切實有效改革，克服獨董制度內在缺陷

劉衛鋒 昝可夢

一味地按照結果主義的思維要求獨立董事承擔連帶責任，以信息披露違規的實際結果和簽字行為作為獨立董事擔責的唯一判斷標準，將會偏離獨立董事制度的立法初衷，從而造成這項制度難以為繼。如果在進行審查時，發現獨立董事在基于善意的前提下，為了上市公司的最大利益做出決策，并且已經盡到合理注意時，就應當認定獨立董事已勤勉盡責而免責

獨立董事制度的規范程度是判斷企業內部治理效果的一項重要參考標準，但是獨立董事制度在運行過程中不斷暴露出來一些問題。例如，中國證監會在2019年以財務報告虛假記載和信息披露違法違規為由，對上市公司中安科股份有限公司進行了行政處罰，而該公司的獨立董事分別被處以10萬元的罰款。2021年，廣州市中級人民法院就康美藥業案作出一審判決，判決宣布后引得眾多上市公司中的獨立董事辭職，康美藥業案使我國獨立董事制度本身存在的問題暴露出來。

獨立董事在公司內部究竟扮演著什么樣的角色？獨立董事制度的理想目標和運行實際之間的差距是怎樣形成的？獨立董事承擔的風險與其獲得的收益是否對等？獨立董事的任職機制與其代表的股東權益是否矛盾？為此，應當結合監管與司法實踐中的經驗做法對上市公司獨立董事制度予以梳理，找到切實可行的克服獨立董事制度內在缺陷的方案，以促進獨立董事制度和企業的健康發展。

獨立董事制度尚存內在缺陷

獨立董事履職的理論支撐與實際效果

上市公司中獨立董事的角色定位。通過公司內部的治理，協調公司內部各方利益的同時兼顧投資者的收益，是企業治理體系中引入獨立董事制度的主要目的。目前我國關于獨立董事功能定位的學術主張中，主要有咨詢建議者、決策者和監督者三種。首先，獨立董事作為董事會的成員之一，其功能定位理應與其他董事保持一致，從“委托-代理”的關系來看，董事會作為公司的管理層當然處于決策者的地位。其次，公司的監督機制日趨完善，公司一般通過委托專門機構進行外部監督，而公司內部則由監督機構即監事會來監督董事、高管和其他管理人員。如果將獨立董事的角色定位為監督者，那么公司內部就會出現監督冗余的局面。最后，雖然獨立董事的職業素養都比較高，但其只能在自身專業領域內給予相關建議。綜上所述，將獨立董事定位為有決策權的管理者更為妥當。

獨立董事責任的立法現狀。從我國的立法現狀來看，上市公司獨立董事的有關規定主要分布在公司法、證券法，以及《上市公司獨立董事規則》《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》等法律規定中。由于獨立董事與其他董事的管理職權大體一致，我國現有的法律并未專門對獨立董事的法律地位和責任承擔作出規定。獨立董事是上市公司治理結構中獨有的組成部分，獨立董事責任產生的法律依據也呈現出公司法與證券法交錯的局面。另外，根據刑法的有關規定，獨立董事在被認定為其他直接責任人員的情況下將會面臨承擔刑事責任的風險。2022年發布的《上市公司獨立董事規則》對獨立董事的行為作出更為集中明確的規定，但該規定只是在肯定原有規則的基礎上進行修訂和統一，并沒有作出實質性變動。因此，獨立董事的履職環境沒有得到根本改善，其履職效果亦無法達到制度預期。

獨立董事制度的司法現狀

有關獨立董事責任的現實案例。

案例1.無須承擔責任的亞星化學案。從2012年起，亞星化學因信息披露違法行為而接連二次受到證監會的行政處罰。之后，投資者陳某向法院提起訴訟，以亞星化學虛假陳述侵權為由要求公司賠償損失以及獨立董事承擔連帶賠償責任。法院經審理認為，陳某的經濟損失屬于正常的投資交易風險，與亞星化學的虛假陳述行為之間不存在因果關系，獨立董事也就無須承擔連帶責任。亞星化學案在某種程度上助長了上市公司獨立董事的僥幸心理。

