持有型毒品犯罪范圍及類型新探

趙書鶴

上海交通職業技術學院，上海 201314

立法及司法實踐中對持有型毒品犯罪認定的偏差極大程度源于傳統刑法理論未能準確且適當地解決持有型犯罪，尤其是持有型毒品犯罪的范圍及類型等理論問題，傳統理論以單一持有行為對持有型犯罪范圍及類型的劃分，使得除非法持有毒品罪以外的其他與持有行為復合交織在一起的行為所構成的毒品犯罪無法涵蓋在持有型毒品犯罪當中，在理論上制約了司法實踐中對其他持有型毒品犯罪的認定。因此，擴大闡釋持有型毒品犯罪的范圍以及重新解釋、劃分持有型毒品犯罪的類型，至關重要。

一、傳統持有型毒品犯罪范圍及分類理論存在的現實困境

由于持有行為的特殊性，其行為天然地容易與其他行為，如販賣行為、運輸行為等相伴相生，而隨著社會的發展，含有持有的犯罪行為日益復雜化，司法實踐中越來越多地出現由持有行為與多種行為交織在一起的復合行為所引發的犯罪，如，為了自己吸食乘坐交通工具在途持有毒品；從既吸毒又販毒的行為人住所處查獲毒品；為他人代購毒品；為他人代管毒品。這便導致，一方面，眾多復合行為或因缺少構成其他罪名的構成要件或因司法實踐認定過程中證據不足而無法認定為其他類型的犯罪，最終無法以其他行為定性，只能期待以持有型犯罪定罪，但另一方面，由于傳統持有型犯罪的范圍過窄以及類型劃分雜亂，許多由復合行為所引發的疑難問題因相關理論的缺失，又很難找到恰當的理論支撐，最終只能以模棱兩可的主觀臆斷強行靠入某一類似理論，從而造成司法實踐中該類犯罪的適用極不統一的難題。因此，進一步擴大解釋持有型犯罪的范圍，將所有含有持有的行為統一評價于持有型犯罪，同時重新梳理與確立持有型犯罪的類型，至關重要。

二、持有型毒品犯罪范圍探討

持有型毒品犯罪作為持有型犯罪中最具代表性的一類犯罪，其范圍需隨著持有型犯罪范圍的變化而變化，因此，探討持有型毒品犯罪的范圍需要先行討論持有型犯罪的范圍。

（一）持有型犯罪范圍探討

傳統理論對持有型犯罪的范圍界定爭議較大，主要存在“五罪名說”“六罪名說”“七罪名說”“八罪名說”“十一罪名說”和“十二罪名說”［1-3］，但其均是依照單一持有行為所進行的劃分，差別只在于對持有行為理解的不同。以最主流的兩種觀點為例，“五罪名說”認為持有型犯罪僅包含單一持有行為，其范圍大小是由刑法對持有對象的規定來體現的，即其由五個罪名結構為“（非法）持有＋管制物品名稱”的犯罪構成［4］；“十二罪名說”則認為持有型犯罪包含所有單一廣義的持有行為，其包含所有與持有相同或相似外在的行為，主要包括罪名結構為“（非法）持有＋管制財物名稱”“非法攜帶＋管制物品名稱”“非法儲存＋管制物品名稱”“私藏＋管制物品名稱”“窩藏＋管制物品名稱”“掩飾、隱瞞＋管制財物名稱”的犯罪以及罪名結構中體現不明顯，但實際為純粹持有行為的巨額財產來源不明罪。但此種以單一行為樣態進行劃分的方法，即使擴大了持有對象、持有行為的內涵和外延，理解范圍依然過小，仍然無法解決司法實踐中由持有行為引發的所有問題。筆者認為，持有型犯罪應指含有不具備持有資格的行為人持有管制財物的狀態的犯罪，即所有含有廣義持有行為的行為所構成的犯罪，其行為既包括傳統持有型犯罪所認為的所有單一型的持有行為，也包括未涵蓋在傳統持有型犯罪中的所有復合型的持有行為。

