刑法解釋限度的辨析

關鍵詞：刑法解釋 限度 法律共同體 共識

一、可能文義說邊界存在不確定性的弊端

關于刑法解釋限度問題的理論學說，最著名的莫過于可能文義說。該說認為，刑法解釋應以刑法條文可能具有的最大語義范圍為限，一切超出可能文義的解釋都是違反罪刑法定原則的類推解釋（有利于被告人的解釋除外）。類推解釋實質上已經不屬于法解釋的范疇，而應該歸屬于法的續造范疇。“解釋與原文界限的關系絕對不是任意的，而是產生于法治原則的國家法和刑法的基礎上：因為立法者只能在文字中表達自己的規定。在立法者的文字中沒有給出的，就是沒有規定的和不能‘適用’的。超越原文文本的刑法適用，就違背了在使用刑罰力進行干涉時應當具有的國家自我約束，從而也就喪失了民主的合理性基礎。”①拉倫茨也指出，法解釋與法的續造之間的界限，只能是語言上可能的字義。②

可能文義說是當前我國關于刑法解釋限度理論的主流學說，在刑法解釋理論高度發達的德國也是居于通說的地位，但正如羅克辛教授指出的，在許多案件中，司法判決也在明示地或者默示地不理睬原文界限。他舉的一個例子是一個借助機動車盜竊林木的案件，《普魯士森林盜竊法》中規定的盜竊是借助“畜力車”的盜竊，但這個案件中，法官將借助機動車的盜竊與法條規定的借助“畜力車”的盜竊同等對待，法官是這樣解釋的：“在單純的原文文本中沒有機動車……盡管在條文中沒有，但是根據它的含義是可能有的。”羅克辛教授是可能文義說的支持者，因此他反對這種解釋，認為這是一種在刑法中被禁止的類推。他認為德國法院拒絕將竊電行為以盜竊罪加以懲罰是貫徹罪刑法定原則，堅守可能文義說的體現，因為電是不能稱為（物質性的）物品的。德國刑法甚至因為竊電案件專門增設了禁止抽取電能的條文。③如果是在這樣的程度上界定可能文義，筆者認為，刑法僵化的結果可能是無法避免的，類似的問題都要依靠立法來解決，一方面立法機關可能會忙不過來，另一方面刑法可能會變得相對“臃腫”。相信我國所有的刑法學者大概都不會在這樣的程度上界定可能文義，即電不能成為盜竊罪規定的犯罪對象。如果秉持這樣的刑法解釋限度理念，那網絡時代出現的一些新事物如Q 幣、虛擬游戲裝備等，對這些新事物的秘密竊取或騙取或許都需要通過新的立法才能夠予以規制。

我國刑法學界對可能文義說的界定基本上采用的是英國學者哈特提出的語詞的核心/ 邊緣含義理論，基本的觀點是：如果一種解釋結論不是法條語詞的核心含義，但能為法條語詞的邊緣含義所覆蓋，那就沒有超出刑法解釋的限度，而是屬于允許的擴大解釋；但如果一種解釋結論已經超出了法條語詞的邊緣含義覆蓋范圍，那該解釋結論就是罪刑法定原則所不允許的類推解釋。該觀點最大的問題在于，語詞邊緣含義范圍的非客觀性及不確定性。我們不可能通過查閱詞典的方式來判斷法條語詞的邊緣含義范圍，不能說法條語詞在詞典上沒有這種含義，這種含義的解釋就超出了可能文義。對此，張明楷教授也曾指出：“我在研究刑法時不喜歡查字典。如果我在閱讀某個論著時，看到作者在解釋某個概念時，寫‘根據現代漢語詞典’某個詞是什么意思，我就不往下看這個論著了。因為用語的含義沒有固定的界限，靠查字典解釋刑法根本行不通。”④比較典型的例子就是故意毀壞財物罪中對毀壞含義的解釋，就經歷了從對財物的物理毀損到包含對財物的價值貶損（如擅自操作他人股票賬戶故意高買低賣，導致他人賬戶財產縮水）再到包含使人喪失對財物的占有（如將他人的鉆戒拋入大海，將他人的籠中鳥放飛山林）的發展變化過程。解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。⑤正如考夫曼教授所言“規范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事物。這就是我們所稱的‘解釋’——探求規范的法律意義。然而這種意義并非如傳統法學方法論所說的，僅隱藏在制定法中，隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中，相反地，為了探求此種意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關的具體生活事實。沒有意義，沒有擬判斷之生活事實的‘本質’，是根本無法探求‘法律的意義’的。因此，‘法律意義’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化——盡管法律文字始終不變，也就是隨著生活本身而變化。”⑥

