抵押權和租賃權順位規則研究

趙煜雯

摘?要：我國《民法典》第405條雖對抵押權和租賃權之間的順位關系進行了一定的規制，但仍有較多不足之處。對抵押權和租賃權的優先順位進行法律規制，需結合租賃權物權化的規范目的，限制和區分其適用對象，并遵循“公示在先，權利在先”的一般規則。在確定公示標準時，不動產租賃權應以轉移占有作為主要標準，以登記作為補充標準；特殊動產租賃權應以登記作為唯一標準；一般動產租賃權應以轉移占有作為標準。不動產和動產抵押權都應以登記作為標準，而非以抵押權設立時間確定順位。此外，在處置先抵押后租賃的情況下，應判斷租賃關系的存在是否對抵押權實現產生不利影響，而不直接地解除抵押物上的租賃關系。

關鍵詞：債權物權化；抵押權；租賃權；公示標準；優先順位

中圖分類號：F23?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.23.044

1?問題的提出

我國現行《民法典》第405條規定，“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”該條款較《物權法》作了部分修改，其將原《物權法》中的“訂立抵押合同前”修改為“抵押權設立前”，將“抵押財產已出租的”修改為“抵押財產已出租并轉移占有的”。同時，該條款并未對先抵押后出租的情形在法律上予以明確。實際上，第405條雖解決了抵押權和租賃權優先順位的部分問題，但在法律適用和解釋上仍有較多難題亟待解決。

第一，抵押權和租賃權優先順位規則是否統一適用于動產和不動產。從根本上說，此規則是租賃權物權化的重要體現，意在保護承租人的利益。其中，不動產租賃往往承載了維護社會穩定和人民生活根基的重要作用，動產租賃較不動產租賃而言似不具備此根本性作用，而只是屬于正常商品經濟的一部分，那動產租賃權的物權化是否同樣具有正當性呢？事實上，部分大陸法系國家基于此考慮規定僅不動產租賃得以適用對抗抵押權人的規則。

第二，抵押權和租賃權的順位標志尚不明確。順位表征著財產權實現的機會，財產上的各權利根據其取得對抗效力的時間來確定自身的優先順位。現行法律即是對于抵押權和租賃權的順位標志作出的修改，如將“轉移占有”而非租賃合同成立生效作為租賃權順位的標志。就租賃權而言，要求“轉移占有”體現了對租賃權對抗效力的要求，如只是訂立租賃合同，則其只是單純的債權債務關系，又何以對抗物權？然而，轉移占有的公示效力仍有一定局限性，更多學者提出采用登記的方式公示租賃權，認為未經登記的租賃權不能對抗已設立的抵押權更合理。對于抵押權來說，抵押合同的訂立并不必然等同于抵押權的設立。同時，抵押權的設立也并不意味著該抵押權獲得了對抗效力，目前規定仍然沒有恰當體現出順位標志和對抗效力之間的關系。

第三，問題涉及如何處理先抵押后租賃。如抵押物在抵押權設立前就已轉移占有給承租人，則原租賃關系不受該抵押權的影響，那么抵押物在抵押權設立后再轉移占有給承租人的，是否原租賃關系就無法對抗該抵押權，抵押權人必然能夠直接除去抵押財產上的租賃權，終止租賃關系呢？我國《民法典》對該問題未作回應，以往的法律對該問題的規定也較為混亂，因此有必要研究討論。

2??《民法典》第405條的適用對象

2.1?債權物權化下的租賃權

原則上，租賃權是債權，僅在當事人間具有效力，承租人有權請求出租人提供標的物上的使用收益，出租人有權向承租人主張租金債權，若出租人將租賃物轉移給第三人后，承租人僅可主張違約責任，不能夠向第三人主張繼續占有使用租賃物。但各國基于政策和社會原因，皆陸續規定了“買賣不破租賃”，賦予了租賃權在一定條件下對抗第三人的效力，也即租賃權的物權化。

租賃權的性質是立法政策的選擇。一開始，日本、德國等大陸法系國家法律都規定租賃權是債權，隨著指導立法的政策變化，都逐漸將不動產租賃物權化。隨著經濟發展，生產力提高，財產的所有權和使用收益權能分離，利用他人財產的現象越發常見，包括但不限于在他人建筑物中居住、營業等。因此，租賃權與人民生活密切相關，租賃權是否堅固直接影響著社會生活的安穩。慮及此，各國均采取增強租賃權效力的方針，規定租賃權，特別是不動產租賃權，可因登記、轉移占有或證書交付等具有對抗第三人的效力。這種對抗第三人的效力，主要體現在買賣不破租賃規則中，出租人將租賃物轉移給第三人所有后，若承租人的租賃權已通過占有或登記等方式進行公示，則能夠對抗受讓人，租賃契約對于受讓人而言繼續存在。其次，該物權效力也體現在對事實上侵害租賃權的第三人的損害賠償請求權和排除妨害請求權。