案例2.承擔有限補充責任的海潤光伏案。海潤光伏的三位獨立董事在對公司實際經營業績不知情的情況下，表決同意公司的利潤分配方案。隨后，唐某作為投資者，向法院主張獨立董事承擔其因購買股票而受到損失的賠償責任。法院經審理認為：獨立董事沒有采取合理必要的調查方法來避免產生不實報告，但這種行為僅為輕微過失，因此判決其對唐某的損失承擔10%的補充賠償責任。在衡量獨立董事是否盡到勤勉義務時，不應以過高的注意調查義務標準來苛求獨立董事，也不應該以極其有限的報酬去匹配較高的履職風險，因此該案要求獨立董事承擔的是有限補充責任。

案例3.承擔有限連帶責任的康美藥業案?？得浪帢I案作為證券法修訂之后的首例特別代表人訴訟案，法院在審理后要求該公司向投資者賠償20多億元，獨立董事也被要求承擔一定的連帶賠償責任?？得浪帢I公布的年度報告存在虛假記載等違法情況，而獨立董事在董事會會議的年報審議中投出贊成票，是本案中獨立董事承擔連帶責任的主要原因。相關獨立董事在訴訟中以其不知情且未從中獲益為由進行抗辯，但其需要證明對上市公司的違規行為沒有過錯且已盡到勤勉履職之責，對此獨立董事很難證明。人均8萬元薪資的獨立董事承擔上億元的賠償金額，這一判決在特別代表人訴訟、投資者損失核算方法等方面都具有標志性意義，宣告了虛假陳述、欺詐發行違法成本過低時代的結束。

獨立董事勤勉履職的認定標準。目前我國關于判斷獨立董事是否勤勉盡責等獨立董事責任的認定，大都側重于行為標準方面的要求。如何判斷獨立董事是否盡到合理的注意義務一直是立法和司法實踐中的難題，一味地按照結果主義的思維要求獨立董事承擔連帶責任，以信息披露違規的實際結果和簽字行為作為獨立董事擔責的唯一判斷標準，將會偏離獨立董事制度的立法初衷，從而造成這項制度難以為繼。如果在進行審查時，發現獨立董事在基于善意的前提下，為了上市公司最大利益做出決策，并且已經盡到合理注意時，就應當認定獨立董事已勤勉盡責而免責。

上市公司獨董仍面臨多重困境

獨立董事職權內容和盡責標準有待完善

首先，獨立董事的職權內容有待完善。在獨立董事的制度設計中，其法律地位、職權內容方面已經趨于內部化。獨立董事的職權范圍遠大于普通內部董事，但職權具有一體兩面性，獨立董事被賦予的職權越多，其肩負的法律責任也就越重，并且這種職權安排存在著一定的制度缺陷。獨立董事具有外部性和兼職性，在公司內部實行管理職權具有現實障礙，并且無法及時、持續地掌握公司的經營狀況。其次，?獨立董事勤勉盡責認定標準有待明確。實踐中，判斷獨立董事勤勉盡責大都依靠實踐中的經驗做法，沒有形成效力較高的法律法規，這就會造成司法實踐中法官的自由裁量權過大，最終導致獨立董事責任過重局面的出現。

獨立董事的收益與風險承擔失衡

近年來，監管部門在進一步提高對獨立董事的監管要求的同時，加大了對獨立董事的處罰力度。如在康美藥業案的判決中，平均年薪僅有數萬元的獨立董事卻要承擔數億元的賠償責任。由此可見，針對獨立董事責任的制度設計采取的是“簽字即擔責”的“結果主義”思維。在立法和司法實踐中，獨立董事的責任承擔并沒有因為其外部性和兼職性給予特殊優待。我國獨立董事僅領取固定的現金補助津貼，且補助津貼無統一的發放標準，再加上禁止其從上市公司或控股股東處獲得任何收入，而股權激勵計劃的對象也不包含獨立董事，其薪酬水平與承擔的職責明顯不匹配，難以激發獨立董事勤勉履職的主觀能動性。