既然法律文本具有開放性，那么其含義范圍就是跟隨生活事實而不斷發展變化的，可能文義邊界的不確定性導致我們實際上無法據此來判斷是否逾越，因為可能文義的邊界本身就是通過解釋來塑造的，“對于一個行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。”⑦“何時被容許的解釋終止而被禁止的類推開始，這得由解釋本身來決定。……如果法律適用者確信地認為，他的這種解釋是有法律依據的，那么他就會去遵循如此理解的法條，并且……去處罰行為人。確實，正是理解者本人的確信，而非僵硬的文字標準，支配著司法實踐中的解釋邊界。而所謂本人的確信，又從來都是個性化的，甚至是任性的意識活動。”⑧正因為此，筆者認為，用可能文義來為刑法解釋設定邊界，那是不可能完成的任務。

二、國民預測可能性說存在判斷標準不一致的弊端

國民預測可能性說主要是從日本傳入我國的，該說主張刑法解釋應以國民的預測可能性為限。如果國民對某行為應當受到刑事處罰具有預測可能性，就沒有超越刑法解釋的限度；如果國民不可能預測到某行為會受到刑事處罰，那么對該行為施加刑事處罰就是超出了刑法解釋的限度。至于是否具有預測可能性如何判斷？張明楷教授指出“當一種解釋結論被一般人接受時，就說明沒有超出一般人預測可能性的范圍；當一般人對某種解釋結論大吃一驚時，就表明該解釋結論超出了一般人的預測可能性的范圍。”⑨按照張明楷教授的說法，讓人大吃一驚的解釋結論，就應當是超越刑法解釋限度的不被允許的解釋結論。

國民預測可能性說傳入我國后，也有學者對其進行了發展，提出了“語用意義的國民預測可能性說”。“其法理主要在于：一方面，語用意義說更符合語言哲學的發展論并且具有強大的理論闡釋力，有利于確保文義解釋合法性空間范圍不至于被不當縮小，以區別于傳統靜態意義上的‘語義說’‘文義射程說’；另一方面，國民預測可能性說有利于適當限制語用意義說的意義范圍，同時承認在特別專業領域（如生命科學、醫學領域和人工智能領域等）中的國民預測可能性可以特別地表現為同行專家預測可能性，以確保刑法解釋結論合法性（合法底線和合法空間）不至于被無限擴大，兩個方面的一張一弛有利于實現刑法解釋限度的張弛有度。”⑩該說可以視為是對可能文義說與國民預測可能性說的發展整合，但因為其最終的落腳點仍在國民預測可能性上，故筆者也將其歸入國民預測可能性說。

國民預測可能性說立基于刑法的行為規范性質，高度重視刑法的人權保障機能。很多學者都曾將該說與可能文義說混為一談，認為國民根據刑法條文對行為后果做出預測，故刑法條文的可能文義范圍就是國民預測可能性的范圍。但實際上，人們閱讀刑法條文，一方面，往往只會從法條的字面含義（也就是我們所說的核心含義）上進行理解，以此做出預測并規范自己的行為，對于充滿爭議的邊緣含義，基本上沒有預測能力。比如強奸罪，一般人大概都知道違背婦女意志與婦女強制性交的行為構成強奸罪。那么在婦女同意性交但要求男性帶避孕套的情況下，男性違背婦女要求而無套性交是否構成強奸罪呢？有觀點認為，婦女已經同意性交，有套無套都沒有侵犯婦女的性自主權，所以不構成強奸罪。也有觀點認為，婦女的性自主權不僅包含是否同意性交，還包括是否同意以何種方式性交，婦女要求男性帶套，而男性違背其意志，侵犯了婦女的性自主權，所以構成強奸罪。還有觀點認為，婦女雖同意性交，但明確表示男性不帶套就不同意的，男性執意強行無套性交的，應構成強奸罪；如果婦女雖要求男性帶套，但在男性未戴套的情況下，也未激烈反抗，事后也未報警的，應視為過程中的默認，不應構成強奸罪。是否構成強奸罪，關鍵是看婦女對男性不帶套性交是否有推定的同意。再把問題引申一步，如果婦女雖同意性交，但明確表示男性要帶套，如果不帶套就不同意，男性開始順應婦女要求戴套性交，但為追求更刺激的快感，在意亂情迷之時，偷偷摘掉了避孕套，其行為是否構成強奸罪呢？這個問題或許引發的爭議更大。對于這類邊緣情形，專家尚且爭議如此之大，普通國民如何可能預測，人們大概都會疑惑不解，婦女都同意性交了，怎么還會構成強奸罪呢？另一方面，人們根據生活經驗，對刑法條文的理解往往又會有超越文字含義的預測能力，因此，即使是超越文字含義的類推解釋，人們也不一定會感到大吃一驚。比如刑法規定持槍搶劫是搶劫罪的加重處罰情節，如果有人結伙持炮搶劫，盡管炮并不在槍的字義范圍之內，但即使將該行為解釋為持槍搶劫的加重型搶劫罪，估計人們也不會感到吃驚。所以，國民預測可能性說與可能文義說應該是有所區別的。

