網絡犯罪幫助行為的刑法認定

關鍵詞：網絡犯罪 幫助信息 網絡犯罪活動罪 洗錢罪名 雙層法益

隨著網絡社會的快速發展，利用網絡實施犯罪的情況也日益嚴重。其中，為網絡犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為，引發理論界和實務界的高度關注。盡管針對此類不法行為，我國已在《刑法》第287 條之二規定了幫助信息網絡犯罪活動罪，但在實務案件中仍面臨該罪與其他罪名的認定爭議。為此，有必要在評析現有認定方案的基礎上，從規范違反與法益侵害的理論高度厘清各認定方案之間的關系，進而為回應實務案件的認定爭議提供可行思路。

一、實務案件的認定爭議

為網絡犯罪提供幫助行為，表明的是行為人為他人的網絡犯罪提供了互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持行為或者提供廣告推廣、支付結算等其他幫助行為的情形。從網絡犯罪黑灰產業鏈的角度看，其是指下游幫助行為人為上游網絡犯罪者的上游網絡犯罪提供技術支持行為或者其他幫助行為的情形。①實務案件中對此情形如何認定，目前在上游網絡犯罪的共犯、幫助信息網絡犯罪活動罪和下游幫助犯罪之間存在爭議。

（一）上游網絡犯罪的共犯與幫助信息網絡犯罪活動罪的認定爭議

自《刑法修正案（九）》增設幫助信息網絡犯罪活動罪以來，與上游網絡犯罪共犯的認定分歧在實務案件中逐漸顯露出來。以李釗洋案為例（以下簡稱案件1）：2019 年2 月至3 月，被告人張磊、梁文祥、鄧紅彬為實施網絡詐騙共謀，由張磊、梁文祥出資向被告人李釗洋購買虛假彩票網站，李釗洋答應為其制作虛假彩票網站并提供了技術支持。隨后張磊、鄧紅彬利用電腦、手機，通過高概率中獎、包賠本金等方式實施詐騙，同時約定詐騙所得金額按比例分成。其中，被害人丁某按鄧紅彬的要求在福彩網購買彩票時被騙29157 元，被害人吳某按張磊的要求登錄虛假網站福彩網購買彩票時被騙42720 元，被害人陳某按張磊發布的方案購買彩票時被騙33558 元，他們用此方式共騙取錢款105435 元。對于張磊、梁文祥、鄧紅彬的行為，一審法院和二審法院沒有認定的爭議，但對李釗洋的行為，有不同意見。一審法院認為，李釗洋的行為構成詐騙罪。二審法院卻認為，其應構成幫助信息網絡犯罪活動罪。②兩法院之所以有不同主張，理由是：一審法院認為，李釗洋明知他人實施詐騙仍為其制作虛假彩票網站并提供技術支持，不僅具有非法占有的目的，也屬于共同實施犯罪的情形，應以詐騙罪的共犯論處；而二審法院則認為，李釗洋明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供虛假彩票網站，情節嚴重，應構成幫助信息網絡犯罪活動罪。又以朱佳輝、朱克儉、梁卡案為例（以下簡稱案件2）：2018 年12 月起，被告人朱佳輝、李勝通過被告人段志剛、劉琴琴夫婦提供的虛假彩票網站各自成立詐騙團伙，即朱佳輝、朱克儉、梁卡、彭錫威、鐘斌、康帥一伙和李勝、李勇、熊巨源、王志聰一伙。隨后通過建立微信群，在群內按照話術模板發布虛假彩票網站鏈接及購彩方案，并冒充投資專家、客服等身份，誘騙微信群成員在網站注冊并投資。前期為取得被害人信任，在被害人小額投資后，通過控制彩票網站的后臺讓被害人盈利，后發布大額度的購彩方案并限制提現，待錢款達到較大數額后，將虛假彩票網站、手機、電腦硬盤、微信等作案工具或作案平臺丟棄、銷毀。對于本案，爭議的焦點在于劉琴琴行為的認定。一審法院認為，劉琴琴犯幫助信息網絡犯罪活動罪。同級檢察院的抗訴意見卻認為劉琴琴構成幫助信息網絡犯罪活動罪屬于適用法律錯誤，應構成詐騙罪的共犯，上一級檢察院對此也表示支持。③

（二）上游網絡犯罪的共犯與下游幫助犯罪的認定爭議

為網絡犯罪提供幫助行為，在上游網絡犯罪的共犯與下游幫助犯罪之間也存在認定爭議。從實務案件來看，目前爭議較多的案件表現在上游網絡犯罪的共犯與下游幫助犯罪所犯的洗錢罪名之間。④其中，最普遍的是在上游網絡犯罪的共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間。比如，就程哲、王江案（以下簡稱案件3）來說：2018 年6 月至2019 年2 月，被告人程哲為了牟取非法利益，明知林某（另案處理）實施電信詐騙，仍提供被告人王江等人的微信二維碼收取詐騙贓款，并通過微信、支付寶、銀行卡等途徑轉移這些贓款共計200 萬元，從中獲利20 萬元。期間，被告人程苗多次通過支付寶等途徑幫助程哲轉移、保管贓款共計18 萬元。2018 年7 月19 日至21 日，王江為了牟取非法利益，明知他人將賬戶用于電信詐騙，仍提供微信二維碼給程哲收取詐騙贓款并幫助轉移這些贓款242517.12 元。其中，對于程苗的行為，檢法雙方意見一致，都認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而對程哲、王江行為的認定卻有爭議。一審法院認為，程哲、王江均已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。⑤而檢察院抗訴認為，他們的行為定性為詐騙罪有充足的法律依據，應認定為詐騙罪的共犯。實際上，檢法雙方認定爭議的焦點在于：一審法院認為，程哲、王江為牟取非法利益，明知是他人的詐騙贓款，既用微信二維碼收取詐騙贓款又通過微信、支付寶、銀行卡等途徑轉移，滿足了《刑法》第312 條掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為特征，應以該罪評價。然而，檢察院抗訴認為，他們在明知上游網絡犯罪者即將實行詐騙行為后仍主動提供微信二維碼用于收款，該幫助行為發生在詐騙行為之前而非之后，實際表達了加入共同犯罪的意圖，事后實施了行為，也分得了贓款，所以是詐騙罪的共犯。又如，張茂坤案（以下簡稱案件4）：被告人張茂坤經網友介紹，來到廣東省茂名市幫人用自己的身份證辦理電話卡、銀行卡并取錢，將銀行卡交由上游網絡犯罪者保管，同時聽候上游網絡犯罪者的安排取款。2018 年10 月22 日至23 日，來自全國各地的被害人先后接到同一伙上游網絡犯罪者的電話，讓其將錢款分別匯入指定的銀行賬戶。待這些錢款轉入后，又通過綁定嚴某的賬號進行刷卡套現，再由嚴某的銀行賬戶轉賬116800 元到張茂坤的銀行賬戶。隨后，張茂坤持銀行卡在當地信用社取款后交給上游網絡犯罪者并從中獲取好處費。對此情形，檢察院指控張茂坤構成詐騙罪的共犯，而一審法院卻認為其行為觸犯了《刑法》第312 條第1 款的規定，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。⑥