為平衡保護受讓人和承租人的利益，租賃的物權化搭配以一定的公示措施，并在適用對象上進行一定限制。僅因當事人同意而成立生效的租賃合同并無對抗第三人之效力，唯通過一定方式將當事人間租賃關系表現于外者，方可取得物權效力。各國依據國情不同，規定不同的公示方式，包括交付（轉移占有）、登記等，例如，《奧地利民法典》明確規定，“如果租賃合同已在公共登記簿中登記，則承租人的權利被視為物權”。

2.2?抵押權與租賃權順位規則的適用對象

抵押權和租賃權的優先順位規則是租賃權物權化的一個體現。抵押權是債權人在債權數額內對擔保財產所享有的優先受償權，旨在支配抵押物的交換價值。而租賃權是對物的使用收益價值的支配。若債務人能履行債務，抵押權人不必行使抵押權即可達到目的，此時抵押物上存在的租賃權和抵押權不會發生沖突。若抵押權人需行使抵押權，抵押權和租賃權就產生了沖突。租賃關系的存在嚴重影響了抵押物的交換價值，抵押權的行使也使得租賃等用益權等有隨時被除去的危險，承租人對抵押物的支配得不到保證。抵押權和租賃權的順位規則就是用以調和標的物上的用益價值和交換價值，通過強化已公示的租賃權的效力，增強對承租人的保護，平衡各方利益。

抵押權和租賃權順位規則中所指的租賃權須是物權化的租賃權，未物權化的債權對抵押權不具有優先效力。那是否所有財產上的租賃權都有物權化的必要呢？各國規定有所區別，通常認為不動產租賃更有物權化的價值。其中，德國民法典第566條和567條明確規定，“買賣不破租賃”以及“先出租后抵押”的規定僅適用于住房，在動產上僅通過第986條提供占有保護。法國民法典1743條則規定，“買賣不破租賃”僅適用于已訂立公證或規定期日的租賃契約的土地承租人、佃農、房屋承租人。而日本民法典第605條也只規定不動產租賃在登記后能取得對抗第三人的效力，并未對動產租賃有明確規定。臺灣民法典雖特例規定“買賣不破租賃”適用于不動產和動產租賃，但臺灣民法典第866條卻僅規定不動產先出租后抵押的情形，而未對動產租賃和抵押的情形予以規制。比較法上，通常認為動產租賃權沒有特別保護的必要。一方面，不動產上的租賃多以居住、營業為目的設立，常構成承租人正常居家或營業生活的重要基礎，不僅價格不菲，且頻繁變動不利于社會穩定。另一方面，不動產的承租人多經濟實力較弱，有傾斜保護之必要。反觀動產租賃，除營業所需之生產設備外，多為日常生活用品的租賃，可替代性強，對承租人正常生活的影響較輕。因此，筆者也更認同將抵押權和租賃權順位規則限定于不動產。

其次，即便抵押權和租賃權順位規則同時適用于不動產和動產，也有必要對兩者分別進行規制。抵押權和租賃權的先后排序依賴于其公示順序，不動產和動產物權變動依據其性質通常采取不同的公示制度，不動產和特殊動產通常以登記為公示要件，動產通常以轉移占有為公示要件。故而，抵押權與租賃權的順位規則有必要明確此種區分。

3?抵押權與租賃權的公示標準和優先順位

3.1?租賃權的公示標準

3.1.1?租賃權以登記為公示標準

“租賃權物權化”的公示功能由登記還是轉移占有來承擔是一個值得探討的問題。租賃權的公示機制越發完備，權利的對世性也就越強，也就更傾向于平衡保護第三人利益。我國現行法律明確規定，以轉移占有作為公示標準，不少學者認為，對不動產租賃而言，以登記作為標準更為合適。主要理由如下：

