者應當承擔侵權責任，不構成自甘風險。

第三，戶外探險旅游類運動。主要包括戶外徒步，攀登，騎馬等。既包括旅游團中游客自愿參與的存在潛在危險的活動，也包括參加“AA制”自助式戶外探險旅游等活動中。前者與后者的區(qū)別在于后者活動本身就是帶有潛在危險的，而并不是活動中某一個項目存在危險。此類自助式戶外活動從參加人員、自由程度、出資方式、活動的具體管理形式等方面分析，具有人員無隸屬關系且自由組合、平等自愿、平等出資、自我管理、不涉及經(jīng)營或營利的特征①劉某、陳某乙等與陳崎生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書（2015）嘉南民初字第285 號。。這類活動與前兩種活動最大的區(qū)別就是損害來自“天災”而不是“人禍”。這種“天災”雖然不能歸咎于參與者本身的行為，但是參與者的某些行為與受害人所受到的自然傷害存在因果關系。例如：旅游團隊向導帶錯路導致團隊迷路，在登山中登山隊長對山頂?shù)奶鞖鉅顩r進行誤判導致團隊被困山頂?shù)取Ｓ捎趨⑴c人這些錯誤的判斷，導致受害人受到了來自自然環(huán)境的傷害，從廣義上講也可以理解為受害人由于參與人的行為受到了傷害。

筆者認為，采取這三種分類方式，可以囊括社會生活中絕大多數(shù)適用自甘風險的情形。在《民法典》中，由于對存在一定風險的文體活動定義較為簡單，因此在司法實踐中，不同法官對于風險活動的認定也不同，可能會導致同案不同判的情況發(fā)生，造成法律適用混亂。因此采取一個標準，在審理案件中如果發(fā)現(xiàn)符合標準的情形，可以先考慮適用自甘風險制度，然后對其行為本身進行深入分析，確認其加害人的行為是否有超過自甘風險的限制，無論是對于提高司法效率，還是確保司法公平都有著積極的作用。可類比刑法中的三階層理論來判斷犯罪行為，該標準與刑法犯罪論中三階層中的該當性對應，即判斷案情是否符合自甘風險的構成要件。

二、對行為人行為限度的認定

另一個在司法實務中界定自甘風險的難點在于如何判斷加害人行為是否過限，若加害人的行為沒有超出必要的限制，其他有關自甘風險的構成要件也成就，那么適用自甘風險制度，自不待言。相反，如果加害人的行為超出了限制，則需承擔侵權責任。《民法典》第一千一百七十六條的但書中，對于自甘風險制度中的加害人行為限制問題作出了如下表述：“但是，其他參加者對損害發(fā)生有故意或者重大過失的除外”，這是從主觀心態(tài)的角度去對加害人的免責進行限制。可是在司法實務中，判斷當事人的主觀心態(tài)一直是一個較為困難的問題，眾所周知，絕大多數(shù)的加害人都會表示自己對于損害結果的發(fā)生不是故意的，因此法院只能通過其他間接的方式或證據(jù)去推定加害人的主觀心態(tài)。《民法典》僅僅規(guī)定了什么樣的主觀心態(tài)可以排除自甘風險，卻沒有規(guī)定如何推定這種主觀心態(tài)。因此針對加害人行為界限進行理論研究，從而確定一個相對穩(wěn)定與普適性的標準，對于自甘風險的適用就顯得尤為重要。

自甘風險中的加害人行為限度問題主要集中于當事人直接參加的對抗性運動受到傷害，間接參加文體活動受到傷害的情況。由于在戶外運動中受到的傷害主要來源于自然界，加害人并不存在直接的侵害行為，在此便不做研究，本文將重點針對前兩種自甘風險的情況進行論述。

（一）直接參與對抗性運動中加害人行為的限度

在直接參與的對抗性運動中，如何界定加害人的行為，學界早期最著名的觀點之一是“犯規(guī)即過限說”。這種觀點機械地認為，只要加害人造成損害后果的行為，其本身是違反當事人參與的運動規(guī)則時，那么加害人不得以自甘風險作為抗辯事由，應當承擔侵權責任。這種觀點是法官對于競技類體育的認識不足所導致的。在與業(yè)余籃球比賽有關的侵權案件中存在這么一種極具代表性的情況，防守隊員在一次防守中采取了犯規(guī)的方式導致進攻球員受傷，進攻方球員以侵權為由將防守方球員訴至法院，要求其承擔侵權責任，法院往往會以防守方球員對進攻方球員的侵害行為屬于籃球規(guī)則里的犯規(guī)行為為由，判決防守方球員承擔侵權責任。對于參與籃球比賽的運動員來說，為了完成一次防守或是一次進攻，一定會造成或多或少的身體接觸，由于這種防守所引發(fā)的犯規(guī)行為，與民法中的“過錯行為”不能相提并論，要求一名運動員在高度緊張與劇烈對抗的情況下，還要盡到避免對手受傷的注意義務，顯然太過于嚴苛，這也與籃球這項運動所鼓勵的對抗精神背道而馳，要是所有運動員都因害怕使對手受傷而畏手畏腳，那么籃球比賽的觀賞性也失去了意義。況且，規(guī)則本身便制定了對于這種行為的處罰措施，例如：犯規(guī)次數(shù)過多隊員喪失比賽資格，特殊犯規(guī)需要兩罰一擲等。在選手已經(jīng)受到了規(guī)則處罰的前提下，再追究其法律責任是不合適的。

