公司法修訂中不同的“董事”概念，你分得清嗎

曾斌 方榮杰

對公司法修訂中不同董事設置的回顧與反省，與其說是“反對”，不如說是“擔憂”——擔憂由于概念界定不清和定位交錯，導致不同董事類型邊界模糊，產生體系混亂，引發對董事會多元化的反對；擔憂由于權責不對等，導致沒人愿意擔任職工董事；擔憂因作為董事會中心主義注腳的董事會多元化推行不力，導致股東會中心主義卷土重來

公司法修訂草案三審稿已于2023年9月進行審議并公開征求意見，將于近期四讀通過。本輪修法對公司治理結構進行了較大改革，特別是在董事會職權、職工董事引入、明確國有企業外部董事占多數等方面進行了創新。圍繞本輪公司法修訂中出現的不同“董事”概念，予以辨析，闡釋其理論與實踐基礎，厘清不同的定位，將有助于為今后進行配套規則的修訂提供參考。

執行董事與非執行董事的界分

董事會是公司的議事機關，這是公司法理論所公認的基礎功能，通常認為董事是否在高管層中任職是判斷執行董事與非執行董事的基本標準。公司法修訂草案一審稿第一百二十四條首次在法律草案中提出執行董事和非執行董事的概念，明確二者的區分標準在于是否擔任除董事以外的職務、是否參加公司經營管理。對于非執行董事，雖然本次公司法修訂不再著墨，但作為與執行董事相對的概念，其內涵的明晰依然重要。一個常見的問題是：非執行董事和獨立董事有何區別？

通常認為，執行董事在公司經理層擔任職務，而非執行董事則不在公司經理層擔任職務。獨立董事則是指獨立于公司股東且不在公司內部任職，并與公司或公司經營管理層沒有重要的業務聯系或專業聯系的董事，需要滿足一系列獨立性測試。整體上看，執行董事主要負責公司的日常經營，非執行董事和獨立董事則起到監督和決策支持的作用。因此，獨立董事一定是非執行董事，非執行董事未必是獨立董事，而執行董事則必然不獨立。

更細化地說，獨立董事是獨立的非執行董事，但是非執行董事可能獨立也可能不獨立。例如，《銀行保險機構公司治理準則》第四十六條第一款規定“銀行保險機構董事會由執行董事、非執行董事（含獨立董事）組成”，明確地體現了上述包含關系。不同于一般的上市公司，銀行業保險業上市公司在信息披露中，往往會很明確地將執行董事和非執行董事分別進行標注。又如，港交所在《董事會及董事企業管治指引》（簡稱“《指引》”）中明確，“執行董事參與發行人業務的日常運作。執行董事作為發行人高級管理層的一分子，應確保管理層對董事會負責及最終對股東負責，并愿意聆聽非執行董事及獨立非執行董事的意見，與他們緊密合作。”同時，《指引》進一步規定了獨立非執行董事和非獨立非執行董事，明確“非執行董事不屬于發行人管理層，亦不視為獨立。獨立非執行董事則是符合《上市規則》項下獨立性準則的獨立董事。非執行董事及獨立非執行董事未必是發行人業務的業內人士或專家，但可能具備其他方面（例如法律、會計、房地產及信息科技）的技巧及經驗，有助強化董事會成員在技巧、經驗及多元觀點方面的組合。”

因此，若具象化地衡量上述董事與公司及股東之間的距離，則執行董事、非獨立非執行董事和獨立非執行董事應從近到遠（見表1）。

從實踐到立法：新增外部董事制度

公司法修訂的動因多來自實踐，典型如國有企業外部董事制度的改革。公司法修訂草案三審稿第一百七十三條第二款新增外部董事概念，要求國有獨資公司董事會成員應當過半數為外部董事，而現行公司法僅要求國有獨資企業董事會設置職工董事即可。

建立外部董事占多數企業制度是國務院國資委落實國有企業改革三年行動重要部署之一。2017年國務院在《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》中明確，到2020年，國有獨資、全資公司要全面建立外部董事占多數的董事會，也就是我們熟悉的“外部董事大于內部董事”改革。因此，在公司法修訂以前，我國對外部董事制度已經探索多年，本次公司法修訂是對該政策的承繼，并將其上升至立法層面（見表2）。