刑法是行為規范，更是裁判規范。而且在筆者看來，其作為裁判規范的意義大于其作為行為規范的意義。國民預測可能性說的問題在于其過于強調了刑法的行為規范性質，因此顯得過于理想化。作為刑事法治理想的罪刑法定原則，最初就是想制定一部供民眾遵守的刑法，使民眾明確知曉什么是刑法禁止的犯罪行為，因此，刑法的明確性是罪刑法定原則的實質內涵之一。但實際上明確性問題幾乎可以說是刑法最大的難題之一。人們很快就認識到對刑法的解釋是不可避免的，解釋才是明確刑法含義的路徑，由此，問題就變成了刑法應該怎樣解釋？教義學的解釋理論、社會學的解釋理論（如功能主義刑法解釋論）等由此紛紛登場。刑法解釋實際上是一門很深的學問，需要專業的學習、訓練和長久的實踐才能較好地把握。如果說對刑法的解釋不能超越國民的預測可能性，那刑法學教育的意義或許要大打折扣，因為刑法條文是不是具有某種含義只需要去問一般的民眾就可以了，民眾覺得可以有那就可以有，民眾如果對解釋結論感到不可思議，那就不能這樣解釋。現實生活中，我們經常碰到這樣的現象，對于專業領域的著作，如果沒有專業背景，就會出現“每個字都認識，但放在一起就不知道是什么意思了”，刑法條文雖然不會出現字放在一起不知道是什么意思的情況，但如果讓一個沒有經過法學教育和訓練的普通民眾來讀刑法條文，那大概也就只能讀出刑法條文的字面含義。如果刑法解釋以國民的預測可能性為邊界，那等于變相否定了刑法教義學的價值，任何未接受過法學教育的人都可以做法官，碰到解釋邊界把握上的疑難問題只要做好民意調查就可以了。

語用意義的國民預測可能性說雖然注意到了國民在涉及特別專業領域中的預測不可能問題，提出了在特別專業領域（如生命科學、醫學領域和人工智能領域等）中的國民預測可能性可以特別地表現為同行專家預測可能性，但根本問題并沒有得到解決。即使是普通用語，刑法上的含義與日常用語含義也可能不一樣。比如信用卡在日常用語中專指貸記卡，但在刑法中所指就不一樣，既包括貸記卡，也包括借記卡。當然，這是有立法解釋的專門規定，普通民眾如果認真閱讀也不會搞錯。不過，刑法中類似的例子其實很多，并不是都有明確的規定。普通民眾往往按照日常用語的含義來理解刑法，不大會了解刑法用語的專業含義（也就是說對專業含義沒有預測可能性），那我們是不是也只能在日常用語含義的范圍內解釋刑法，否則就超越了刑法解釋的限度？

三、犯罪定型說存在限度難以把握的弊端

犯罪定型說主張刑法解釋應以刑法條文預想的犯罪定型為限。凡是超越刑法條文預想的犯罪定型的解釋，都是不被允許的類推解釋。該說是日本學者在三階層犯罪論體系的基礎上提出的，主張該說的學者團藤重光認為，構成要件就是違法類型，構成要件符合性的判斷， 就是犯罪定型的判斷。?在三階層犯罪論體系中，符合構成要件的行為，不一定是值得科處刑罰的行為，因為還可能存在違法阻卻事由或者不存在可罰的違法性，因此，最終不一定會被認定構成犯罪。故在團藤重光那里，犯罪定型是形式的，而不是實質的，對刑法的解釋不能超越這個形式的犯罪定型，否則就違反了罪刑法定原則。

犯罪定型說立基于考夫曼教授所說的“事物本質”，其認為某一犯罪定型具有相同的“事物本質”。盡管有學者在法律解釋中質疑了“事物本質”的存在，其認為“分享某一概念或范疇的事物有一個根本性的特征將之同其他事物區分開來”的觀點不是事實，因此，“只要我們看，而不是想，就會發現所謂的一類事物之間并沒有一種共同的本質，它們之間的關系最多只有一種‘家族相似’，而且這一‘家族’的某些成員與其他‘家族’的某些成員有時反而可能有更多的‘家族相似’。這就如同與某個人最相像的可能不是其兄弟姐妹、父母或者其他近親屬，而可能是一個不相關的陌生人一樣。”?但在筆者看來，這種觀點在分析哲學的層面或許是正確的，但用在法律解釋上似乎并不合適。犯罪定型本身就是人為的構造，構造過程就是圍繞人為抽象出來的“事物本質”。因此，在構成要件解釋中，犯罪定型作為解釋限度的說法本身并沒有錯，但該學說存在以下兩個問題。

