讓影子董事現(xiàn)“形”，為影子董事上“箍”

劉其先

普遍存在的影子董事對公司董事、董事會的影響已經(jīng)侵蝕其獨立性，進而偏離了公司最佳利益行為準則，公司（需實際控制人配合）必須對影子董事實施正確管控，才能把影子董事外部性轉(zhuǎn)化為公司內(nèi)部性，從而捍衛(wèi)董事會的獨立性基石

在“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度”的大背景下，借當前我國公司法再修東風，對“影子董事”究其源、范其行、確其法、揚其益，從而進一步理順公司董事會與影子董事之間關系，有利于完善中國公司治理。

“四維”究其源：

影子董事形成的根源

影子董事是指能讓公司董事習慣于按照其指示行事的自然人、組織。幕后者之所以能指揮臺前的董事，是基于“資”“人”“業(yè)”“政”四大維度的權(quán)力（權(quán)利）。

“資”權(quán)維度。依托持有股權(quán)或產(chǎn)權(quán)衍生的控制權(quán)，習慣于對其推薦或委派的董事予以干預；基于股權(quán)或產(chǎn)權(quán)持有者授予的經(jīng)營管理權(quán)，如控股股東公司在領導班子分工時，明確分管控股子公司卻不在該子公司任職的領導班子成員；特定情形下（如破產(chǎn)重組）占公司債務規(guī)模比重較大的債權(quán)延伸的控制權(quán)，如銀行等。今年恒大事件爆發(fā)后，一些大型民營企業(yè)的長期大額放款方——銀行可能會介入標的的公司治理。從國外實踐看，德日模式下的治理中法定了債權(quán)方的參與。

“人”權(quán)維度。一是創(chuàng)始人的控制權(quán)。有些創(chuàng)始人對企業(yè)的影響巨大，有人說，創(chuàng)始人的初心是科創(chuàng)企業(yè)的DNA，決定著企業(yè)長成什么樣子。即使隨著多輪融資后其不再具有股權(quán)控制地位，基于初創(chuàng)人對公司的決定性作用，公司仍可能習慣性受其控制。二是親屬等特定聯(lián)系實際產(chǎn)生的控制權(quán)，這在家族企業(yè)中普遍存在。三是黨組織領導權(quán)對公司治理或管理的不同程度的控制權(quán)。其中工會對公司職工“勞權(quán)”的影響力和經(jīng)營者“人力資本權(quán)”，也界定于黨組織領導權(quán)的外延范疇。

“業(yè)”權(quán)維度。一是產(chǎn)業(yè)鏈延伸的控制權(quán)。主要是關鍵零部件等上下游環(huán)節(jié)等受某方控制的公司來自該方的制約，尤其是基于構(gòu)建新發(fā)展格局背景下為保障國內(nèi)產(chǎn)業(yè)鏈完整和安全而構(gòu)建的各地、各行產(chǎn)業(yè)鏈的“鏈長”“鏈主”單位對鏈內(nèi)公司決策機構(gòu)的控制力和影響力。二是品牌衍生的控制權(quán)，主要體現(xiàn)在加盟連鎖等。三是行業(yè)管理權(quán)約定的控制權(quán)，例如公司加入的各種行業(yè)商會、協(xié)會等。

“政”權(quán)維度。證券、金融等監(jiān)管權(quán)規(guī)定的對上市公司、金融公司等特殊類型公司的控制權(quán)；各級政權(quán)基于國家安全等需要而對有關企業(yè)的特殊情形下的管制權(quán)。

“三化”范其行：

影子董事管控的要義

一方面，董事會是公司的權(quán)力中心與決策權(quán)威；規(guī)制影子董事對公司決策的干預、指令，仍應承接董事會中心，將影子董事識別為實質(zhì)上的董事，使影子董事承擔董事的義務與責任，以正式董事的義務與責任衍生控制股東等在公司經(jīng)營決策中的義務與責任。另一方面，董事會的獨立性是其忠實勤勉“行權(quán)履責”的基石。普遍存在的影子董事對公司董事、董事會的影響已經(jīng)侵蝕了這種獨立性，進而偏離了公司最佳利益行為準則，公司（需實際控制人配合）必須對影子董事實施“三化”管控，才能把影子董事外部性轉(zhuǎn)化為公司內(nèi)部性，從而捍衛(wèi)董事會的獨立性基石。

堅持權(quán)責對等化。在影子董事方，因其施加干預，往往是“只管殺不管埋”“只行權(quán)不負責”式的權(quán)責嚴重失衡，這無疑強化了影子董事的干預“積極性”。只有堅持有權(quán)必有責的對等原則，才能約束影子董事主動行為、恣意妄為。應該以適當方式明確影子董事的責任和義務，從而為追責影子董事提供基本依據(jù)，并真正問責，體現(xiàn)震懾性。對正式董事方，要為其購買“董事責任保險”等職業(yè)責任保險，降低其為影子董事不正確干預帶來的公司損失無辜“埋單”風險。

確保干預透明化。建議在董事會權(quán)責中增列影子董事的權(quán)責清單，在公司章程中予以公布，并將影子董事干預事項因由、過程、結(jié)果予以“建賬”“算賬”，公示于眾（至少公布于治理層面），暴露于陽光下，揭掉面紗、驅(qū)除影子，并由受干預的董事或董事會秘書即時監(jiān)督，力求做到清單外的干預行為一概不予執(zhí)行，實施“陽光治理”。

推進運行規(guī)范化。建議對標董事會議事程序、規(guī)則等，將影子董事干預行為規(guī)范化，并進一步程序化，配套不同主體、不同情形的運行流程圖，使影子董事行為全程全面能控、可控、受控。

“一治”確其法：

影子董事調(diào)節(jié)的歸宿

堅持以“法治”代替影子董事實行的“人治”干預行為，推動影子董事全程管理法制化。建議修改公司法、證券法、刑法、民法典等相關法律并配套相關法規(guī)或司法解釋、部門規(guī)章，從法律法規(guī)層面對影子董事干預行為予以依法調(diào)節(jié)。影子董事規(guī)制是公司法等法律修訂中的關鍵問題。一方面，我國公司實踐中，影子董事往往享有真實的治理權(quán)力，司法責任追究中卻難以將其識別為責任主體，公司治理中法治層面的權(quán)力（權(quán)利）與責任錯位，造成了“有權(quán)者無責，有責者無權(quán)”的局面。另一方面，影子董事造成的控股股東與中小股東之間的矛盾突出，遭受大股東壓制的中小股東難以獲得有效救濟，迫切需要對這些行為造成的利益相關者利益損失分別以民事救濟、合同補償、刑事懲戒等法律方式予以不同程度調(diào)節(jié)規(guī)制，該賠償?shù)馁r償，該判刑的判刑。

習近平總書記強調(diào)：按規(guī)律辦事、按規(guī)矩做事，是黨員干部必須堅守的原則。推而廣之，探索并踐行影子董事與董事會合律、合情、合理、合法的相處之道，讓影子董事現(xiàn)“形”，為影子董事上“箍”，使之遵規(guī)律、重規(guī)范、講規(guī)矩、循規(guī)則，必將助力完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，維護利益相關者利益，進而建設世界一流企業(yè)。

作者系新興際華集團總助級專派董事，中國大連高級經(jīng)理學院客座教授