但是，要建立高效運營的外部董事制度，尚需進一步厘清三個方面的問題。

首先，要明確什么是外部董事？其與非執行董事有何關系？在我國，首次出現“外部董事”概念的權威文件是國務院國資委2004年6月印發的《關于中央企業建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》（已失效）。該通知的附件《國務院國有資產監督管理委員會關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》明確指出，外部董事指“由非本公司員工的外部人員擔任的董事，外部董事不在公司擔任除董事和董事會專門委員會有關職務外的其他職務，不負責執行層的事務。外部董事與其擔任董事的公司不應存在任何可能影響其公正履行外部董事職務的關系”。因此，外部董事似乎屬于非執行董事，非執行董事是外部董事的上位概念，也有學者認為二者本質相同。

其次，外部董事和獨立董事有何異同？根據《上市公司獨立董事管理辦法》第二條，獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東、實際控制人不存在直接或者間接利害關系，或者其他可能影響其進行獨立客觀判斷關系的董事。因此，在不擔任除董事外的其他職務的特征上，外部董事和獨立董事相同。但是，國有企業外部董事均由國資委任命和委派，必須維護國資委作為出資人的利益。與之相區別，盡管獨立董事是由股東大會選舉（通常獲得了大股東支持），但至少其在理論上應當獨立于大股東——甚至其任命本身就是為了監督大股東，而對上市公司及全體股東負有信義義務（見表3）。

再次，外部董事制度的建立可能面臨哪些挑戰？目前，盡管該制度建設初見成效，但外部董事依然面臨著獨立性不足、在董事會中被邊緣化、年齡結構偏大且對資本運作不熟悉、過分依賴管理層獲取信息、激勵不足等困境。本次修法后，上述問題仍待在實踐中進行探索和修正。

證券法與公司法的嫁接：實質董事的引入

公司法修訂草案三審稿第一百八十條第三款在前兩款規定的董監高忠實勤勉義務的基礎上，新增規定：“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。”這也被稱為實質董事制度，明確該類控股股東和實際控制人亦對公司負有忠實勤勉義務。

現行公司法對于董事身份的界定采取形式主義模式，即以公司的正式委任程序作為判斷董事身份的依據。但現實中，董事信義義務的來源應當對應其在公司事務執行上的權限，而非形式上的任命，即權責一致。因此，域外多采用實質主義認定董事身份。正如中國政法大學劉斌教授所言：“實質主義的董事范疇能夠全面覆蓋各類董事的外延類型，錨定我國公司治理中控股股東或實際控制人的不當影響及其責任邊界。”

對于控股股東和實際控制人的追責，在證券法上早有踐行，典型如證券法第一百八十一條（欺詐發行責任認定）、第一百九十七條（信披違法責任認定）等。中國證監會和各證券交易所的相關規范更是不計其數，控股股東和實際控制人從來就是證券監管中的重點關注對象。

但是，在公司法上，除了禁止不正當關聯交易以及訴諸“禁止濫用權利原則”（現行公司法第二十條）來規制控股股東和實際控制人外，其他行為規范始終付之闕如。具言之，現行公司法中提及“控股股東”和“實際控制人”的條款僅有3處（第十六條、第二十一條和第二百一十六條），其分別是公司擔保、關聯交易和概念定義。而在實質董事引入后，原告可以從實質董事違反競業禁止義務、未盡催繳出資義務、通過隱蔽手段篡奪公司商業機會等方面提起訴訟，從而避免控股股東對公司組織體制產生的過度干涉，夯實董事在公司治理中的核心地位。

更加民主的治理：職工董事設立范圍的擴張

相比現行公司法第四十四條第二款，公司法修訂草案三審稿摒棄了按照企業所有權的性質，而是按照職工人數確定公司是否應當設置職工董事。同時，公司法修訂草案三審稿第一百二十條將上述要求的適用范圍從有限責任公司擴張至股份有限公司。即，只要公司職工人數達300人以上，就必須設置職工董事。而在現行公司法下，有限責任公司中只有國有企業才會設置職工董事，股份有限公司可以設職工董事，但不做強制要求。

