《反不正當競爭法》一般條款的適用研究

任宏濤

鄭州升達經(jīng)貿管理學院文法學院，河南 新鄭 451191

當今時代，是一個市場競爭十分激烈的時代，并且市場的發(fā)達水平與競爭的激烈程度呈正相關關系，伴隨市場的深化發(fā)展，市場競爭會變得越來越普遍。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷推進，加之科學技術的飛速發(fā)展，使得各式各樣新型的不正當競爭行為層出不窮。鑒于不正當競爭行為的表現(xiàn)形式趨于復雜化、多樣化，使得《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）難以對各種不正當競爭行為進行詳細列舉［1］。所以，在面對《反不正當競爭法》中未作具體規(guī)定的不正當競爭行為時，要依靠一般條款中的相關規(guī)定去進行判定。《反不正當競爭法》一般條款主要是指第二條規(guī)定，“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應秉承自愿、平等、公平、誠信原則，遵守法律、商業(yè)道德”，主要適用于立法未進行涵蓋的不正當競爭行為。在實踐中，對于《反不正當競爭法》一般條款的適用，賦予了法官以一定的自由裁量權，倘若缺乏完善的判定標準，極易讓裁定結果有失公允，以此引發(fā)種種問題。所以，《反不正當競爭法》一般條款的適用應做到細致、嚴謹，并有意識地對各方主體的利益進行綜合衡量、考慮。

一、《反不正當競爭法》一般條款適用要求

（一）遵循立法目的

作為《反不正當競爭法》的重要組成部分，一般條款不可與立法目的條款相違背，其一些不明確的構成要件、模糊性的術語概念，也有賴于立法目的的解釋。《反不正當競爭法》旨在保護競爭，追求建立公平合理有序的市場競爭秩序，其除了要維護經(jīng)營者的利益，還應關照消費者及其他主體的利益，進而依托利益衡量，構建健全的保護體系［2］。而若是局限于關注經(jīng)營者的利益，而對市場競爭秩序下其他主體利益視若無睹，則有違市場競爭秩序的應然要求。所以，近年來將“存在競爭關系”視作必要條件的觀念，不斷被司法判定所摒棄。正如2017 年《反不正當競爭法》修訂中，將第二條第二款中原本的表述“擾亂社會經(jīng)濟秩序”修訂成“擾亂市場競爭秩序”，并放在“損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益”之前，以此構建起了一般條款價值序列與第一條立法目的條款的統(tǒng)一關系，明確確立了《反不正當競爭法》有著保護競爭的應然品性。

（二）實現(xiàn)合法性與合理性的有機統(tǒng)一

《反不正當競爭法》一般條款適用于難以依托類型化條款進行規(guī)制的不正當競爭行為，該部分行為單憑合法性規(guī)則，不足以實現(xiàn)對其的有效規(guī)制，再加上一般條款鑒于其道德屬性而表現(xiàn)出一定的開放性，對于市場競爭秩序的判定還應當結合案件實際情況開展合理性評價，所以一般條款的適用應趨于合法性與合理性的有機統(tǒng)一。其中，合法性主要指的是一般條款適用應當立足立法條框內。雖然對于其的適用，主要是難以依托類型化條款進行規(guī)制的競爭行為，但其仍應遵循《反不正當競爭法》規(guī)定的相關標準范式，不可超出立法目的條款對應建立的基本框架；《反不正當競爭法》一般條款適用的合理性則講求在市場競爭秩序的指引下，依托對各方主體得失損益的全面比較，進而基于社會公共利益視角評定競爭行為合理與否。總體而言，合法性為《反不正當競爭法》一般條款適用確立了基本方向，但對于一些原則抽象的概念術語仍應當開展合理性評價，進而依托價值補充彌合規(guī)范與現(xiàn)實之間的鴻溝。

（三）保持必要的謙抑性

《反不正當競爭法》一般條款有著開放性的特征，可完成對一些難以用類型化條款規(guī)制的不正當競爭行為的有效涵攝，并且其還講究要保持相應的謙抑性，進而將行為規(guī)制限定在某一范圍內。從根本上而言，《反不正當競爭法》是一種對競爭自由的規(guī)制，由此決定了其務必要保持謙抑，進而防止將正當?shù)氖袌鲂袨榧{入不正當競爭范疇。一般條款適用的謙抑性，切忌對自由競爭、公平競爭構成限制，并應當遵循《反不正當競爭法》立法目的，保障秩序與自由的全面統(tǒng)一［3］。對于市場競爭秩序運行而言，自由競爭不可或缺，同樣的，自由競爭也離不開市場競爭秩序。《反不正當競爭法》一般條款適用并非為了限制自由競爭，而是依托保障競爭的公平有序運行，進而使市場競爭秩序得到有效維護，顯然這與自由競爭并不相悖。所以，一般條款適用應保持必要的謙抑性，通過推進《反不正當競爭法》價值宗旨與市場競爭原理的有機融合，以防止一般條款遭到濫用，造成不正當競爭范圍隨意擴大。