問題之一在于該說無法覆蓋刑法中關于構成要件以外的條款內容的解釋。該說實際上是關于構成要件解釋的學說。刑法解釋雖然主要是關于構成要件的解釋，但顯然又不限于構成要件解釋，比如說，刑法的一些總則性規定也需要解釋，犯罪定型說顯然無法覆蓋這些條文的解釋。

問題之二在于對司法實踐中解釋限度的把握沒有提供任何有效的幫助。因為構成要件就是犯罪定型，犯罪定型說告訴我們刑法解釋不能超越犯罪定型，實際上就是相當于告訴我們刑法解釋不能超越構成要件。對構成要件的解釋不能超越犯罪定型（構成要件），這話怎么看都像是正確的廢話。構成要件解釋當然不能超越犯罪定型（構成要件），也不可能超越犯罪定型（構成要件）。但這對于我們判斷解釋結論是否越界又有什么幫助呢？

四、語義與規范意義相互調適說存在邊界不明的弊端

語義與規范意義相互調適說認為，任何刑法規范的解釋，都存在兩種不同意義的限度或范圍：一種是基于語言學面向的考慮，是一種“法文的語言意義范圍”；另一種是基于規范學面向的考慮，是一種“法文的規范意義范圍”。“法文的語言意義范圍”一方面取決于法文的語義學上的意義域，另一方面更取決于法文的具體運用，應當在語義學意義的范圍內，進一步考慮其語用學（語境）意義上的范圍，并由兩者相互限制、相互補充地來決定。“法文的規范意義范圍”則是指法作為體現特定價值判斷的“作品”，其規范性評價所可能覆蓋的范圍。“規范意義的范圍”可能超出“語言學意義的范圍”，也可能小于“語言學意義的范圍”。兩者之間應該相互調適，以確定刑法解釋的限度。?

具體的調適方案是：首先，應當在“法文的語言意義范圍”內盡量實現刑法的規范評價與價值目標，得出既符合語言意義范圍又能實現刑法規范目的的解釋結論；其次，當某種解釋結論明顯超出了“法文的語言意義范圍”，即落入對立范疇的核心意義范圍之內時，即使這種解釋結論仍在“法文的規范意義范圍”之內，也必須認為超出了解釋的最大限度；再次，當某種解釋結論超出了“法文的規范意義范圍”，無法被刑法的規范評價所容時，即使這種解釋結論仍在“法文的語言意義范圍”之內，也必須認為超出了解釋的最大限度而予以排除；最后，當某種解釋結論超出了法文的核心意義范圍（語義核）但尚未落入對立范疇的核心意義范圍時，即處于法文語義的邊緣、過渡地帶時，不能立即認為超出了刑法的解釋限度。此時，應結合規范目的之滿足程度及與核心語義的偏離程度兩個要素綜合地加以考慮。在不同個案中，這兩個要素存在著以不同程度加以滿足并彼此結合的協動關系。這種以不同權重和充足度為基礎所產生的作用力，相互積聚和累積，最終決定了是否超出解釋限度的判斷。?

該說看似精細化，但實際上仍然很含混。什么是明顯超出了“法文的語言意義范圍”，落入對立范疇的核心意義范圍之內？什么是超出了法文的核心意義范圍（語義核）但尚未落入對立范疇的核心意義范圍？論者所說的這兩種情況，筆者感覺真的不太分得清楚。筆者冒昧揣測，落入對立范疇的核心意義范圍之內，是不是指類似把“男人”解釋成“婦女”、把“故意”解釋成“過失”這種情況。論者在解釋規范意義超出語義的情況時，舉了一個德國刑法中偽造文書罪的例子。問題是，軟木塞標記、啤酒杯墊上的劃線、計時鐘上的洞是否屬于該罪中的“文書”？論者認為，這些都超出了“文書”的語言意義范圍，但從文書功能和偽造文書罪的立法規范目的解讀，擅自改變軟木塞標記、啤酒杯墊上的劃線、計時鐘上的洞的行為，處于偽造文書罪的規范性意義覆蓋范圍內。?筆者不知這個例子是否屬于論者所述的落入對立范疇的核心意義范圍之內的情況，論者對此沒有明示，不過從論者對此沒有用“超出法文的核心意義范圍”的表述，而是用了超出“文書”的語言學意義范圍的表述來看，論者應該是認為該例子中的解釋不在語義的邊緣模糊之處，而是已經在語義之外。如果這樣理解，這個例子似乎應當歸屬于論者所述的第二種情況，即解釋結論明顯超出了“法文的語言意義范圍”，落入對立范疇的核心意義范圍之內。