（三）幫助信息網絡犯罪活動罪與下游幫助犯罪的認定爭議

幫助信息網絡犯罪活動罪與下游幫助犯罪的認定也存在爭議。其中，實務中幫助信息網絡犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定爭議最為明顯。以吳嘉祥、吳高泉案為例（以下簡稱案件5）：2018 年9 月起，受吳銀行的指使，被告人吳嘉祥將其名下的9 張銀行卡用于收轉非法錢款，并按取款數額的千分之三至千分之五牟利。2019 年7 月起，吳嘉祥介紹被告人吳高泉、何某（另案處理）參與本案，吳高泉提供其名下7 張銀行卡用于收取非法錢款，并按吳嘉祥的要求，將錢款取現交給吳嘉祥或存入指定銀行賬戶，從中賺取取款數額千分之二的報酬。經查，吳嘉祥涉案的銀行卡自2018 年9 月起至案發時共收款5000 萬余元，吳高泉涉案的銀行卡自2019 年7 月起至案發時共收款990 萬余元，兩人非法獲利分別為15萬余元、2 萬余元。一審法院認為，吳嘉祥、吳高泉均已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而檢察院抗訴認為，原判定性、適用法律錯誤，兩人應成立幫助信息網絡犯罪活動罪。⑦根據案情描述，一審法院之所以認為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，理由是吳嘉祥明知是犯罪所得，單獨或伙同吳高泉轉移、取現，符合了掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件，故得出兩人構成該罪的結論。然而，檢察院抗訴認為兩人之所以成立幫助信息網絡犯罪活動罪，在于其明知他人利用信息網絡實施犯罪而提供支付結算幫助，符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪轉移犯罪事后款項的特征，從而得出與一審法院不同的結論。又以王化勃、殷彩蓮等案為例（以下簡稱案件6）：2020 年4 月至5 月期間，被告人劉松平、王化勃、殷彩蓮受湯某（已判決）等人的指使，以非法獲利為目的，在江西省撫州市以提供銀行賬戶、手機、身份證、采用現場驗證等方式協助湯某等人轉移詐騙資金。其中，劉松平、王化勃參與轉移225587 元；殷彩蓮參與轉移214527 元。為此，一審法院認為三人的行為均構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而在二審抗訴中上一級檢察院認為三人明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其提供支付結算幫助，情節嚴重，應構成幫助信息網絡犯罪活動罪。⑧

二、對現有認定方案的評析

由上述爭議可見，目前對于為網絡犯罪提供幫助行為的認定，存在三種認定方案。由于這些認定方案在刑法上存在不同，因而有必要逐一評析。

（一）以上游網絡犯罪的共犯認定的評析

以上游網絡犯罪的共犯認定，表明的是下游幫助行為乃上游網絡犯罪的幫助行為。換言之，下游幫助行為人乃上游網絡犯罪者的共犯。準確地講，下游幫助行為人是上游網絡犯罪者的幫助犯。⑨理論上，幫助犯的實質在于并未分擔實行行為，而在于幫助他人實行犯罪，以“使已經決定實行犯罪的人的實行行為變得容易”⑩。顯然，下游幫助行為人提供技術支持或者其他幫助的行為，幫助了上游網絡犯罪者實行犯罪，因而屬于幫助犯，應以上游網絡犯罪的共犯論處。為此，司法機關也出臺了不少解釋，支持了此觀點。比如，最高人民法院（以下簡稱最高院）、最高人民檢察院（以下簡稱最高檢）《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第7條規定：“明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員……以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。”又如，最高院、最高檢、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，明知是賭博網站，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2 萬元以上的，或者為其提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1 萬元以上或幫助收取賭資20 萬元以上的，屬于開設賭場罪的共同犯罪。再如，最高院、最高檢、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的，以共同犯罪論處。

下游幫助行為人若要構成幫助犯，按照共犯從屬性原理，其幫助行為應從屬正犯的實行行為，這是因為正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物。?換句話說，之所以以共犯認定下游幫助行為人的幫助行為，在于其行為從屬上游網絡犯罪者的實行行為。“共犯（教唆犯和幫助犯）是以依賴于故意之正犯的存在而存在的。”?只有當作為正犯的上游網絡犯罪者實施了實行行為后，才可以處罰作為共犯的下游幫助行為人。“教唆行為、幫助行為不是基本構成要件的實行行為……如果沒有特別的規定，則只能在具有正犯行為之后，才能夠成立教唆犯與幫助犯。”?

由此看來，以上游網絡犯罪的共犯來認定為網絡犯罪提供幫助的行為，有適用的優勢。不過，這種方案的不足也很明顯：一是在上游網絡犯罪者實施實行行為前，下游幫助行為人提供幫助行為的，如上游網絡犯罪者在利用電信網絡實行詐騙行為前，下游幫助行為人提供互聯網接入或者廣告推廣的，便不能據此方案認定；二是在上游網絡犯罪的正犯結果出現后，下游幫助行為人才提供幫助行為的，如下游幫助行為人將上游網絡犯罪者利用電信網絡實行詐騙行為后的犯罪所得轉給他人并予以清算的，就不能以詐騙罪的共犯認定。

（二）以幫助信息網絡犯罪活動罪認定的評析

由前述可知，以幫助信息網絡犯罪活動罪認定，是自《刑法修正案（九）》施行后才出現的情形。根據《刑法》第287 條之二的規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。該罪的設立，在一定程度上對為網絡犯罪提供幫助行為的規制起到了積極作用。誠如有論者所言，在《刑法修正案（九）》中增加本條規定，利于更準確、有效地打擊各種網絡犯罪幫助行為，以保障信息網絡的健康發展。?

不過，有關該罪的定位，理論上有三種不同觀點?：第一種觀點認為，該罪屬于幫助犯的量刑規則，即犯罪人沒有被提升為正犯，仍是幫助犯，只是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯的處罰規定而已；?第二種觀點指出，該罪屬于幫助犯的正犯化或說是幫助行為的正犯化，?也即，刑法分則條文直接將其規定為正犯行為，且設置出獨立法定刑的情形；?第三種觀點強調，該罪屬于獨立的犯罪，也就是說，幫助信息網絡犯罪活動罪在客觀實際上和刑法立法上都具有獨立地位，應破除其幫助犯性質的認識，按獨立犯罪認定。?