二、《反不正當競爭法》一般條款適用面臨的主要困境

（一）不正當競爭行為判定標準模糊

我國現(xiàn)行法律對何謂不正當行為進行了正面列舉，但鑒于不正當競爭行為具有多種不同的表現(xiàn)形式，使得法律難以對各種不正當競爭行為進行列舉，進而造成對于不正當競爭行為的判定存在多種不同觀點，在不正當競爭行為判定實踐中總是有不同的看法。在一般條款看來，若是當事人有違法律規(guī)定，對市場秩序構成擾亂，并對其他經(jīng)營者或消費者利益構成損害，即為不正當競爭行為。而法院則遵循誠實誠信、商業(yè)道德標準，從另一角度判定競爭行為的不正當性。該種判定方式，讓法官享有了極大的自由裁量權，并一定程度上擴張了法官對競爭行為的干預，由此表明這一標準不適合作為判定不正當競爭行為的直接依據(jù)。

（二）一般條款遭到濫用

對于一般條款在實踐中的適用，濫用問題是有待研究解決的一項重點。基于司法視角，倘若法院在裁定案件過程中傾向于適用一般條款，則意味著法院過度適用一般條款，由此不僅會對雙方當事人權利構成侵犯，還會造成裁定結果有失公允。此外，在實際操作中也存在當事人濫用一般條款的現(xiàn)象。也就是當事人可能會按照一般條款提出與反不正當競爭相關的訴訟。如湖南省王某1 訴河南王某2 侵犯其著作權，在這一案件中被告利用原告的知名度來宣傳自己的作品，以此來擴大自己的知名度，并從中獲取相關利益。基于此，法院裁定被告的行為可能會使得大眾對其作品產(chǎn)生誤解，從而判定被告對原告的合法權益進行侵犯。法院援引了《反不正當競爭法》中的相關條款進行判斷。然而針對被告的行為應當適用更加具體的法律條款，此案依然適用一般條款就體現(xiàn)出對該條款的濫用。在實際的司法實踐中一般條款濫用的情況趨向多元化發(fā)展，不僅有存在具體條款可進行規(guī)制，仍對一般條款進行適用的情況，還有先援引具體條款再適用一般條款進行判定的情況。

（三）侵權行為規(guī)制模式與互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為正當性銜接不當

通過既有適用一般條款判定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當性的裁決文書可了解到，其一般是將一些互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式予以合法權益化處理，進而以侵權行為模式進行判定。但需要注意的是，對于該部分行為不正當性的判定，應當確定所需維護的是何種競爭秩序，而并非確定受損害的特定權益，由此進一步造成了侵權行為規(guī)制模式與互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為正當性銜接不當?shù)木置妗Ｒ环矫妫ヂ?lián)網(wǎng)市場競爭中，不管是用戶流量，還是經(jīng)營模式均不可當然視作經(jīng)營者的合法權益。其中，用戶流量作為互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者彼此間競爭的一大重點，鑒于用戶具有重疊性、流動性的特征，由此決定了用戶流量不可當然成為某經(jīng)營者的合法權益。同時，經(jīng)營模式在互聯(lián)網(wǎng)領域趨于同質化，基于此，企業(yè)為贏得用戶流量、用戶黏性、交易機會等，就必須要投入相應的成本，在此期間，不可因其投入多少成本而判定其經(jīng)營模式為合法權益，兩者不僅不應具備法律上的因果關系，更不可將其作為一項合法權益以對其他競爭者獲得競爭優(yōu)勢進行限制。另一方面，結合一般條款相關規(guī)定而言，競爭行為對其他經(jīng)營者合法利益構成損害，并非不正當競爭行為的充分前提，而應當對誠實信用原則、消費者權益、市場競爭秩序等因素進行綜合分析。所以，“只要出現(xiàn)侵權現(xiàn)象就代表著存在不正當性、違法性”的侵權判定思維，與不正當競爭行為的判定難以充分契合，實踐中若廣泛適用這一判定思維，則會影響一般條款在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中的有效適用。