筆者再舉個例子，我國《刑法》第165 條規定了非法經營同類營業罪，根據條文規定，該罪是指“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益的行為”。刑法條文明確規定該罪的犯罪主體只能是“國有公司、企業的董事、經理”，問題是國有公司、企業的總監、廠長利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業能否構成該罪呢？根據該條立法的規范意義，似乎應將負責國有公司、企業經營管理的總監、廠長等納入規制范圍，但“董事、經理”的語言意義似乎又不能包含總監、廠長。或許有人會說，一切具有公司經營管理職責的負責人都可以解釋為經理，那刑法又為什么要將董事和經理并列規定呢？董事也是具有公司經營管理職責的負責人，完全可以為經理的概念所覆蓋。同樣的邏輯，在上述德國刑法案例中，也完全可以將一切以文字、符號記錄信息的材料都解釋為“文書”，畢竟以前的文書以文字、符號刻在石頭、竹簡上，如今是寫在紙上，甚至記錄在磁盤上。論者又憑什么認為軟木塞標記、啤酒杯墊上的劃線、計時鐘上的洞超出了“文書”的語言意義范圍呢？不過，如果論者確實認定軟木塞標記、啤酒杯墊上的劃線、計時鐘上的洞已超越了“文書”的語言意義范圍，落入對立范疇的核心意義范圍之內。按照同等的解釋邏輯，總監、廠長應該也超越了非法經營同類營業罪中的“董事、經理”的語言意義范圍，落入了對立范疇的核心意義范圍之內。因此，如果認定國有公司、企業的總監、廠長可以構成非法經營同類營業罪就超越了刑法解釋的限度。

又或論者還有一種沒有言明的情況，即雖然超出了“法文的語言意義范圍”，但還沒有達到明顯超出而落入對立范疇的核心意義的程度？如果是這種情況，又該如何判斷是否超出解釋限度呢？類似超出法文的核心含義的情況，結合規范目的之滿足程度與核心語義的偏離程度綜合判斷，也就是說看情況，只要規范目的滿足程度比較高，那即使超出了“法文的語言意義范圍”，只要沒達到對立范疇的核心意義，那就也沒超出解釋限度。真若如此，那論者實際上就是把刑法解釋限度的紅線，從可能文義邊界推進到了對立范疇的核心含義范圍，也就是說，可能文義邊界可以突破，但絕對不能進入對立范疇的核心意義范圍。姑且不論如此界定刑法解釋限度是否合理，問題還是究竟什么是對立范疇的核心意義？“文書”的對立范疇究竟是什么？如果從筆者揣測的類似把“男人”解釋成“婦女”、把“故意”解釋成“過失”的意義上界定對立范疇，那軟木塞標記、啤酒杯墊上的劃線、計時鐘上的洞或許真還沒有達到進入“文書”對立范疇的核心意義范圍的程度，但是我們再思考一下德國法院判決的那個竊電案件，電到底有沒有進入盜竊罪中“財物”的對立范疇核心意義范圍呢？財物具有物質性，而電卻是一種能量，物質與能量是一對對立范疇，如此看來，電確實落入了財物的對立范疇的核心意義范圍。筆者不知道論者對于該問題是否和當初的德國法院法官持相同的觀點，即認為竊電不能構成盜竊罪，但從邏輯上推理的話，應當是成立的。

五、刑法解釋限度的理論標準

既然現有的關于刑法解釋限度的理論學說都或多或少存在問題與不足，那么，刑法解釋應該遵守什么樣的限度標準呢？本質上來講，語言含義的客觀性源于人們的共識，這也是人們基于語言的交流和理解得以可能的基礎。在具體語境中，人們對于一個語詞或者語句的含義，絕大多數情況下是有共識的。蘇力教授說，“對生長在不產蘋果的地方的南方人來說，水果的核心也許是菠蘿、荔枝，而不是蘋果、桃子。”?但筆者不大敢相信的是，對于蘋果、桃子屬于水果這樣的解釋結論，南方人就會持有不同的看法。如果要舉一個刑法中的例子，以人們對故意殺人罪的理解，大概也沒人會把故意虐殺動物的行為解釋為故意殺人罪。對于胎兒到底是不是人的問題倒是曾有不同看法，美國的司法對此問題的爭論可謂曠日持久、影響深遠。羅伊判例?，有人認為是一個偉大的判例，也有人認為是一個糟糕的判例。不過在我國，對于這一問題倒是基本形成了共識，即采獨立呼吸說，胎兒只有在娩出母體、獨立呼吸時才視為人，因此，墮胎是不構成故意殺人罪的。如果有司法機關違背共識，將墮胎行為認定為故意殺人罪，那就超越了刑法解釋的限度。

