規制影子董事將優化董事會治理

萬國華 賈珺 杜昭源 王秋艷

草案對“影子董事”行為的規制，有助于形成高效且透明的公司董事會治理機制，進而有助于解決公司經營和決策制定過程中責任主體混亂與缺失的問題

近些年來，影子董事違規操縱企業經營管理活動的例子層出不窮。典型案例如康美藥業，康美藥業決策、運營的環節均由家族控股股東（或實際控制人）所控制，漠視公司董事會治理機制的功能，縱容公司內部巨額財務造假，給投資者造成了總計達24.5億人民幣的經濟損失。該行為嚴重影響了資本市場的穩定和健康發展。

雖然影子董事現象在我國公司治理實踐中頻繁發生，但到目前為止，現行有效的立法還未真正厘清影子董事的內涵與外延，從而導致控股股東、實際控制人等濫用公司控制權侵犯債權人、中小股東利益等行為大量發生，究其根本原因是公司董事會治理機制中的影子董事制度闕如所致。因此，為提升公司董事會治理水平，維護公司各方利益，影子董事制度的出臺便成為必然。2023年9月公司法修訂草案三審稿（以下簡稱“草案”）向全民公開征求修改建議，開始引入影子董事制度，以提高公司治理質量。

為了更好地保護公司債權人或中小股東的利益，使其免遭公司控股股東、實際控制人的損害，進而最終提高公司治理質量或效率，境外相關法律都對控股股東、實際控制人濫用自己的優勢地位的行為作出了相應規定。例如，英國20世紀初的公司法規定，公司董事（在職或顯名董事）決策時，總習慣于聽從某人或某些人（或某股東某些股東）的意志行動，這些發出指令的人即為“影子董事”。隨后，美國等國家和地區也相繼頒布了類似規制影子董事行為的制度。該制度實施旨在提高公司董事會治理效率，即將操縱董事行為的主體納入董事的范疇之內，讓那些雖然沒有擔任董事一職，但實質上行使了董事職權的控股股東或實際控制人（影子董事）承擔與（顯名）董事一樣的責任和義務。

縱觀各國或地區影子董事制度的設計與實施，法理上是針對“資本多數決”和“股東優位”價值傾向的改進與優化。比如，顯名董事的提名權和任命權等多由控股股東或實際控制人等主體行使，前述主體依公司法可以占有公司中的大多數董事席位，進而有權決定公司高管的去留，再加上影子董事直接或間接地操縱公司董事會，因此實踐中，各國或地區的公司法、證券法等法律規范為了保障董事會治理的效率、治理的獨立性與純潔性，對“影子董事”采取立法規制。

需要指出的是，在我國影子董事制度一直是公司治理中頗具爭議的一個話題。一方面，我國有些控股股東或實際控制人（尤其是具有國企性質或純民營的）名義上不擔任公司董事，但他們往往通過關聯交易、占用資金和貸款擔保等方式控制著公司的決策和經營。這直接導致了公司治理尤其董事會治理機制的不透明，進而損害了全體股東尤其中小股東的合法權益。另一方面，有人也擔心影子董事制度的引進與實施可能增加一定的公司治理成本。因此，為了解決前述爭議，有必要通過立法引進影子董事制度來明確規制控股股東和實際控制人的行為，以維護公司治理尤其是董事會的治理質量。草案明確規定：控股股東和實際控制人雖表面上（名義上）不擔任公司董事，但實質上卻直接或間接地執行公司事務的，應當與公司（顯名）董事一樣承擔忠實義務和勤勉義務。此舉目的是在規制影子董事的行為、構建相應的問責制度，以提高公司董事會治理的公正性和效率水平。

就草案引入的影子董事制度，我們可以從四個方面進行觀察和解讀。

首先，草案首次明確了實際控制人概念及責任主體范圍，明確規定了涉事公司應當盡量減少不正當關聯交易。實際控制人是對公司的經營事務行使控制權的相關責任主體，但影子董事本質上并不要求該行為主體對公司具有控制權，因而當前我國法律無法對未掌握公司控制權但仍然通過其他方式影響公司董事決策和職權行使的人進行規制，這就是影子董事行為在我國大量產生的主因。為了減少法律適用上的混亂，填補立法規范的空白，草案在后續修訂過程中需要對“影子董事”的責任主體范圍進行具體的再界定。此外，草案還明確了涉事公司應當盡量減少不正當關聯交易。合法合規的關聯交易能夠降低交易成本以及分散經營風險，但若公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的控制地位或表面上合法的關聯關系，占用公司資產或轉移公司利潤，進行利益輸送，等，將嚴重破壞公平公正的市場交易秩序，其結果最終是損害公司整體和所有利益相關者的合法權益。目前我國公司法及相關法規雖然針對控股股東、實際控制人濫用控制權或控制地位的行為進行定義和一定的規制，但僅表現為一般性條款，內容上僅針對關聯交易和關聯擔保行為（要求前述責任主體不得利用關聯關系、控制地位損害公司利益），但在涉及影子董事的判定標準和責任范圍上相關規則并不明確，亟須完善。

其次，草案對“影子董事”行為的規制，有助于形成高效且透明的公司董事會治理機制，進而有助于解決公司經營和決策制定過程中責任主體混亂與缺失問題。草案此舉旨在增加我國公司尤其上市公司董事會治理機制的透明度和規范性，一定程度上限制控股股東和實際控制人的權力濫用，最終有利于提升公司的競爭力和優化其價值取向。筆者認為，為了有效實施草案設計的最優董事會治理機制，還需要建立相關的配套規則和有效的監管機制體系，建議政府相關監管部門明確“影子董事”的界定和監管細則的同時，還可以激勵公司治理相關主體對于影子董事不當行為的舉報和懲處機制，以增強公司董事會治理的有效性。

再次，草案也明確規定了“影子董事”的連帶責任。草案不僅明確了影子董事的忠實和勤勉義務，還明確了“影子董事”責任條款，即控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員損害公司利益時，與此損害行為有關聯的控股股東、實際控制人以及該董事、高級管理人員承擔連帶責任。作為共同侵權人，除形式董事（顯名董事）外，“影子董事”實際上也要承擔相應的連帶法律責任。此次修法對“影子董事”的設計，有利于對控股股東、實際控制人進行監管，迫使他們更加公開及審慎地行使權力。

最后，草案還應強化外派董事的問責機制，進一步優化公司董事會治理機制體系。草案比較細致地明確了外派董事的職責和義務，要求其在履行外派董事職責時必須遵守法律法規和公司章程的規范，不得以權謀私，最大限度地維護公司整體和所有利益相關者的權益。此外，通過優化后的公司董事會治理機制和問責機制體系，外派董事在履職過程中如有實施違反法律法規、公司章程或者損害公司利益的行為，就應當承擔相應的法律責任。這有助于提高外派董事的責任意識，促使其更加謹慎地履行職責。為此，草案在外派董事的規范和監管、強化責任和問責機制等方面做了精心設計，旨在提高外派董事的工作效能，最終更好地發揮公司董事會治理機制的作用和保障公司的健康發展。

總之，草案的討論及正式法案的實施將會增強我國公司治理的透明性和規范性，而這“兩性”又是公司治理質量提高的重要指標。

萬國華系南開大學法學院/商學院教授，博導，金圓桌獎“最具影響力獨立董事獎”得主；賈珺、杜昭源系南開大學法學院碩士生；王秋艷系南開大學法學院博士研究生