（二）持有型毒品犯罪范圍探討

根據對象的不同，我國持有型犯罪可劃分為九種類型，其中，持有型毒品犯罪是以毒品為對象而劃分的一類持有型犯罪，其與持有型犯罪為特殊與一般的關系，因此，對傳統持有型犯罪范圍的理解較窄導致了持有型毒品犯罪的范圍較窄，即通說認為，持有型毒品犯罪僅包含非法持有毒品罪。但司法實踐中真正難以界定的是單純持有行為與其他行為相交織的復合行為，因此，隨著持有型犯罪范圍的擴大，持有型毒品犯罪的范圍亦不再只是傳統理論所認為的非法持有毒品罪，而是包含持有毒品行為的所有犯罪，既包含單純持有毒品的行為所構成的犯罪，也包含持有毒品行為與走私行為、販賣行為、運輸行為、制造行為、窩藏行為、轉移行為、隱瞞行為、容留他人吸毒行為等其他行為交織的復合行為所構成的犯罪，是最廣義的持有型毒品犯罪。是故，持有型毒品犯罪應指含有不具備持有資格的行為人持有毒品的狀態的犯罪，其范圍除非法持有毒品罪以外還包括走私、販賣、運輸、制造毒品罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品罪以及容留他人吸毒罪。

三、持有型毒品犯罪的類型探析

傳統理論中對持有型毒品犯罪的類型劃分標準眾多，如依據行為人對毒品的控制、支配方式分為直接持有、通過他人持有、共同持有；依據來源分為購買持有、撿拾持有、繼承持有、贈與持有、偷盜持有；依據空間上的緊密性分為直接持有、間接持有；依據持有人數分為單獨持有、共同持有；依據行為人對持有毒品主觀上有無意識分為積極持有、消極持有［5］等。雖然上述分類皆有其合理性，但無法解決司法實踐中出現的許多典型、疑難問題，如為了自己吸食乘坐交通工具在途持有毒品；從既吸毒又販毒的行為人住所處查獲毒品；為他人代購毒品；為他人代管毒品；持有毒品狀態消失等，因此，實有重新梳理與確立新類型之必要。

（一）動態持有與靜態持有的重新界定

傳統理論中原本有對動態持有與靜態持有的劃分，通說認為根據持有過程中毒品是否發生位移將持有分為動態持有和靜態持有，此種分類標準，不甚準確。第一，持有是持續了一段時間的狀態，從取得毒品到持有毒品的過程中，毒品或多或少均發生過位移，僅按照此種標準劃分則無所謂靜態持有；第二，在空間上，若認為只要發生了位置移動便成立動態，顯然亦無靜態的立足之地，因此，許多學者補充道，動態持有其空間位置變化需具有一定的距離；第三，時間上也應持續一段時間，但此標準在判斷上或過于機械或難以把握，并未從本質上區分動態與靜態。

結合持有本身特點、司法實踐需要、理論研究等，區分動態持有、靜態持有的標準應為案發時毒品與持有人的位置關系以及持有人的運動狀態，即，第一，判斷案發時毒品是否與行為人處在同一密閉空間內。第二，判斷此時該密閉空間相對于外界是否處在運動之中，若案發時毒品與行為人不在同一密閉空間內，則該持有人對該毒品屬于靜態持有；若案發時毒品與行為人在同一密閉空間內，當該密閉空間相對于外界處于靜止之中時，則該持有人對該毒品依然屬于靜態持有，但當該密閉空間相對于外界處于運動之中時，該持有人對該毒品便屬于動態持有。簡而言之，當且僅當同時滿足毒品與持有人在同一密閉空間內且該密閉空間相對于外界處于運動之中時，該持有人對該毒品的持有才屬于動態持有，除此之外均認定為靜態持有。由此概念可判斷持有人在乘坐交通工具的過程中持有毒品為動態持有；在持有人住所處查獲毒品的持有為靜態持有。

（二）自吸者持有與非自吸者持有的類型劃分

吸毒在我國不認定為犯罪，因此為自己吸食毒品而持有在界定行為性質及定罪量刑上便具有特殊性和復雜性，例如，如何界定為了自己吸食在途持有毒品或從既吸毒又販毒的行為人住所處查獲毒品的問題成為司法實踐難題，因此，確有必要依據持有毒品是否具有為自己吸食的目的而進行分類。但由于實踐中毒品持有者往往具有多重目的，伴隨其他行為，因此，為使標準明確、清晰，利于司法實踐認定，筆者采用單一界定標準，即不考慮行為人是否具有其他行為和目的，主要依據行為人是否具有為了自己吸食的目的，只要持有為自己吸食的目的便認定為自吸者持有，即自吸者持有是指含有為自己吸食而為的持有，包括為了自己吸食的同時也為了與他人共同吸食而持有，包括既為了出賣又為了吸食而為的持有等；非自吸者持有是指不含有為自己吸食的目的而為的持有，包括僅為了運輸而為的持有，包括僅為他人代購或僅為他人保管而為的持有等。