既然語言含義的客觀性源于人們的共識，那刑法解釋是不是應以國民的共識為限呢？筆者認為，并非如此。法律屬于專業領域，法律解釋應當以法律共同體的共識為限，刑法解釋甚至應當以刑法學人的共識為限。如果一種刑法解釋結論得到刑法學人的共識與認同，即使其超出了可能文義、國民預測可能性，也沒有超出刑法解釋的限度；相反，如果一種刑法解釋結論使得刑法學人一致反對或者大部分反對，那就應當認為其超出了刑法解釋的限度。但需要注意的是，共識的形成應基于對法律公正追求下的理性探討，而不是基于權力或者其他因素。正如張明楷教授指出的，司法實踐中經常出現“本來是爭論得十分激烈的問題，一旦出現立法解釋、司法解釋，大家都一聲不吭了”?的現象，似乎形成了共識，但實際上這種所謂的共識只是權力的影響。比如《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5 條規定“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”司法實踐中，如果出現該條規定的情形，法官對指使肇事人逃逸的單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人通常以交通肇事罪的共犯論處。但實際上，該條款規定受到刑法學界的廣泛質疑，因為其違反了我國《刑法》第25 條關于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰”的規定。交通肇事罪是公認的過失犯罪，交通肇事后指使肇事人逃逸者又如何能以共同犯罪論處呢？如果其構成包庇罪或者其他犯罪，完全可以包庇罪或者其他犯罪追究其刑事責任。因此，可以說司法解釋的該條款規定實際上已經超越了刑法解釋的限度。張明楷教授說其曾給7 個競崗的檢察官出考試題目：“如果你確信司法解釋與《刑法》發生沖突， 你會怎么辦？”其中5 個人答：“按司法解釋辦。”一個人答：“按《刑法》辦。”還有一個人回答：“具體問題具體分析。”張明楷教授對這個結果感到驚訝，其認為當然應該按照《刑法》辦。?不過在筆者看來，那一個回答按《刑法》辦的人是不是真的能夠做到還很難說。關于這個問題，雖然張明楷教授問的是檢察官，但對于法官的意義實際上同樣重要。如果單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的案件起訴到法院，7 個法官里面是不是能有1 個法官作出不構成交通肇事罪共犯的判決？對此，筆者深表懷疑。因為司法解釋的規定是如此明確，以致這在絕大部分法官眼里甚至都不能算是一個有爭議的案件。

筆者一貫的主張是，對于一種解釋結論是否已經超越了刑法解釋的限度存在疑問的情況下，一定要多聽聽刑法學者們的意見，因為學者們大多會站在以公正為導向的理性探討立場。而對于辯護律師以及檢察官的意見則應慎重對待，因為辯護律師站在維護被告人利益的立場，如果刑法條文的含義存在多種解釋的可能性，那他會選取最有利于被告人的解釋，而不是最有利于實現公正裁判的解釋，同理，對以學者名義出具的法律意見書，如果是由辯護律師一方提交的，也應慎重對待。雖然檢察官以維護公正為目標，但其作為與辯護人相對的公訴人，立場也是有偏向的。我們需要的一定是一種利益無涉的、中立立場的、純粹基于公正導向下的對刑法解釋結論的理性探討。