從立法目的上看，職工董事的引入在一定程度上回應了公司法關于民主治理的要求，是社會主義制度在公司治理結構中的體現。與之相對應的，公司法修訂草案三審稿第六十七條刪除了現行公司法第四十六條的“董事會對股東會負責”。可以認為，董事會負責對象不僅包括股東，還包括其他利益相關者（典型如職工），而強化職工董事的設置要求也是為實現該目的所添的注腳。

但是，考慮到現行公司法第四十四條僅要求兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體設立的有限責任公司應當有職工董事，相比廣大的公司群體，其范圍依然很小。而職工董事的設置要求能否大規模適用于民營企業，不無疑問。因此，有人主張不應將職工董事制度擴展到非國有企業，對職工的保護可以通過勞動法等進行。因為即使在國有企業中，職工董事的民主決策制度也不甚理想，通常其決策僅是走形式，對于擬決策事項，職工董事或附和、或投同意票。而隨著股東和債權人對董事追責意識的提高，形式上的董事或將承擔實質責任，這可能導致職工董事成為“替罪羊”。同時，在民營企業，許多工會也由實際控制人所控制，職工董事同樣難以代表職工利益。因此，部分學者主張民營企業中的職工董事設置只能提倡，不能強制。

另外，考慮到職工董事僅能由職工代表大會產生和罷免，我們可以預見，部分公司可能將其作為富有中國特色的反收購手段，在資本運作和控制權爭奪過程中，用來阻礙外部股東進入公司董事會。因此，若職工董事制度確需建立，則需要進一步明確：職工董事的具體選舉和罷免程序為何？職工董事的具體身份是什么？實際控制人和董監高是否可以作為職工董事？職工董事有無人數上限？只有廓清上述問題，才能避免與之相關的控制權爭奪在資本市場引起混亂。

然而瑕不掩瑜，在對現行公司法第五條第一款進行調整的基礎上，公司法修訂草案三審稿新增第二十條規定，將社會責任的客體具體化為利益相關者的利益和社會公共利益。而在“職工人數三百人以上”的公司全面建立職工董事制度，有利于讓職工更充分地享有參與公司決策的權利，促進公司治理民主化，加強公司社會責任建設。盡管不安仍存，但我們期待該項改革在實踐中能取得良好效果。

相較于現行公司法，本輪公司法修訂對于董事類型的劃分和改變給予空前的關注，無論是嘗試引入非執行董事（后刪除），還是新增外部董事、實質董事，并擴張職工董事的設置范圍，立法者都在努力實現董事角色定位的精細化。對董事會著墨的增加，也體現出本輪公司法修訂向董事會中心主義靠攏的傾向已十分顯著。

筆者曾在《董事會》雜志上發表的《公司法修訂為什么要談“主義”》一文中，闡釋了董事會中心主義對于現代公司治理機制的內在價值和重要意義。如果我們選擇適用現代公司的治理機制，就應當尊重這一理念并在實踐中予以貫徹。對公司法修訂中不同董事設置的回顧與反省，與其說是“反對”，不如說是“擔憂”——擔憂由于概念界定不清和定位交錯，導致不同董事類型邊界模糊，產生體系混亂，引發對董事會多元化的反對；擔憂由于權責不對等，導致沒人愿意擔任職工董事；擔憂因作為董事會中心主義注腳的董事會多元化推行不力，導致股東會中心主義卷土重來。

本輪修法的重點包括董事會職權調整、審計委員會制度強化、監事會制度削弱等多項制度改革，表明我國愈發尊重董事會這一現代公司治理機制的核心機關。而董事會構成的多元化和精細化，則是立法機關希冀董事在決策、執行和監督層面“各司其職”的重要體現。因此，立法轉向后的堅持更加難能可貴，而對制度的充分尊重和對規則的適時調校，或許可以成為未來我國努力的方向。

作者供職于天冊（深圳）律師事務所