醫(yī)藥反腐的冷思考

《法人》特約撰稿 胡曉翔

近期，醫(yī)藥領(lǐng)域掀起的反腐風(fēng)暴受到廣泛關(guān)注。7月28日，中央紀(jì)委國家監(jiān)委召開動員會，部署醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治行動。隨后，各地頻出征集醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂線索消息。一時間，全行業(yè)風(fēng)聲鶴唳，醫(yī)藥企業(yè)如坐針氈。

多與“商業(yè)賄賂犯罪”有關(guān)

追溯最早的醫(yī)藥反腐時間節(jié)點(diǎn)，多位醫(yī)藥行業(yè)人士認(rèn)為是2005年。這一年，因“美國德普公司中國子公司向中國醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生行賄，被美國監(jiān)管部門處以479 萬美元罰款”事件，原國家食藥監(jiān)總局局長鄭筱萸被免職和“雙規(guī)”直至伏法。此后10 多年來，藥監(jiān)部門架構(gòu)幾經(jīng)調(diào)整，反腐舉措不斷加碼，兩票制、藥品集中帶量采購、國家醫(yī)保談判等頂層設(shè)計(jì)先后落地。

2005年9月，中央專門成立治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組。2006年初，中紀(jì)委第六次全會和國務(wù)院第四次廉政工作會議同時對治理商業(yè)賄賂工作作出重要部署。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2006年2月8日印發(fā)了《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見》。自此“治賄風(fēng)暴”席卷全國，乃至于延續(xù)至今。

縱觀多年醫(yī)藥反腐歷程，“打老虎”或“拍蒼蠅”之外，醫(yī)療體制改革逐步深入。有專家指出，要想解決醫(yī)療領(lǐng)域的腐敗問題，必須改革醫(yī)療體制、完善相關(guān)制度和監(jiān)管機(jī)制，從根本上解決問題。

醫(yī)藥領(lǐng)域職務(wù)犯罪多與商業(yè)賄賂犯罪息息相關(guān)。商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的以下8 種罪名：（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。

“商業(yè)賄賂罪”源自原國家工商行政管理總局1996年11月15日公布施行的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款，指“經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。其第九條第一款規(guī)定：經(jīng)營者以行賄手段銷售或者購買商品的，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

被追究刑事責(zé)任的“商業(yè)賄賂犯罪”并非刑法上具有個罪或類罪意義規(guī)范的法定罪名概念，我國目前并未有單行的“反商業(yè)賄賂法”，刑法中迄今也未單獨(dú)列出“商業(yè)賄賂罪”或類“商業(yè)賄賂罪”。2011年，刑法修正案（八）出臺，商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的罪名，綜合梳理不止8 種了。

CFP

2021年，中紀(jì)委在官網(wǎng)發(fā)表《合力糾治醫(yī)療腐敗頑疾》一文指出，各地紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)通報一批醫(yī)療腐敗典型案例，堅(jiān)持受賄行賄一起查，要斬斷利益鏈條，釋放出嚴(yán)厲懲治的鮮明信號。文章強(qiáng)調(diào)，必須確保專項(xiàng)治理工作在法治軌道上運(yùn)行，而不能拋開國家法律搞運(yùn)動，更不能為了打擊商業(yè)賄賂犯罪，背離法治原則違法辦案。鑒于此，從法理學(xué)層面，對一些流行觀點(diǎn)展開省思和討論，是必要和有建設(shè)性意義的。

“其他單位”和“醫(yī)生身份”

商業(yè)賄賂犯罪涉及的若干刑法規(guī)定里，與刑法第一百六十三條對應(yīng)的罪名是“公司、企業(yè)工作人員受賄罪”。

2006年6月29日施行的刑法修正案（六），對刑法第一百六十三條修改增加了“其他單位”一詞，學(xué)界解讀認(rèn)為這個“其他單位”涵蓋了醫(yī)院，從此可對醫(yī)生適用刑法第一百六十三條。因此，要依法治理，不枉不縱地適用法條，必須深入探討“其他單位”究屬何意，以及如何精準(zhǔn)定位醫(yī)生的法律身份。

最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日頒布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第二條規(guī)定：“刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的‘其他單位’，既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。”

承續(xù)此點(diǎn)，第四條便是直接針對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。”

有觀點(diǎn)認(rèn)為，修訂后的刑法第一百六十三條中增加的“其他單位”應(yīng)僅限于與“公司、企業(yè)”具有同樣性質(zhì)的經(jīng)營性單位。而政府舉辦的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)是公立非營利性事業(yè)單位，其首要特征是公益性和相當(dāng)程度的福利性，不需要履行工商注冊登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，在本業(yè)范圍內(nèi)也不承擔(dān)賦稅義務(wù)，與經(jīng)營性的公司、企業(yè)具有明顯屬性差異。

也就是說,2006年6月29日之后,依然不能對公立非營利性醫(yī)療衛(wèi)生單位的從業(yè)人員適用刑法第一百六十三條。至于兩高2008年11月20日頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，其第四條第二款、第三款中的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員”所指的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”，僅指“公司、企業(yè)”身份的“營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)”，不應(yīng)涉及公立非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。上述觀點(diǎn)依據(jù)如下：