六、刑法解釋限度的實踐判斷

相對于刑法解釋限度的理論爭議，刑法解釋限度的實踐判斷無疑是個更實在的問題。司法實踐中，關于刑法適用解釋是否超越限度的爭議，絕大多數不是關于刑法解釋限度理論的爭議，而是關于實踐判斷問題的爭議。盡管筆者認為刑法解釋限度的可能文義標準存在一定的問題，但其作為目前學界的通說，還是獲得大多數人認可的。司法實踐中對于刑法解釋限度問題探討的焦點常常就聚集在某種解釋是否超出了可能文義范圍。這類刑法解釋限度的實踐判斷問題，隨著數字和網絡時代的來臨，新情況新問題的不斷出現，在刑法出于打擊犯罪、維護社會秩序的需要不斷擴張解釋與適用的過程中突顯出來，引起了學界和實務界的高度關注。因此，有學者提出了“網絡時代刑法解釋限度”的命題，指出“在網絡時代，網絡空間的虛實結合性、犯罪行為的網絡變異性、犯罪結果的嚴重危害性都容易誘發解釋者用傳統刑法處罰一切網絡危害行為的內心沖動。在這種內心沖動的作用下，我國解釋者往往在多方面突破罪刑法定原則的束縛。例如，用非法經營罪來處罰網絡‘外掛’行為，用破壞生產經營罪來處罰妨害網絡經營的行為，用尋釁滋事罪來處罰破壞網絡公共秩序的行為。解釋者擴張刑法適用范圍的內心沖動，正好暗合了我國管制主義網絡治理模式對國家公權力過分倚重的外部現實。在這種內心沖動與外部現實的相互鼓勵下，罪刑法定原則的底線不斷地被突破。因此，如何劃定網絡背景下刑法解釋的限度可謂任重道遠”。?但這并不是說網絡時代刑法解釋的限度問題在理論上有什么根本性的變化，而是說網絡時代出現的新情況、新事物給刑法解釋限度的實踐判斷帶來了新問題。如，虛擬財物究竟是計算機信息系統數據還是刑法意義上的財物，用于賭博的微信群是否可以解釋為開設賭場罪中的“賭場”，等等。因此，學者所謂的“網絡時代刑法解釋限度”的命題實際上并不是一個理論建構性的命題，而是一個主要面向刑法解釋限度的實踐判斷的命題。

有學者認為，網絡時代刑法解釋限度的實踐判斷應根據網絡犯罪的特點確定不同于傳統犯罪的規則，即“應該在堅持‘法條用語的可能含義’、‘一般人的預測可能性’這兩條一般標準的前提下，先根據網絡犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向，再根據網絡犯罪與傳統犯罪的等價性確定刑法解釋的具體限度”。（21）該學者關于尋求網絡犯罪與傳統犯罪等價性的論述是從限制網絡犯罪的入罪角度展開的，即認為在網絡犯罪必須要與傳統犯罪具有等價性的前提下才可以將其解釋為構成相應的犯罪，而缺乏等價性的行為是不應該入罪的。

就該學者的上述觀點本身來說，并沒有什么太大的問題，在網絡犯罪的入罪考量中，與傳統犯罪比較的等價性考量確實是必要的。但關鍵在于，此種考量很大程度上是一種基于規范目的的價值考量，在網絡犯罪與傳統犯罪之間尋找等價性的過程實際上就是一種類比推理的過程，這一過程所解決的問題與刑法解釋的限度問題應該是兩個層面的問題，不可混為一談。雖然說不具有等價性的行為不宜解釋為符合構成要件的行為，但這并不等于說具有等價性的行為就一定是符合構成要件的行為，等價性判斷要解決的是規范目的的符合與否問題，而不是解釋的限度問題。司法實踐中，很多類推解釋就是以等價性之名來實施的。因為是否具有等價性的問題往往比是否超越解釋限度的問題容易判斷，所以司法實踐中，往往先進行等價性判斷，但是等價性判斷后，很容易忽視是否超越刑法解釋限度的判斷，因此必須足夠重視是否超越刑法解釋限度的判斷，而不是簡單地作為前提條件輕輕帶過，否則很容易在實踐中被忽視掉。

刑法解釋的限度問題是為了區分擴張解釋與類推適用、法的解釋與法的續造之間的界限。因此，“在堅持‘法條用語的可能含義’、‘一般人的預測可能性’這兩條一般標準的前提下”，按照通說觀點，所有的解釋結論都已經在解釋的限度之內，又何來更為具體的解釋限度問題？對那些在法條語義涵蓋范圍內但不具有處罰必要性的行為予以出罪，是對刑法規范目的的正確把握問題，而不是刑法解釋的限度問題。這應當在刑法解釋限度問題的理解中予以厘清。

仔細觀察網絡時代新型犯罪刑法適用中的擴張解釋，可以發現這種擴張解釋大致可以分為兩種類型。一種是概念外延的擴張，即根據概念的原來定義，將符合該定義的新事物納入其中的解釋。比如將虛擬財物解釋為盜竊罪中的“財物”、將電子郵件解釋為侵犯通信自由罪中的“信件”、將淫穢視頻解釋為傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”等。另一種是概念內涵的擴張，即對概念進行了重新界定，擴張概念的內涵，使其更具有涵攝力。比如將開設賭場解釋為一種沒有場所要求的組織人員聚集賭博的行為。