上述觀點反映了幫助信息網絡犯罪活動罪定位的不同側面，針對為網絡犯罪提供幫助行為，雖然有認定的優勢，但也有些不足。對于第一種觀點，由于幫助信息網絡犯罪活動罪屬于量刑規則，故其就是幫助犯。此觀點的優勢在于看到了下游幫助行為與上游網絡犯罪的依賴關系，因而該罪的成立，應以上游網絡犯罪者實行行為為前提。也如有論者所指出的，其強調了網絡犯罪幫助行為固有的幫助犯性質，重視了共犯從屬性對共犯成立范圍的制約意義。?但不足在于，下游幫助行為人在上游網絡犯罪者實施實行行為前或正犯結果出現后提供幫助行為的，便不能以該罪認定。對于第二種觀點，其優勢也在于看到了下游幫助行為與上游網絡犯罪之間的關系。但遺憾的是，在難以評價為幫助犯的情況下，如下游幫助行為人對他人利用信息網絡到底實施何種犯罪并不關心，而只在乎向他人提供無差別的幫助服務時，就不能以該罪認定了。對于第三種觀點，值得肯定的是，其看到了下游幫助行為在網絡犯罪黑灰產業鏈中的重要作用，尤其關注到了下游幫助行為在網絡犯罪中的法益侵害性。然而，由于《刑法》第287 條之二存在“為其犯罪提供……技術支持，……幫助”的表述，可見下游幫助行為與上游網絡犯罪之間的關系也是當然存在的，因而適用該罪時對此關系不能忽視。

（三）以下游幫助犯罪認定的評析

以下游幫助犯罪認定，通常是指根據具有幫助性質的罪名來評價下游幫助行為。之所以稱之為具有幫助性質的罪名，在于上游網絡犯罪的相關要素已被規定在下游幫助犯罪所犯罪名的構成要件要素之中。以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪為例：根據《刑法》第285 條第3 款的規定，明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，成立提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。顯然，非法侵入、非法控制計算機信息系統的行為已被規定在提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的構成要件行為之中了。因此，當下游幫助行為人明知上游網絡犯罪者實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為時，而為其提供程序、工具，情節嚴重的，便可直接以該罪認定。

雖然依照具有幫助性質的罪名能對為網絡犯罪提供幫助行為作出合理的評價，但其適用空間也是有限的。因為下游幫助犯罪所犯罪名有關構成要件要素的規定，已對上游網絡犯罪相關要素的范圍作出了限制。舉例來說，在下游幫助犯罪所犯的洗錢罪名中，無論是洗錢罪，還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，（21）抑或是窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，在理論上都屬于連累犯的情形，即在他人犯罪后明知他人的犯罪情況而以各種形式提供幫助的情形。連累犯的存在與成立是以他人犯有相關犯罪為必要條件的。（22）為此，有學者進一步將洗錢犯罪涉及的連累犯稱為物的連累犯，即對本犯相關之物予以各種形式的窩藏、轉移、收售或隱瞞性質、來源等而構成的犯罪。（23）而對于物的連累犯中“物”的理解，根據相關條文的規定，洗錢罪涉及的是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪涉及的是所有的犯罪所得及其產生的收益；窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪涉及的則是毒品或毒品犯罪所得的財物。由此可見，這些物的連累犯中的“物”乃犯罪所得及其產生的收益。當下游幫助行為人為網絡犯罪提供支付結算幫助時，由于支付結算的對象通常是以資金形態表現出來的，所以此時的對象便是犯罪所得及其產生收益的資金（以下簡稱犯罪所得資金）。但是，從實務案件來看，為網絡犯罪提供支付結算幫助所涉及的并不都是犯罪所得資金，還常有犯罪所用資金，如上游網絡犯罪者在網絡理財平臺進行集資詐騙時，為了贏得被害人信任以順利取得被害人的集資款，而提前向其支付的自有資金。這種資金雖然屬于供犯罪所用的本人財物，（24）但卻不屬于物的連累犯中的“物”，即已超出洗錢罪名中有關犯罪所得及其產生的收益這一要素的范圍，因而也就不能以下游幫助犯罪所犯的洗錢罪名來認定了。

三、現有認定方案之間關系的厘清

上述認定方案的存在，表明了上游網絡犯罪的共犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、下游幫助犯罪之間存在關系，而這些關系如何厘清，決定了為網絡犯罪提供幫助行為的有效認定。盡管認定方案有爭議，但無不表明為網絡犯罪提供幫助行為是犯罪行為，而犯罪行為乃違反規范的侵害法益的行為。也即，犯罪行為的刑法認定，既要考慮到規范違反性，也要關注到法益侵害性。畢竟“法益侵害說與規范違反說立足于共通的基礎，將兩者并用才能正確地把握違法性的實質”（25）。因此，立足規范違反和法益侵害的角度來厘清現有認定方案之間的關系就很關鍵。