獨立董事代表的股東權益問題與聘任相沖突

獨立董事制度作為強化公司董事會內部制約機制的需要，獨立董事在董事會中的席位比例對于優化公司治理結構具有重要意義。在我國上市公司中，通常都是由控股股東提名董事會成員，然后經股東大會選舉產生，控股股東的行為會影響到董事會成員，使得董事會決策失去獨立運作的基礎。由于我國股權分布現狀比較集中，享有絕對話語權的大股東能輕易控制董事會和監事會，包括選任的獨立董事。獨立董事如觸及大股東的利益就很難進入董事會，在獨立董事與中小股東之間不存在共同利益的情況下，法律卻要求其保護中小股東的利益，監督大股東、執行董事等管理者。獨立董事為了自身利益只能站到大股東的陣營，這就會導致獨立董事提名主體的單一性，且會增加其在履職中不作為的可能性，最終導致立法目的的落空。

上市公司獨董制度完善之策

完善獨立董事的履職規范，改善獨立董事的履職環境

針對獨立董事自身所特有的兼職性，應當對其兼職的數量和地域作出合理的限制，確保其在履職過程中投入足夠的時間和精力。從獨立董事的職責范圍來看，現有法律規定的十五日工作時長遠遠不夠。獨立董事的經常居住地與任職公司距離較遠會加劇信息不對稱現象，增加代理成本，影響實際的履職效果。因此，應當盡可能地減少異地任職并且適當減少獨立董事的兼職公司數量。另外，獨立董事勤勉盡責的判斷標準應當回歸過程主義，對其履職過程不能僅以履職的消極后果就給予否定性的評價。司法部門可以出臺相應的司法解釋來詳細列舉勤勉盡責的標準，完善獨立董事的職權內容；同時，可以在董事會中設置對獨立董事負責的專職輔助人員，對接獨立董事的履職需求，有效解決獨立董事獲取信息的不及時、不真實的問題。

給予獨立董事合理的薪酬待遇，確保薪資與責任相匹配

獨立董事薪酬與公司績效掛鉤可以使獨立董事與公司成為利益共同體。首先，對公司的績效有特殊貢獻的獨立董事可以獲得額外的獎金，同時可以對獨立董事實行股票期權激勵，并且可以設立專門的第三方機構來評估獨立董事的工作效果，根據最終的評估報告來決定其薪資。其次，上市公司應當引入獨立董事責任保險制度，分散獨立董事在履職過程中可能承擔的風險；強制部分高風險公司購買責任保險。最后，應當設定獨立董事的責任賠償上限，建立獨董有限責任制度。獨立董事在承擔賠償責任時，可以設定固定的數值作為最高賠償限額，或者以其津貼為基數來設定一個固定倍數作為賠償上限。這樣一來獨立董事的付出也就得到了相應的回報，其勤勉履職的行為也會促進上市公司的健康發展，形成獨立董事與公司雙贏的良性循環。

維護獨立董事的特性，優化獨立董事任職機制

獨立董事在履行職務的過程中承擔過重的法律責任會削弱其履職的積極性，故建立一套公平公正的獨立董事責任配套制度是有必要的?？梢蕴剿髟O立統一的獨立董事工作協會，該協會根據上市公司的規模、任職風險和實際需要來提名和推薦候選人，并且直接參與到獨立董事的續任、解聘中。由獨立董事工作協會直接對接上市公司來收取費用，該協會根據獨立董事的履職情況向其支付薪酬。這樣一來大股東就徹底失去了操縱董事會的機會，獨立董事在相對獨立的履職環境中能夠有足夠的膽量去制衡公司內部的大股東和其他管理人員。

在公司治理過程中，獨立董事制度并沒有發揮出應有的功效，其如果能夠運行良好的話，能夠對上市公司治理水平的提升產生積極意義。當前我們需要克服的是其在理論假設、制度層面和實際運行中存在的缺陷，讓其按照制度設計的初衷更好地發揮作用。唯有結合我國企業的制度特點和實踐特點，才能解決獨立董事地位尷尬的現實困境。因此立法者、司法者和監管部門需要建立信息傳導機制、細化獨立董事問責機制，通過明確獨立董事的功能定位、提高獨立董事的薪資水平等方式以克服制度缺陷。唯其如此，才能實現獨立董事制度引入的預期功能。

劉衛鋒系西北政法大學民商法學院商法教研室主任，副教授，碩士研究生導師，兼中國證券法學研究會理事、涉案企業合規第三方監督評估機制管理委員會委員、上市公司獨立董事等；昝可夢系西北政法大學民商法學院碩士研究生