三、《反不正當競爭法》一般條款適用的完善路徑

（一）建立明確的不正當競爭行為判定標準

就不正當競爭行為的判定，可基于主觀性標準、客觀性標準為判定提供有力依據(jù)。其中，主觀性標準主要是指行為主體的態(tài)度，其是否存在主觀錯誤，其競爭行為是否為了滿足自身最大化利益訴求，同時需要明確知悉自身行為是否會對其他主體合法利益構成損害；客觀性標準主要是指行為主體對其他競爭者、社會公共利益、消費者等的合法利益構成侵犯。經(jīng)營者之所以進行競爭，主要是為了追求自身利益最大化，競爭行為必然會對其他競爭者構成影響或者損害，競爭行為構成損害與否，是需要考慮的一項重要因素［4］。由不正當競爭造成的利益損失，除去要考慮其他競爭者，還應關注消費者及社會公共利益。鑒于此，對于不正當競爭行為判定標準的建立，一是要觀察競爭行為致使其他競爭者利益受損與否，以及對消費者利益及社會公共利益構成侵犯與否，這是判定不正當競爭行為的一大前提；二是為實現(xiàn)對不正當競爭行為的進一步判定，應從行為主體行為目的、競爭方式等方面入手，評價其行為存在不正當性與否；三是基于不正當競爭行為發(fā)展程度，以判定經(jīng)營者所需承擔的對應責任，具體承擔責任方式則取決于利益受損程度輕重。

（二）建立一般條款的具體適用規(guī)則

不正當競爭行為涉及商標權、專利權、著作權等多個領域。所以，對于《反不正當競爭法》一般條款的適用，應建立明確、具體的適用規(guī)則，換言之，應當明確哪類案件可適用一般條款，以及一般條款適用相關的注意事項等。同時，對于一般條款的適用范圍應進行明確限制，以此防范一般條款遭到濫用［5］。唯有在競爭行為不在立法規(guī)定的競爭行為范圍之內，并且這一行為有違誠實信用、商業(yè)道德時，方可判定其為不正當競爭行為，方可對一般條款進行適用。此外，鑒于一般條款的不確定性，在對其進行適用時，法院應當作必要的說理，闡明一般條款適用的裁定理念，確保競爭行為判定的合法性、合理性，防止裁定案件向一般條款逃逸。

（三）由“三元目標”保護模式代替侵權行為規(guī)制模式

對于《反不正當競爭法》一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭案件中的適用，應摒棄以經(jīng)營者合法經(jīng)營模式視作合法權益保護的侵權行為認定范式，轉而引入三元目標保護模式，適用一般條款開展判定。對此，一方面，應當明確市場競爭是市場經(jīng)濟的基本特征。某種意義上而言，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟迅猛發(fā)展離不開互聯(lián)網(wǎng)領域較為自由的市場競爭有力支持，與此同時，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟因其突出的創(chuàng)新性、動態(tài)性，決定了其有賴于法律為其創(chuàng)設自由競爭的空間，所以在互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭案件中適用一般條款，必須要保持必要的謙抑性。另一方面，謙抑性并不等同于對互聯(lián)網(wǎng)市場主體的無序競爭行為不作任何規(guī)制，而應當結合一般條款內部邏輯，對競爭行為有損三元利益與否進行綜合分析［6］。例如，在某奇藝與某狗的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，法院裁定某狗設置的推薦詞并不會對某奇藝平臺內部的呈現(xiàn)構成影響，進而不會影響到某奇藝的正常經(jīng)營。同時，法院還依據(jù)經(jīng)營者、消費者、社會公共利益受損與否著手，基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)之間的緊密關聯(lián)性，判定涉訴行為未對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭構成擾亂，所以不需要進行司法干預。

四、結束語

《反不正當競爭法》一般條款旨在為解決法律未預見的新問題的處理提供幫助。在當前市場經(jīng)濟發(fā)展不斷深入的背景下，對層出不窮的不正當競爭行為，應當綜合考慮各方面因素，通過建立明確的不正當競爭行為判定標準、建立一般條款的具體適用規(guī)則、由三元目標保護模式代替侵權行為規(guī)制模式等不同方式，切實助力一般條款適用的有效完善。