（一）從規范違反上厘清現有認定方案之間的關系

規范違反，強調的是行為對行為規范的違反。（26）從規范違反上厘清各認定方案之間的關系，既要立足客觀行為本身，也要關注行為人的主觀意思。

一方面，從客觀行為上厘清。通常而言，為網絡犯罪提供幫助行為涉及兩個行為，即上游網絡犯罪行為和下游幫助行為。由于兩者的介入時點不同步，故宜在考慮介入時點的基礎上審視行為受不同方案評價的情況。同時，鑒于下游幫助行為是為上游網絡犯罪提供了幫助，因而介入時點應立足上游網絡犯罪來考慮。一般來說，有兩個介入時點，即上游網絡犯罪的著手時點、上游網絡犯罪的既遂時點，（27）需要關注。其中，著手時點之前的階段，稱為事前階段；著手時點之后既遂時點之前的階段，稱為事中階段；既遂時點之后的階段，則為事后階段。在這些不同階段介入的下游幫助行為，對其認定的方案往往會有不同。首先，選擇上游網絡犯罪的共犯來認定，是根據上游網絡犯罪所犯罪名對下游幫助行為進行的依附性評價。在上游網絡犯罪的事中階段，下游幫助行為人提供幫助行為的，則為上游網絡犯罪的實行提供了幫助，“使得犯罪更容易實現”（28），因而成為上游網絡犯罪的共犯。畢竟幫助正犯的，是幫助犯。這種幫助性貢獻使得構成要件更容易實現、強化或保障了構成要件的實現。（29）由此看來，刑法評價的重心在于上游網絡犯罪行為，下游幫助行為只不過是給上游網絡犯罪行為的實行提供了幫助而已。此外，對于下游幫助行為人在上游網絡犯罪的事前階段與上游網絡犯罪者有意思聯絡而在事中階段提供幫助的，或者在事中階段有意思聯絡而在事后階段提供幫助的，由于涉及主觀意思的討論，故在下文詳述。其次，選擇下游幫助犯罪來認定，則是根據下游幫助犯罪所犯罪名對下游幫助行為進行的獨立性評價。之所以如此，在于這些罪名已在刑法分則中被規定了獨立的構成要件。“刑法分則的犯罪構成要件，預定的是行為人單獨完成犯罪的‘單獨正犯’。”（30）由此而言，提供幫助行為的下游幫助行為人是以“單獨正犯”看待的，因而對其下游幫助行為進行的便是獨立性評價。也即，選擇下游幫助犯罪所犯罪名來認定，旨在獨立判斷下游幫助行為是否符合下游幫助犯罪所犯罪名的構成要件。換句話說，獨立性評價下游幫助行為的范圍是由下游幫助犯罪所犯罪名的構成要件決定的。以下游幫助犯罪所犯的洗錢罪名認定為例：根據洗錢罪名的規定，此時評價的下游幫助行為應處在上游網絡犯罪的事后階段，因而理論上也將其稱為事后幫助行為。雖然事后幫助行為在英美法系起初被稱為事后從犯，（31）曾以共同犯罪處理，但如今這種處理方式已基本被摒棄了。與此同時，其在大陸法系也有以共同犯罪認定的經歷，但現今“大陸法系已經否定了事后幫助犯的概念，而將這些犯罪都規定為獨立罪名”（32）。既然是獨立的犯罪，刑法評價的重心便轉向了事后幫助行為本身。反之，若是在上游網絡犯罪的事前、事中階段提供幫助行為，如在事中階段提供支付結算幫助的，由于此時下游幫助行為的范圍超出了洗錢罪名構成要件的范圍，故難以選擇下游幫助犯罪來認定，進而毋需進行獨立性評價。而后，選擇幫助信息網絡犯罪活動罪來認定，既要對下游幫助行為進行獨立性評價，也要關注上游網絡犯罪的實施情況。一般而言，在上游網絡犯罪的事前階段，下游幫助行為人提供幫助行為的，能為上游網絡犯罪行為的實行準備工具、制造條件；在上游網絡犯罪的事中階段，下游幫助行為人的下游幫助行為更能促進上游網絡犯罪行為的實行。由此而言，無論是在上游網絡犯罪的事前階段還是事中階段，下游幫助行為都能給上游網絡犯罪行為的實行提供幫助，尤其在網絡空間提供一對多甚至多對多的無差別幫助服務時，滿足了幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件。正如有論者所總結，之所以以該罪認定，在于幫助信息網絡犯罪活動行為發生在上游網絡犯罪的實施過程中。（33）不過，對于在上游網絡犯罪的事后階段實施的下游幫助行為，從客觀上講雖然也提供了幫助，但如前所述，這種幫助屬于事后的幫助，本身沒有給上游網絡犯罪行為的實行提供幫助，因為后者已實行完畢。據此可見，選擇幫助信息網絡犯罪活動罪來獨立性評價下游幫助行為的范圍并非是無限的，需要關注到上游網絡犯罪的實施情況，即獨立性評價的是上游網絡犯罪事前或者事中階段實施的下游幫助行為。此外，要注意的是，下游幫助行為在上游網絡犯罪的事中階段介入的，由于為上游網絡犯罪行為的實行提供了幫助，一定情況下（下文詳述）也會與以上游網絡犯罪的共犯認定發生競合。其實，根據《刑法》第287 條之二第3 款“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，就能說明。

另一方面，從主觀意思上厘清。眾所周知，違反行為規范的行為要受到行為人主觀意思的支配。“行為人有意違反法規范的決意形成之處，正是這種導向失敗的地方。因此，對事件的違法性判斷必須包含行為的內在面。”（34）無論是上游網絡犯罪行為，還是下游幫助行為，都是基于行為人的意思支配而實施的。因此，立足規范違反的角度審視各認定方案之間的關系時，除了考慮客觀行為外，還需考慮主觀意思。由于為網絡犯罪提供幫助行為的不法情形，既包括上游網絡犯罪者也涉及下游幫助行為人，因而主觀意思旨在考慮二者是否有意思聯絡。意思聯絡，強調的是下游幫助行為人對上游網絡犯罪者實施實行行為的認識。在下游幫助行為介入的不同階段，意思聯絡的存在與否對選擇上述何種認定方案有很大影響。

第一，選擇上游網絡犯罪的共犯來認定時，要考慮意思聯絡。具體而言，下游幫助行為人在上游網絡犯罪的事中階段提供幫助行為的，要依附上游網絡犯罪所犯罪名認定的話，需要下游幫助行為人與上游網絡犯罪者有意思聯絡。進一步來講，下游幫助行為人至少要對上游網絡犯罪者的實行行為有認識，只有這樣，下游幫助行為人才能滿足幫助犯的主觀成立條件。與此同時，實行行為乃構成要件行為，而構成要件是“通過解釋刑法法規確定其含義而表明的各個犯罪行為的類型或觀念形象”（35）由此說來，實行行為是通過解釋刑法法規確定其含義而表明類型或觀念形象的犯罪行為，因而下游幫助行為人對上游網絡犯罪者實施實行行為的認識，則是對上游網絡犯罪者實行犯罪的認識。因此，下游幫助行為人對上游網絡犯罪者在事前或者事后階段實施行為的認識，就不屬于意思聯絡的范圍。除非下游幫助行為人與上游網絡犯罪者在上游網絡犯罪的事前階段通謀繼而事中階段提供幫助行為的，或者在事中階段通謀繼而在事后階段提供幫助行為的，由于下游幫助行為人在上游網絡犯罪者實現全部構成要件前與其已形成了意思聯絡，故應選擇上游網絡犯罪的共犯來認定。實際上，相關條文及司法解釋也認可了此點。例如，《刑法》第349條第3款規定，犯前兩款罪，事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處。又如，最高院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定，事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處。第二，選擇下游幫助犯罪來認定時，意味著弱化了意思聯絡的作用。由于此時的下游幫助行為是根據下游幫助犯罪所犯罪名進行的獨立性評價，因而判斷的關鍵在于下游幫助行為人對其所犯罪名的客觀構成要件要素是否有認識，而非與上游網絡犯罪者是否有意思聯絡。比如，當選擇以下游幫助犯罪所犯的洗錢罪名來認定時，需要關注的是下游幫助行為人對上游網絡犯罪的犯罪所得資金即行為對象是否有認識，而非旨在關注下游幫助行為人與上游網絡犯罪者是否有意思聯絡。退一步講，上游網絡犯罪者在上游網絡犯罪的事后階段告知下游幫助行為人是犯罪所得資金讓其支付結算的，盡管兩者有意思聯絡，但這并非是認定的關鍵，而是要判斷下游幫助行為人是否明知是犯罪所得資金，只有下游幫助行為人明知是犯罪所得資金而予以支付結算的，方可考慮以洗錢罪名來認定。第三，選擇以幫助信息網絡犯罪活動罪來認定，既有關注意思聯絡的情形，也有弱化意思聯絡作用的情況。根據《刑法》第287條之二的規定，只要滿足下游幫助行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供技術支持或者其他幫助，情節嚴重的，就能以該罪認定。可以說，有無意思聯絡并非是認定的關鍵。進一步而言，有兩類表現：一是下游幫助行為人無論是在上游網絡犯罪的事前階段還是事中階段，只要與上游網絡犯罪者有意思聯絡而提供技術支持或者其他幫助，在符合情節嚴重的情況下，當然能以該罪認定；二是下游幫助行為人往往基于非法牟利的動機，利用網絡空間提供一對多甚至多對多的無差別幫助服務時，只要認識到上游網絡犯罪者利用信息網絡實施犯罪，而為其提供技術支持或者其他幫助，情節嚴重的，便能以該罪認定。對于后一表現，下游幫助行為人實際上可以不關心上游網絡犯罪者到底實施何種犯罪，彼此之間意思聯絡與否并不重要。誠如有論者所言，在傳統的共犯理論中，幫助犯與被幫助犯之間的意思聯絡較強，否則無法成立共同犯罪，但在網絡空間中卻有大量意思聯絡趨弱甚至為零的幫助行為，且這樣的行為愈來愈成為網絡犯罪實現中的關鍵一環。（36）