首先，1997年刑法在商業(yè)賄賂罪名和管轄方面采用二元化立法模式。把國家工作人員的受賄犯罪和公司、企業(yè)和其他單位工作人員的受賄犯罪分別規(guī)定在刑法不同章節(jié)中，并且分別由檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案查處。具體來說，刑法中關(guān)于賄賂犯罪，主體為國家工作人員、國有單位的規(guī)定在第二編分則第八章貪污賄賂罪中，在偵查分工上由檢察機(jī)關(guān)管轄。監(jiān)察法、監(jiān)察法實(shí)施條例實(shí)施后，受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪均由監(jiān)委專屬管轄，而公職人員在行使公權(quán)力過程中實(shí)施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、非國家工作人員受賄罪、相關(guān)聯(lián)的對非國家工作人員行賄罪為監(jiān)委和公安共同管轄。不涉及國家工作人員的賄賂犯罪，即公司企業(yè)人員受賄罪和公司企業(yè)人員行賄罪，則規(guī)定在第二編分則的第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”的第三節(jié)“妨害對公司企業(yè)的管理秩序罪”中，由公安機(jī)關(guān)管轄。

其次，刑法有關(guān)“妨害對公司企業(yè)的管理秩序罪”的內(nèi)容，源于公司法配套規(guī)定。1979年刑法并未規(guī)定“妨害對公司企業(yè)的管理秩序罪”，但全國人大常委會1995年2月28日《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（下稱“決定”）規(guī)定了這類犯罪。修訂后的1997年刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”中第三節(jié)“妨害對公司企業(yè)的管理秩序罪”內(nèi)容，基本上是對此決定的原文收錄，變化不大。

再次，公立非營利性醫(yī)療衛(wèi)生單位與經(jīng)營性的公司、企業(yè)具有明顯屬性差異。公司、企業(yè)的最大特征是以追求營利為首要目的，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)尤其是公辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于社會事業(yè)單位，其首要特征是公益性和福利性，不僅不能以營利為目的，更不能以是否營利來決定其生死存亡。

綜上所述，結(jié)合刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定，可以明確知道刑法第一百六十三條里增加的“其他單位”，不包括像行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)單位。 公立醫(yī)療衛(wèi)生類事業(yè)單位都是公立非營利性機(jī)構(gòu)，不在公司法法域。那么，在全國人大或者其常務(wù)委員會明確的立法解釋前，需要審慎對待“‘其他單位’是否包括公立非營利性醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)”這個問題。

醫(yī)生利用處方權(quán)獲利定性

公立非營利性醫(yī)療衛(wèi)生單位（國家主體醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)）編制內(nèi)的醫(yī)生，代表事業(yè)單位從事與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，理應(yīng)屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”或者“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，是國家工作人員。

首先，國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中的醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，而是行政法律關(guān)系；國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中的醫(yī)患關(guān)系應(yīng)當(dāng)精確定位為“行政法律關(guān)系類權(quán)力關(guān)系型特別權(quán)力關(guān)系屬公法上的營造物利用關(guān)系”，國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中的醫(yī)事?lián)p害賠償應(yīng)當(dāng)適用國家賠償法。

其次，從事公務(wù)是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)。而現(xiàn)實(shí)生活中，公務(wù)主要表現(xiàn)為兩類：一是與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)；一是監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。醫(yī)生在單位從事診療行為，就是履行“救死扶傷”職責(zé)的公共事務(wù)。這一點(diǎn)，在疫情應(yīng)對上格外典型。

由于公立非營利性醫(yī)療衛(wèi)生單位（國家主體醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)）編制內(nèi)的醫(yī)生，代表事業(yè)單位從事與職權(quán)聯(lián)系的公共事務(wù)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”或者“其他依照法律從事公務(wù)的人員”屬于國家工作人員，醫(yī)生收受藥械經(jīng)銷商向其支付的這種基于處方權(quán)的“利益”行為，顯然可以定性為“受賄”。

刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處。適用上述條款，符合法理。

刑法第三百八十五條規(guī)定的受賄罪上述條款客觀方面,包括以下三個方面要素: 利用職務(wù)之便；為他人謀取利益，即受賄人作為收受行賄人財物的回報而為行賄人謀取的利益，這是構(gòu)成受賄罪的要素之一，但應(yīng)當(dāng)注意對于索賄行為，并不要求為他人謀取利益為條件；“索取或者收受賄賂”是受賄罪的本質(zhì)特征。

特別需要討論的是“為他人謀取利益”這個構(gòu)成要件的把握。

所謂“謀取”，意味“設(shè)謀攻取、設(shè)法取得”。而“設(shè)法”就得“籌劃,想辦法” ,“設(shè)謀”就得“出謀劃策,用計(jì)” 。因此，基于處方權(quán)的“為他人謀取利益”，應(yīng)該是“實(shí)施違背診療原則的行為而使得他人獲得不正當(dāng)?shù)慕灰讬C(jī)會”,突出特征是“違背診療原則”。否則，難以確定“為他人謀取利益”構(gòu)成要件。開了誰的藥，用了誰的器械，只能從結(jié)果來看“客觀上給相關(guān)經(jīng)營者帶來的利益”。但是，“客觀上的”利益，顯然并不必然等同于“為他人謀取”的利益。

那么，如何認(rèn)定“違背診療原則”？其屬于一種專業(yè)鑒定事由，只能經(jīng)由法定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定程序予以確定是非。也就是說，對于非索賄的受賄行為的確定，必須經(jīng)過醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，明確存在違反診療原則地使用藥械而使得他人獲得不正當(dāng)交易機(jī)會，才具備受賄罪構(gòu)成要件。