（三）自主持有與他主持有的類型劃分

傳統理論也有類似于自主持有、他主持有的劃分，但少有將持有明確表述為自主持有、他主持有的，而是標準各異、表述亦各不相同，例如，學者劉自軍在其文章中根據行為人對毒品的控制、支配方式將持有毒品分為行為人自己直接持有、通過他人持有以及共同持有［6］。四川省檢察人員陳亞東、魏巍在其文章中將持有分為自主持有與輔助持有［7］。以上根據司法實踐需要所做的劃分雖均具有一定的合理性，但均稍有不妥。前者劃分存在互相交叉，容易產生歧義，通常情況下通過他人持有的持有人與直接持有人構成共同持有，共同持有應與單獨持有相對構成一個集合；后者的分類標準不統一，自主持有是以持有人持有意思的對象為標準，強調的是為誰持有；輔助持有是以持有人持有意愿的程度為標準，強調的是持有意愿強弱，而輔助持有是借鑒了民法上占有輔助人的概念，強調的是不構成持有犯罪的一種身份角色，不為持有型毒品犯罪的分類重點研究，但是否具有為自己持有的意思在持有型毒品犯罪的研究中起著重要的作用，涉及了為自己持有還是為他人代購、代管兩種不同的行為類型，具有區分的必要。

因此，為解決司法實踐中經常出現的代為購買、代為保管等疑難問題，應在結合司法實踐的基礎上，借鑒民法上自主占有與他主占有的概念，按照持有人是否具有為自己持有的意思分為自主持有與他主持有，即以為自己持有的意思持有為自主持有，包括為自己持有的同時也為他人持有，即共同持有；以僅為他人持有的意思持有為他主持有。由此，僅為他人代購、代為保管毒品的均應屬于他主持有。值得注意的是，本文所說自主持有、他主持有雖受到民法中占有分類的啟發，但與民法中自主占有、他主占有具有很大不同，此分類本身不考慮所有權等問題，自主與他主的定義也不盡相同，持有與占有亦是完全不同的兩個概念，不可加以混淆。

（四）曾經持有與現時持有的類型劃分

傳統理論界經常有關于曾經持有與現時持有類似概念的劃分與討論，尤其是在圍繞著對持有狀態的界定問題上，常被討論的是如何理解曾經持有、即將持有與持有型毒品犯罪的關系，以及對其如何認定等問題。從理論上來看，根據持有發生的時態可以將其分為曾經持有、現時持有與即將持有，但即將持有的問題在司法實踐中實際并不存在。刑法不能處罰思想，而持有又是一種事實上的支配和控制，即只有事實上形成了支配和控制才能形成持有，進入到持有型毒品犯罪的研究范圍，未形成持有，無所謂持有型毒品犯罪。學界所認為的即將持有，如未收到郵寄毒品、付錢后尚未拿到毒品等，其實質是形成了持有但尚未形成直接占有的情況，依然屬于已經持有，因此，持有型毒品犯罪中實際不存在即將持有的情況，司法實踐中也未有對于尚未形成持有狀態便定罪量刑的判決。是故，從司法實踐的角度來看，依據持有時態的不同，即是否處于正在持有狀態中，可將其劃分為曾經持有和現時持有。

毒品犯罪，尤其是與持有毒品行為有關的毒品犯罪，是近些年愈發引起各國各界重視的嚴重犯罪行為，且對其認定與懲治一直備受爭議。由裁判結果及其裁判依據來看，我國持有型毒品犯罪在司法實踐中主要存在著入罪標準不統一和罪名適用不一致兩個問題，欲從根源上解決該問題需擴大解釋持有型毒品犯罪的范圍以及重新梳理、劃分持有型毒品犯罪的類型。只有通過擴大解釋持有型犯罪的范圍進而擴大解釋持有型毒品犯罪的范圍才能將所有不具備持有資格的行為人持有毒品的狀態的犯罪涵蓋其中，只有在此基礎上確立統一的劃分標準，將持有重新梳理，劃分為動態持有與靜態持有、自吸者持有與非自吸者持有、自主持有與他主持有以及曾經持有與現時持有，才能為解決紛繁復雜的持有型毒品犯罪提供理論基礎。