（二）從法益侵害上厘清現有認定方案之間的關系

法益侵害，旨在關注行為對法益的侵害與威脅，強調的是行為人行為所造成的法益侵害或侵害危險的這一結果在刑法上受到的負面評價。（37）從法益侵害上審視現有認定方案之間的關系時，關鍵要識別出各認定方案所犯罪名保護的法益，只有這樣，才能厘清關系。

一是選擇以上游網絡犯罪的共犯來認定，意味著下游幫助行為對上游網絡犯罪所犯罪名保護的法益會產生危險性影響。由于上游網絡犯罪行為的類型多樣，所以其所侵害的法益必然多樣。換言之，上游網絡犯罪行為直接導致的該類法益受侵害的這一正犯結果也必然多樣。在上游網絡犯罪的事中階段介入的下游幫助行為，由于為上游網絡犯罪行為的實行提供了幫助，因而是幫助行為。這種幫助行為與上游網絡犯罪行為直接導致的正犯結果之間，到底有怎樣的因果關系雖有爭論，（38）但至少說明了下游幫助行為與這種正犯結果之間存在一定的因果性。恰如有論者所說，只有當幫助行為與正犯結果之間具有物理或者心理的因果性時，幫助犯才對正犯結果負責。（39）或者說，鑒于共犯的處罰根據是介入正犯行為引起結果，作為共犯成立要件的客觀方面，要求與最終的結果之間具有因果關系。（40）基于此，選擇以上游網絡犯罪的共犯認定時，意味著下游幫助行為與上游網絡犯罪行為所致的正犯結果之間存在一定的因果性。也即，下游幫助行為對上游網絡犯罪所犯罪名保護的法益會產生危險性影響。

二是選擇以下游幫助犯罪來認定，強調的是下游幫助行為對其所犯罪名保護法益的侵害。對于超出上游網絡犯罪所犯罪名構成要件范圍的下游幫助行為，由于上游網絡犯罪者已實現了其所犯罪名的全部構成要件，所以此時的下游幫助行為不可能侵害到上游網絡犯罪所犯罪名保護的法益。若能以下游幫助犯罪來認定，意味著此時的下游幫助行為會對下游幫助犯罪所犯罪名保護的法益造成危險性影響。與選擇以上游網絡犯罪的共犯認定類似的是，下游幫助行為也存在多樣性，所以也決定了其所侵害法益的多元性。例如，下游幫助行為人以網絡存儲的方式存儲上游網絡犯罪者利用信息網絡實施的間諜犯罪證據而拒絕提供的，或者以支付結算的方式對上游網絡犯罪的犯罪所得資金實施洗錢犯罪的，其所侵害的法益就有不同。就算是在洗錢罪名的內部，有關具體罪名的法益都有不同的說法，如洗錢罪的法益有金融管理秩序說、（41）司法機關的正常活動說或二者兼具說，（42）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的法益有司法機關的正常活動說（43）或司法追查權說，（44）窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的法益有司法機關同毒品犯罪作斗爭的正常活動說，（45）等等。盡管法益存在多元性且其識別可能與上游網絡犯罪相關，但與上游網絡犯罪相關的要素，由于更多地被下游幫助犯罪所犯罪名的構成要件要素所涵蓋，因而評價的重心仍是圍繞下游幫助犯罪所犯罪名的構成要件來判斷下游幫助行為是否對其保護的法益造成侵害。