一是登記比占有的公示效能高，公信力更強，也更為準確，在此種構造下，抵押權人只需查看登記簿，就能知曉財產的權屬情況。

二是若以轉移占有作為標準，出租人和承租人可串通共同制造虛假的占有表象。

三是租賃權如無需登記公示即可獲得物權效力，將對交易安全造成巨大損害。第三人難以從外觀獲知抵押物上是否存在租賃權，卻須為此承擔重大風險。

四是目前我國對于房屋租賃等不動產租賃已經建立起了登記制度，只是原先的登記主要以行政管理為目的，現在只需將登記賦予更強的私法效果即可。

五是從比較法上看，日本、法國不動產租賃權等皆以登記為公示要件。

理論上，以登記作為公示要件確實更能夠達成平衡承租人和抵押權人利益的目的。然而，立法首先是要滿足實踐的需要。盡管我國《城市房產管理法》早已規定，出租人和承租人應簽訂書面合同并向相關部門登記備案，但我國不動產租賃的登記率仍遠小于預期。一方面，租賃登記往往和租賃管理稅等掛鉤，出租人不愿配合進行登記，承租人也不愿意出租人將該成本轉嫁于自身。另一方面，房屋承租人通常是經濟上的弱者，自身知識有限，并無進行租賃備案登記的法律意識，常以中短期租賃為主要方式，登記手續對于其過于繁瑣。因此，以登記作為不動產租賃的唯一公示標準仍不具備現實土壤。

3.1.2?租賃權以占有為公示標準

對于不動產租賃權，為何采取轉移占有作為公示標準。

其一，不動產租賃權是承租人對于不動產使用收益價值的直接支配，此支配建立在承租人對該不動產的直接、現實的占有上。因此，此種占有能夠成為租賃權的外衣。反觀普通的不動產物權，其占有關系錯綜復雜，直接占有人并不一定是所有權人，只有通過登記才能準確彰顯其物權狀態。

其二，任何能夠公開表征當事人的物權變動的效果意思的行為，都可以成為公示行為，不動產物權并非一定要通過登記進行公示，當占有能夠公開反映不動產租賃權的狀態時，也可以作為公示標準。

其三，不管是先抵押后出租，還是先出租后抵押，法律所保護的都是設定抵押權時的抵押物的狀態。可以說，即使不確定抵押物被轉移占有的具體時點，只要在抵押權設立時，抵押物正為承租人占有，則設立的抵押權順位劣后于租賃權。其四，從比較法上看，德國民法典和臺灣民法也皆承認轉移占有可以作為不動產租賃的公示標準。

3.2?抵押權的公示標準

我國不動產抵押權采公示生效主義，自登記時設立，即其設立之時已完成公示。因此，不動產抵押權的順位以登記為準。根據《民法典》第403條的規定，動產抵押采公示對抗主義，在訂立抵押合同時生效，在辦理抵押登記時才得以對抗第三人。《擔保制度解釋》第54條規定，若動產抵押合同訂立后未辦理抵押登記，抵押人將該動產出租給他人并移轉占有，抵押權人行使抵押權的，租賃關系不受影響，但是抵押權人能夠舉證證明承租人知道或者應當知道已經訂立抵押合同的除外。因此，只憑合同設立但未進行登記的動產抵押權人，不得對抗已經取得占有的承租人，但能夠對抗惡意承租人。換言之，動產抵押權原則上以其產生對抗效力的時間點作為確定順位的標準，在例外情況下，以其權利設立的時間點作為標準。因原則上公示才能為第三人知曉，才能確定和第三人的先后順序，若第三人以其他方式知曉了權利已設立，則以權利設立的時間為準也不會損害第三人的正當利益。

因此，《民法典》第405條一律以“抵押權設立”作為不動產和動產抵押權順位標準的規定，不僅與其他法律相矛盾，也未能遵循“公示在先，效力在先”規則，其表述修正為“抵押權登記前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響”更為合理。

3.3?抵押權與租賃權的優先順位

抵押權和租賃權根據其產生對抗效力，即公示的時間點進行先后排位，在先者得以對抗在后的權利。在確定不動產租賃權和抵押權順位時，可采雙軌制，比較租賃物轉移占有或租賃登記備案的時間點和不動產抵押權登記的時間點來排列順位。若承租人未進行租賃登記，則以轉移占有時間為準；若其不能證明占有情況或者未占有租賃物，但進行了登記，則以登記時間為準；若其既能夠證明已轉移占有，同時也進行了租賃登記，則以二者中時間先者為準。登記相對于占有公示效能更高，更能準確反映不動產權屬情況，但積極進行登記的不動產承租人并不應因該登記行為反而遭受不利，未進行登記的不動產承租人尚能通過證明占有情況維護自身權益，進行登記的不動產承租人也應當有此權益。另外，若雙方只簽訂了租賃合同，未轉移占有或進行登記，則該不動產租賃權不具有物權效力，不得對抗不動產抵押權。