筆者認為，“犯規(guī)即過限說”雖然本身不適合作為加害人行為限度認定的標準，但是也為我們提供了一個思路，那就是規(guī)則的地位與作用。體育運動中的規(guī)則出現(xiàn)，一是為了維持賽場的秩序確保公平競爭，二是為了保護參賽選手的身體健康。與此同時作為一個合格的一般運動參與者，對于其參與的運動的規(guī)則以及運動造成的風險，應當有著概括性的了解。規(guī)則中認定犯規(guī)的行為，均是可能對選手的身體健康造成傷害的行為，這種傷害本身也有限制，范圍在輕微傷到輕傷浮動，絕大多數(shù)情況下是不會出現(xiàn)重傷以及死亡的結果的。因為一項運動如果連重傷甚至死亡都僅僅被認定為規(guī)則中的犯規(guī)行為，那么這項運動一定是違背體育精神的。同樣如果一種行為有極大的可能導致對方重傷甚至死亡，那這種行為就不能認定為一種體育行為，即使在賽場中實施，也不應當由規(guī)則進行規(guī)制。

由此我們可以推導出以下結論：加害人通過實行不受規(guī)則規(guī)制的行為而造成被害人輕傷以上的損害后果的情形，不能適用自甘風險。例如在籃球運動中，采用擊打運球方手部來搶奪籃球或干擾對方投籃的行為是標準的“打手犯規(guī)”，因此進攻方由于被防守方“打手犯規(guī)”而造成的手部骨折，自然適用自甘風險，因為該行為沒有超出規(guī)則規(guī)制的范圍。但是如果防守方通過用拳頭重擊進攻方后腦來搶奪籃球的行為，在籃球規(guī)則里是沒有記錄的，因為該行為本身就不是一種籃球行為，不應受籃球規(guī)則所規(guī)制，應當屬于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中規(guī)定的故意傷害情形。此時如果這種擊打行為對防守方造成了重傷及以上的損害后果，即使該行為發(fā)生在籃球比賽之時，也不能以自甘風險進行抗辯，加害人應承擔侵權責任甚至刑事責任。

因此法院在審理此類案件時，不應該通過判斷加害人是否犯規(guī)來劃分責任，而應當先判斷加害人的行為是否超出了規(guī)則的邊界，如果沒有超出，同時也沒有造成輕傷以上的損害后果，自然屬于自甘風險。如果行為本身已經(jīng)超出了規(guī)則的邊界，如果造成了輕傷以下的后果，加害人應當承擔侵權責任；如果造成輕傷以上的損害后果，應當適用刑法。

（二）間接參與的文體活動中加害人行為的限定

間接參與的文體活動受到損害，在現(xiàn)實生活中主要集中于受害人作為觀眾受到來自運動員或是運動器械的損害。受害人并不是作為運動員直接參與運動而受到了傷害，但是所受到的傷害也存在于受害人作為運動的間接參與者對于風險的概括性預見之中，這也是它與一般侵權的根本區(qū)別。因此如何限定間接參與的文體活動中加害人的行為，應當以損害后果是否符合受害人概括性預見為判斷主體，以是否符合注意義務為輔助，綜合考量其是否構成自甘風險。

問題的關鍵在于法院如何認定受害人所受到的損害是否屬于受害人的預測之中，在司法實踐中用受害人的主觀闡述來判斷顯然是不現(xiàn)實的，受害人由于趨利避害，定會表明自己所受到的傷害已經(jīng)超出了自己的預測。而受害人的真實想法既然無從得知，那么就需要采取客觀的標準加以推定。筆者通過查閱相關案例認為，在大多數(shù)歐美國家，如果一項運動是本地較為流行的運動，此時法院便推定受害人由于運動本身所受到的傷害是可以預見的［1］。仍然以美國棒球擊傷女士案為例，首先棒球作為美國四大球之一，法院在判例中闡明棒球的比賽方式、比賽規(guī)則、比賽風險應當是被觀眾熟知的。因此可以推定作為一個合格的棒球觀眾，不可能不知道觀看棒球比賽存在著被棒球擊中的風險。因此該女士由于被棒球擊中所受傷這一損害結果，是屬于其對于運動本身風險的概括性預測的。并且正如前文所提到的，主辦方針對被棒球擊中的風險也已經(jīng)通過在部分區(qū)域設置防護網(wǎng)來避免，已經(jīng)履行了自己的注意義務，在部分區(qū)域不設置防護網(wǎng)是由于美國棒球文化本身要給觀眾提供接住比賽用球的機會所致，并不是疏忽大意。因此該女士系自甘風險。

與之相反的是，如果受害者所受傷害完全與體育運動本身無關，那么客觀上就可以認定其結果不屬于受害者概括性預見的范圍。以美國男子職業(yè)籃球聯(lián)賽中臭名昭著的“奧本山”事件為例，在一場步行者隊對陣活塞隊的比賽中，步行者隊球員阿泰（化名）與活塞隊球員大本（化名）發(fā)生沖突，受到觀眾謾罵，隨后阿泰沖到觀眾席與觀眾扭打一團，造成多名觀眾受傷。此時觀眾所受到的傷害是來自球員的毆打，而球員的毆打不是來自運動本身所帶來的損害，任何一名理性的觀眾也不可能將被球員毆打當作觀看籃球比賽可以預見的風險，由此被球員毆打的觀眾不構成自甘風險。