三是選擇幫助信息網絡犯罪活動罪來認定，表明下游幫助行為所犯的法益具有層次性。準確地講，這是由幫助信息網絡犯罪活動罪的雙層法益決定的。本文認為，該罪既有阻擋層法益也有背后層法益。其中，阻擋層法益指的是信息網絡利用秩序，背后層法益則是上游網絡犯罪行為侵害的法益。究其原因：就阻擋層法益而言，由于該罪設立在刑法分則第6 章“妨害社會管理秩序罪”第1 節“擾亂公共秩序罪”之中，表明了其所保護的法益乃秩序型法益，同時規定在《刑法》第287 條“利用計算機實施犯罪的定罪處罰”之下，表明的是對計算機利用秩序的保護，鑒于計算機的利用更多地表現為信息網絡的利用，且該罪也是在此背景下設立的。因此，該罪的阻擋層法益乃信息網絡利用秩序。其特點主要有：一是信息網絡利用秩序屬于具體的秩序型法益，二是信息網絡利用秩序要求信息網絡利用的正常性、適法性。這也說明了下游幫助行為人為網絡犯罪提供的幫助行為乃網絡幫助行為，否則便侵害不了信息網絡利用秩序。就背后層法益而言，無論是在上游網絡犯罪的事前階段介入的下游幫助行為，還是在事中階段介入的，其對上游網絡犯罪行為侵害的法益都會產生危險性影響。只是事前階段介入的危險性影響較弱，屬于抽象危險，而事中階段介入的危險性影響較強，屬于具體危險。對于事后階段介入的下游幫助行為，下游幫助行為人提供的僅是事后幫助行為，由于此時的上游網絡犯罪行為實害法益的狀態早已實現，所以不可能對該法益產生危險性影響，故應排除在幫助信息網絡犯罪活動罪的認定范圍之外。至于上游網絡犯罪者本身正利用信息網絡實施具有幫助性質的犯罪時，下游幫助行為人提供幫助行為的，如上游網絡犯罪者正利用信息網絡實施洗錢犯罪時下游幫助行為人提供支付結算幫助的，由于此時的下游幫助行為并非處于上游網絡犯罪的事后階段，相反是在事中階段，能對上游網絡犯罪行為侵害的法益造成具體危險，因而能以幫助信息網絡犯罪活動罪認定。概言之，幫助信息網絡犯罪活動罪既有阻擋層法益也有背后層法益。當下游幫助行為人為網絡犯罪提供幫助行為以該罪認定時，意味著其行為既侵害了阻擋層法益也侵害了背后層法益。對于以該罪的既遂認定時，只需對阻擋層法益造成實害和對背后層法益造成危險即可。而且，對背后層法益造成的危險既可以是抽象危險，如事前階段介入的下游幫助行為，也可以是具體危險，如事中階段介入的下游幫助行為。之所以都可以，這與立法者將該罪定位為輕罪且確定為情節犯有關，特別是在“情節嚴重”的司法解釋上便能看出。其中，最高院、最高檢《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12 條就規定，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，仍可以該罪“追究行為人的刑事責任”，或者只要為3 個以上對象提供犯罪幫助的，毋須考慮對象是否出現嚴重后果，就能基于情節嚴重而追責。

總之，選擇上游網絡犯罪的共犯認定，是根據上游網絡犯罪所犯罪名對下游幫助行為進行的依附性評價，要求上游網絡犯罪者與下游幫助行為人有意思聯絡，下游幫助行為會侵害上游網絡犯罪所犯罪名保護的法益；選擇下游幫助犯罪認定，則是根據下游幫助犯罪所犯罪名對下游幫助行為進行的獨立性評價，其弱化了意思聯絡的作用，評價的重心在于判斷下游幫助行為是否對下游幫助犯罪所犯罪名保護的法益造成侵害；選擇幫助信息網絡犯罪活動罪認定，則突破了共犯幫助的范圍，既要對下游幫助行為進行獨立性評價，也要關注上游網絡犯罪的實施情況，下游幫助行為人與上游網絡犯罪者有無意思聯絡并非是認定的關鍵，同時由于該罪雙層法益的存在，所以易與以上游網絡犯罪的共犯認定發生競合，為此按想象競合擇一重罪處罰即可。（46）

四、實務案件認定爭議的回應

厘清現有認定方案之間的關系是認定為網絡犯罪提供幫助行為的關鍵所在，而在前文有認定爭議的實務案件中到底選擇何種認定方案，還需對各案中行為人的客觀行為和主觀意思予以具體地把握。

（一）實務案件中客觀行為的認定

在前文的實務案件中，客觀行為的認定在于既要判斷各案中下游幫助行為是否存在，也要判斷下游幫助行為在各案中起何種幫助作用。

對于下游幫助行為是否存在而言，根據前述，此行為分為兩類，即技術支持行為和其他幫助行為。就技術支持行為來說，包括互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸的行為。其中，互聯網接入旨在為上游網絡犯罪者提供訪問互聯網或者在互聯網發布信息通路的情形。工業和信息化部《電信業務分類目錄》就曾規定：“互聯網接入服務業務是指利用接入服務器和相應的軟硬件資源建立業務節點，并利用公用通信基礎設施將業務節點與互聯網骨干網相連接，為各類用戶提供接入互聯網的服務。”可見，為網絡犯罪提供互聯網接入的實質在于幫助上游網絡犯罪者連接業務節點并通過該節點接入互聯網。服務器托管，又稱主機托管，指的是幫助上游網絡犯罪者將服務器及相關設備托管至互聯網數據中心機房的情形。網絡存儲，是指幫助上游網絡犯罪者將存儲設備通過標準的網絡拓撲結構連接到一群計算機上的情形，以實現網絡犯罪相關數據的存儲、傳輸和共享。（47）通訊傳輸，強調的是為上游網絡犯罪者傳遞信息，旨在實現網絡犯罪相關信息的傳輸或者交換。案件1 中李釗洋制作的網站能對接時時彩官網，且有后臺賬號，買家（上游網絡犯罪者）在時時彩開獎前能關掉對接時時彩官網的對接器，并能修改其所制作網站中的中獎信息。（48）這可以看出，李釗洋至少為張磊、梁文祥提供了互聯網接入和服務器托管的技術支持行為。同樣的，案件2 中劉琴琴提供虛假彩票網站的行為，也為兩個犯罪團伙提供了互聯網接入和服務器托管的技術支持。就其他幫助行為來說，由前文可知，主要包括廣告推廣、支付結算的行為。其中，廣告推廣指的是幫助上游網絡犯罪者制作或者投放廣告進行廣告宣傳繼而推廣產品或者服務的情形。支付結算，根據中國人民銀行《支付結算辦法》第3 條的規定，是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及資金清算的行為。最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》在認定非法經營資金支付結算行為時也指出，支付結算業務是商業銀行或支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。由這些規定可見，支付結算體現的是資金流轉的情形。案件3 中程哲、王江既用微信二維碼收取詐騙贓款又通過微信、支付寶、銀行卡等途徑轉移的，案件4 中張茂坤用自己的身份證辦理電話卡、銀行卡并收取非法錢款的，案件5 中吳嘉祥、吳高泉提供銀行卡收轉非法錢款的，案件6 中劉松平、王化勃、殷彩蓮提供銀行賬戶、手機、身份證、采用現場驗證等方式協助他人轉移非法錢款的，顯然都屬于支付結算行為。需要說明的是，相比其他幫助行為，技術支持行為相對好理解，因為其所提供的一般都是網絡幫助行為。“技術支持具有專業性和專門性，因而主要是針對互聯網接入服務提供商等專業機構，或者其他具有專門技術的機構或者個人。”（49）而對于其他幫助行為，若以幫助信息網絡犯罪活動罪認定，此時的其他幫助行為應是網絡幫助行為，否則便未侵害到該罪的阻擋層法益，而選擇以上游網絡犯罪的共犯或者下游幫助犯罪認定時，既可以是網絡幫助行為，也可以是非網絡幫助行為。