在確定特殊動產的租賃權和抵押權順位時，應當統一以登記作為順位標準。在確定一般動產的租賃權和抵押權順位時，應當比較一般動產租賃中標的物轉移占有的時間點和動產抵押權登記的時間點來進行先后排序。抵押物已出租但未轉移占有的，不得對抗已登記的動產抵押權。當動產抵押權人訂立抵押合同但未進行登記的，不得影響已出租并轉移占有的租賃關系，但能夠對抗知道或者應當知道已訂立抵押合同的承租人。

4?先抵押后出租的法律規制

4.1?《擔保法解釋》和《物權法》的態度

先抵押后出租，指的是同一財產上既有抵押權，又有租賃權，抵押權處于優先順位的情況。抵押權設立后，如債務人不履行債務或者當事人約定的實現抵押權的事由發生，抵押權人可以就拍賣、變賣抵押財產所得價款優先受償。因此，對抵押物的處置必然會改變抵押物的歸屬，也使抵押物上的租賃關系受到影響。對該優先順位如何實現，有兩種觀點，第一種觀點認為，在實現抵押權時，順位在后的租賃權被當然除去，租賃關系當即不會約束受讓人，也不會對該物的交換價值有任何不利影響。第二種觀點認為，如果存在租賃關系的抵押財產經變價仍能夠清償抵押債權，表明租賃權的存在并未對抵押權的實現產生不利影響，至于受讓人在受讓財產時已知該租賃的存在應自擔風險，不值得特殊保護。因此，順位在后的租賃權僅在對實現抵押權產生不利影響時可被除去。

此前的《擔保法解釋》和《物權法》對該問題都作出了規定。前者第66條第1款規定，“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后租賃合同對受讓人不具有約束力。”后者第190條規定，“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”。首先，在適用情況的描述上，兩者都將“先抵押后出租”的情形限定在抵押權設立在先，訂立租賃合同在后，并未完全考慮抵押權是否登記，租賃是否已轉移占有，不符合“公示在先，效力在先”的規則，有一定局限性。其次，在法律后果的規制上，《擔保法解釋》側重于就承租人和受讓人之間的關系進行規定，直接擊破“買賣不破租賃”，而《物權法》則側重于對承租人和抵押人之間的關系進行規定，更為合理，但仍沒有明確采用上述兩種方式的哪一種實現抵押權的優先順位。在《民法典》出臺后，對“先抵押后出租”并沒有明文規定，因此有必要進一步研究“先抵押后出租”的適用情形和法律后果。

4.2?先抵押后出租的規制模式

4.2.1?先抵押后出租的適用情形

首先，要明確在何種情形下適用“先抵押后出租”的規定。臺灣民法典第866條規定，在設定不動產抵押權后，抵押人可以在該物上設定其他用益物權或租賃權。事實上，先抵押后出租中所指的租賃權的性質應類似于用益物權，即該租賃權必須是物權化后的租賃權。如果是未轉移占有或未經登記的租賃權，其性質僅為單純的債權，根據物權優于債權的原則，承租人不得以租賃合同的存在對抗抵押權人行使抵押權，也不得對抵押物的買受人主張租賃權。這不僅是租賃權物權化的應有之義，也與“買賣不破租賃”規則相適應。根據我國《民法典》第725條規定，“租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”。即所有權變動不影響租賃合同效力的前提之一是承租人取得對租賃物的占有，未轉移占有的租賃權不得對抗買受人，自然更不得對抗強制執行中的財產取得人。

4.2.2?先抵押后出租的法律后果

該規范的目的旨在調和抵押權和租賃權之間的關系，謀求最大程度地發揮標的物上的交換價值和使用價值。抵押人在設定抵押權后，僅發揮了該財產等價報酬征收機能的交換價值，其使用收益權并不會受影響。因此，抵押人不僅可以自己使用收益抵押物，可以在抵押物上設定用益物權和租賃關系，否則難以充分發揮物的價值。在不侵害他人合法權利的前提下，法律也應當鼓勵對物的高效利用，促進商品經濟發展。基于此，在租賃權的存在不影響抵押權的正常實現時，完全可以容忍該租賃權繼續存在，發揮原有的功能。從比較法來看，日本和我國臺灣地區都采用了較為靈活的方式處置在后的租賃關系，如臺灣地區民法規定，抵押權人實行抵押權受影響者，法院可除去該權利或終止該租賃關系后拍賣。綜上所述，筆者認為，順位在后的租賃權并不因實現抵押權而被除去，還應當進一步衡量租賃權對抵押權實現的不利影響，判斷是否使得抵押物無人應買或者出價顯著低于市場價格而難以實現抵押債權，從而在保證抵押權人順位利益的基礎上，兼顧協調各方當事人的利益。

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