在筆者看來，概念外延擴張的解釋并不存在超越刑法解釋限度的問題，因為其本身就在概念的涵蓋之下。爭議較大的可能在于擴張概念內涵的解釋是否超越了刑法解釋的限度。以當前司法實踐中較為常見的微信群賭博案件為例，行為人建立微信群組織賭博的行為究竟是構成開設賭場罪還是聚眾賭博罪，就存在較大爭議。

傳統的觀點認為，賭場應當是一個較為固定的供人聚集賭博的場所，最初我們對這個場所的理解是物理性的，即應當有一個物理性的空間，但隨著網絡的興起，網絡空間可以成為賭博場所的觀念也逐漸廣為人們接受，因此，建立賭博網站的行為也被認定為開設賭場，這一點在相關司法解釋中已經作了明確規定。（22）賭博微信群雖然也可以認為是一種網絡空間，但如果是臨時組群，缺乏相對固定性，是否可以認定為“賭場”就存在較大的疑問。（23）而在開設賭場罪與聚眾賭博罪的區分上，“賭場”的認定尤為關鍵。有觀點認為，可以從場所由誰支配、規模大小、完備或者簡陋、一時性抑或永久性、公開還是秘密等方面區分二者。（24）也有觀點認為，上述觀點都是以線下常見情形來作為刑法規范含義，并非“賭場”的本質要求，早已不被采納，賭場中的“場”的重心在于賭博活動的聚集可能性。（25）但正如持此觀點者自己所指出的，如此解釋將會導致開設賭場罪與聚眾賭博罪在構成要件上沒有本質區別，開設賭場罪與聚眾賭博罪的界限在網絡時代不斷模糊乃至消失。

在筆者看來，該論者對開設賭場概念內涵的擴張性重塑，就有超越刑法解釋限度之嫌。依照該觀點，《刑法修正案（十一）》將開設賭場罪的基本法定刑提高至“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”后，網絡賭博行為將全部構成開設賭場罪，而再無構成賭博罪的空間。這與立法上區分開設賭場罪與賭博罪，并對開設賭場罪配置更高的法定刑的立法旨趣也是不協調的。立法之所以對開設賭場罪配置比賭博罪更重的法定刑，就是認為開設賭場的行為比單純的賭博行為的社會危害性更為嚴重，如果網絡時代兩者的構成要件已經沒有本質區別，那么這種更為嚴重的社會危害性又體現在哪里？筆者認為，這種社會危害性的差別必須體現在構成要件上，那就是開設賭場罪必須具備設置一個主要用于賭博的較為固定的空間（這個空間可以是實體空間，也可以是數字化的虛擬空間）的行為，而正是這個主要用于賭博的較為固定的空間導致了更為嚴重的社會危害性。據此，如果臨時通過微信組群開展一次賭博，賭博結束后該微信群即沉寂或者解散的情況下，大體上是不應認定構成開設賭場罪的。

對刑法概念內涵的擴張性重塑如果不被主流觀點所接受，那么主流觀點所堅持的刑法概念的傳統內涵往往就會以罪刑法定原則之由成為概念擴張性重塑之路上的障礙，它會宣稱這種對概念的擴張性解釋超出了可能文義的范圍。而如果主流觀點接受了這種概念內涵的擴張性重塑，它就會把新賦予的內涵視為該概念本身的內涵，因此，當然也就不存在超出可能文義的解釋超限問題。以盜竊罪為例，當前主流觀點認為構成盜竊罪的取財手段必須具有秘密性，不具有秘密性的取財行為不能構成盜竊罪。也有觀點認為存在公然盜竊的行為，不具有秘密性的平和手段的取財行為也可以構成盜竊罪。在主流觀點看來，將不具有秘密性的平和手段取財行為解釋為盜竊，已經超出了盜竊一詞的可能文義范圍，因此，超出了刑法解釋的限度。有學者認為，關于盜竊罪的主流觀點需要更新，在網絡時代，“電子眼”遠程監控得以廣泛運用的背景下，如果行為人潛入他人住宅，在明知被被害人通過“電子眼”遠程監控的情況下，取走屋內的財物，毫無疑問應當構成盜竊罪，據此認定盜竊罪不以秘密竊取為構成要件。（26）我們不能說該學者的觀點沒有道理，但需要說明的是對于上述情形應當構成盜竊罪的結論似乎也并不像該學者所稱的那樣毫無疑問。如果主流觀點沒有接受公然盜竊，對于上述行為完全可能將其解釋為構成搶奪罪。兩種觀點孰是孰非實際上很難說得清。但如果主流觀點接受了公然盜竊，對上述行為以盜竊罪認定當然就是更好的選擇，也不會存在超越解釋限度的問題。