對于下游幫助行為起何種幫助作用而言，重在考慮這種行為侵害了何類法益。換言之，這種判斷是解決如何將法益侵害的結果歸責于下游幫助行為人的問題。因此，只有判斷出這種行為起何種幫助作用，才能為前述案件的罪名認定做好準備。案件1 中李釗洋為張磊、梁文祥制作虛假彩票網站后，張磊、鄧紅彬隨即用電腦、手機通過高概率中獎、包賠本金等方式實施詐騙。可以說，下游幫助行為是在上游詐騙犯罪的事前階段就已起了幫助作用，但由于李釗洋還為他們定期維護，因而這種幫助作用已延伸至上游網絡犯罪的事中階段。因此，單從客觀上看，張磊、鄧紅彬的行為既侵害了詐騙罪的法益，也侵害了幫助信息網絡犯罪活動罪的法益，同時鑒于兩人用此方式已騙取了105435 元，故都能按兩罪的既遂來處理。不過，到底以何罪認定，還需在下文判斷出兩人的主觀意思。案件2 中劉琴琴提供虛假彩票網站的行為，至少說明了這一下游幫助行為在上游詐騙犯罪的事前階段就已起了幫助作用，若是劉琴琴明知他人利用信息網絡實施犯罪的話，就能以幫助信息網絡犯罪活動罪認定。案件3 中程哲提供王江等人的微信二維碼收轉詐騙贓款，由于是向被害人收取，（50）所以旨在幫助林某取得控制被害人的資金，這意味著支付結算行為處于上游網絡犯罪（詐騙罪）的事中階段，故排除了以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定的可能。同時，考慮到程哲實施了網絡支付結算行為并幫助林某取得控制被害人的資金，因而從客觀上講也侵害了幫助信息網絡犯罪活動罪的法益，也能以該罪認定。不過，程哲到底以何罪認定，還需判斷其是否有主觀意思。同樣的，王江提供微信二維碼給程哲，讓其幫助林某取得控制被害人的資金，因而有以詐騙罪的共犯、幫助信息網絡犯罪活動罪認定的可能，但到底如何認定，也要取決于對主觀意思的判斷。案件4 中張茂坤利用自己的銀行賬戶收取從嚴某賬戶轉來的錢款并在當地信用社取款后交給上游網絡犯罪者，考慮到嚴某并非被害人，當嚴某賬戶收到被害人的錢款說明此時上游網絡犯罪者已取得對這些錢款的控制，而后轉到張茂坤賬戶再取出的，只要張茂坤明知這些錢款是犯罪所得，就能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定。對于案件5、案件6 來說，無論是吳嘉祥、吳高泉提供他們名下的銀行卡，幫助上游網絡犯罪者吳銀行收轉非法錢款并從中牟利，還是劉松平、王化勃、殷彩蓮提供銀行賬戶、手機、身份證、采用現場驗證等方式協助湯某等人轉移非法錢款，無疑都為轉移上游網絡犯罪者的非法錢款提供了幫助。不過，這些下游幫助行為人的行為是以幫助信息網絡犯罪活動罪認定，還是以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定，都要考慮他們的主觀意思。

（二）實務案件中主觀意思的認定

主觀意思的認定，旨在確定出下游幫助行為人的明知。由前文可知，以上游網絡犯罪的共犯認定時，要求下游幫助行為人對上游網絡犯罪者的具體實行行為有認識，即有具體的明知；以幫助信息網絡犯罪活動罪認定時，下游幫助行為人既可以是概括的明知，即知道他人準備或者正在實施網絡犯罪即可，也可以是具體的明知，即知道他人準備或者正在實施何種網絡犯罪。對于具體明知的情形，若發生在上游網絡犯罪的事中階段的，意味著上游網絡犯罪的共犯與幫助信息網絡犯罪活動罪發生競合，按想象競合擇一重罪處罰即可；以下游幫助犯罪認定時，明知的內容若涉及上游網絡犯罪的相關要素，那么此要素須是下游幫助犯罪所犯罪名的構成要件要素，如以洗錢罪名認定，此時明知的內容須是上游網絡犯罪的犯罪所得資金，至于犯罪所得資金到底是何種性質的，本身不影響洗錢罪名的判斷，只不過影響洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的判斷而已。需要指出的是，當上游網絡犯罪者實行的上游網絡犯罪具有幫助性質，如實行洗錢犯罪，若下游幫助行為人知道上游網絡犯罪者實行洗錢犯罪而提供幫助行為的，此時的洗錢犯罪就是上游網絡犯罪了，那么下游幫助行為的認定會在幫助信息網絡犯罪活動罪和上游網絡犯罪（洗錢罪名）的共犯之間發生競合，由于只有一個幫助行為，故按想象競合擇一重罪處罰即可。當下游幫助行為人知道上游網絡犯罪者實施犯罪，但不知是在事前、事中抑或是事后階段而提供幫助行為的，則以存疑有利于被告人的方式認定。此外，由于明知屬于主觀的內容，故而認定時既可以采取自白的方法，也可以用推定的方法。對于自白，指的是“承認自己犯罪事實之全部或主要部分的被告人陳述”（51）。下游幫助行為人若未被刑訊逼供、威逼、利誘卻能如實供述為網絡犯罪提供幫助行為，在有其他證據印證的情況下，（52）無疑能說明明知的存在。對于推定，則是從下游幫助行為人已實施的幫助行為相關事實中推出其有明知。不過，既然選擇推定，那么就有必要允許反證。“在邏輯意義上，事實推定無法精確地認定事實，主張適用事實推定的一方必然招致對方的反駁。”（53）所以《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11 條規定，為他人實施犯罪提供技術支持或幫助，具有相關不法行為之一的，（54）可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但有相反的證據除外。要強調的是，盡管明知的認定方法有自白也有推定，但認定時并非獨自使用，綜合使用恰是常態。所以最高院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”（55）和最高院、最高檢、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》對幫助信息網絡犯罪活動罪的“明知”，（56）才規定應根據主客觀因素進行綜合認定。

對于前文的實務案件來說，案件1 中李釗洋是否明知張磊、梁文祥、鄧紅彬實施詐騙犯罪？由李釗洋的供述可知，買家向其購買彩票網站時沒說購買的用途，（57）由此難以證明李釗洋明知買家實施何種犯罪，但由制作的彩票網站有后臺且登錄后能修改中獎號碼至少可以推定，李釗洋明知買家準備用其制作的彩票網站實施犯罪，進而為其制作，故能以幫助信息網絡犯罪活動罪認定。案件2 中劉琴琴明知彩票網站是受國家管控、禁止非法銷售的，仍為他人非法搭建彩票網站并設置出能修改后臺數據、控制中獎的功能，（58）意味著其知曉他人利用信息網絡實施犯罪，故也能以幫助信息網絡犯罪活動罪認定。在案件3 中，據證據證實，林某讓程哲提供收款賬戶幫助其收款時，程哲以微信捆綁的銀行卡收取被害人的資金并以支付寶的方式轉入林某提供的銀行賬戶，說明其幫助了林某取得控制被害人的資金。程哲還多次供述，其在收到被害人的資金后被被害人指責為騙子、要求返款后仍繼續指使王江收轉，（59）這說明其明知林某實行詐騙犯罪仍幫助林某取得控制被害人的資金，因而構成詐騙罪的共犯。同時，由于程哲明知林某實施網絡詐騙犯罪而為其提供網絡支付結算，因而也能以幫助信息網絡犯罪活動罪認定，但由于只有一個下游幫助行為，故最終按想象競合擇一重罪（詐騙罪的共犯）認定即可。對于王江來說，提供微信收款二維碼是按程哲的要求做的，且在收到被害人的資金后被被害人指責為騙子、要求返款后仍繼續收轉，說明其已認識到賬戶取得控制的資金乃被害人的資金，進而轉給程哲，與程哲的認定情形類似，應按想象競合擇詐騙罪的共犯認定。案件4 中張茂坤到了茂名市后就在當地辦理好銀行卡并交給上游網絡犯罪者，等到銀行賬戶收到巨額錢款后就以收取高額好處費的方式交給了上游網絡犯罪者，由此可以確定其明知所取錢款為他人的犯罪所得，至于是否為詐騙所得，現有的證據則難以證明，（60）故應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定。在案件5 中，據吳嘉祥供述，上游網絡犯罪者吳銀行已告知其錢款系賭博錢款，盡管有論者認為賭博錢款既有犯罪所得資金的可能也有犯罪所用資金（如賭資）的情況，（61）但由本案的證據可知，吳嘉祥收轉的巨額錢款與吳銀行的經濟能力不相稱，且其辯護人明確提出吳嘉祥已認識到匯入其銀行賬戶的錢款系吳銀行在菲律賓賭博所得贓款，即犯罪所得資金，由此排除了犯罪所用資金的可能。與之類似，吳高泉也供述其知道錢款來源不干凈后仍提供銀行卡給吳嘉祥用于收轉贓款，且沒有正當理由幫助吳銀行收轉與其經濟能力不相稱的巨額匯款，（62）這也意味著排除了犯罪所用資金的可能。因此，根據《刑法》第312 條和最高院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1 條的規定，兩人的下游幫助行為應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定。要指出的是，吳嘉祥是在2019 年5 月后才知道非法錢款系犯罪所得資金的，而在此之前為吳銀行提供支付結算的，基于存疑有利于被告人而不應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定。在案件6 中，由本案證據可知，湯某等人僅告知劉松平、王化勃、殷彩蓮借用他們的身份證、銀行卡等信息用于購買火幣等事宜，劉松平、王化勃、殷彩蓮并不知道借用這些信息是用于轉移詐騙所得，但他們對火幣交易行為有所了解，且在明知湯某等人行為舉止隱秘、交易方式明顯異常的情況下，為獲取非法利益仍將這些信息提供給湯某等人以轉移高額錢款，（63）至少能說明其知曉他人利用信息網絡實施了犯罪，同時結合前述下游幫助行為的判斷，故而能以幫助信息網絡犯罪活動罪認定。

五、結語

實務案件中為網絡犯罪提供幫助行為的認定，常在上游網絡犯罪的共犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、下游幫助犯罪之間面臨爭議。本文以評析現有的三種認定方案為研究基礎，立足規范違反與法益侵害的理論高度厘清各認定方案之間的關系，進而針對認定爭議的實務案件，從行為人的客觀行為和主觀意思上完成認定的具體回應。或許有人會問，作者已厘清現有認定方案之間的關系，為何還要對實務案件中的客觀行為和主觀意思作出認定？對此，本文的回答是，現有認定方案之間關系的厘清，實質上是從刑法理論的高度明晰上游網絡犯罪的共犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、下游幫助犯罪三者背后所依據規范的適用范圍。只有這些規范的適用范圍界定好并厘清各案事實后，才能為各案的清晰認定指明方向。畢竟案件的認定是基于案件事實求之于規范適用的過程。“每一法律規范在具體的意義上是一個假定，因為它只可適用于具體的在規范中指明的行為狀況。”（64）

由此思路，面對為網絡犯罪提供幫助行為存在認定爭議的實務案件，本文認為，在厘清現有認定方案之間關系的基礎上，首先要把握好客觀行為的認定。也即，既要考慮為網絡犯罪提供幫助的這一下游幫助行為是否存在，也要判斷下游幫助行為起何種幫助作用。對于前者，宜根據具體行為的特征判斷出技術支持行為、其他幫助行為的存在性；對于后者，則重在考慮下游幫助行為侵害了何類法益。對于存在的下游幫助行為而言，若能以幫助信息網絡犯罪活動罪認定時，此時的下游幫助行為應是網絡幫助行為，否則便未侵害該罪的阻擋層法益即信息網絡利用秩序，而選擇以上游網絡犯罪的共犯或者下游幫助犯罪認定時，此時存在的下游幫助行為既可以是網絡幫助行為，也可以是非網絡的幫助行為。而后，要把握好主觀意思的認定，即要確定出下游幫助行為人的明知。其中，以上游網絡犯罪的共犯認定時，要求下游幫助行為人對上游網絡犯罪者的具體實行行為有認識；以幫助信息網絡犯罪活動罪認定時，下游幫助行為人知道他人準備或者正在實施網絡犯罪即可，當然也可以知道他人準備或者正在實施何種網絡犯罪，對于后者，若發生在上游網絡犯罪的事中階段的，意味著上游網絡犯罪的共犯與幫助信息網絡犯罪活動罪發生競合，應按想象競合擇一重罪處理；而以下游幫助犯罪認定時，則要求下游幫助行為人對下游幫助犯罪所犯罪名的客觀構成要件要素有認識。

在本文寫作收尾時，正值最高檢發布“2022 年度十大刑事檢察熱詞”，其中就指出，近年來檢察院起訴涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪的案件上漲較快，目前該罪已成為起訴人數排名第三的罪名。在此情況下，本文針對為網絡犯罪提供幫助行為的認定爭議展開積極的回應，應當說對于完善該罪的適用尤其是厘清其與其他罪名之間的適用關系，具有現實意義和研究價值。