警察現場執法裁量權之透視與治理

蘇 宇

(中國人民公安大學 法律系,北京 100038)

警察現場執法引發的熱點案事件曾引起社會輿論的廣泛關注。“太原王文軍案”[1]“慶安徐純合案”[2]“昌平雷洋案”[3]“聊城于歡案”[4]“松江交警抱摔婦女事件”[5]等案事件所引發的輿情似乎仍歷歷在目,它們幾乎都與現場執法裁量權的行使有關。自2018年《公安機關維護民警執法權威工作規定》頒布以來,至目前為止,警察現場執法的輿論爭議顯著減少。近年來,“紅藍對抗演練”等模擬警情處置訓練[6]以及其他執法實戰培訓行動有效提升了警察現場執法質量,一定程度上使執法裁量權的行使更加符合法律的要求。盡管如此,從整體上有效指引和約束現場執法裁量權行使、提升現場執法規范化水平的工作仍需要繼續加強。警察現場執法往往處于案件辦理或事件處理的關鍵階段,是警察使用武力或其他強制措施最集中的環節,又經常發生在公共場所,容易引發社會公眾和輿論的高度關注。深入認識和有效治理警察執法裁量權,依然是公安執法規范化乃至整個法治政府建設不可忽略的任務。

一、我國警察現場執法裁量權之現狀

在我國,警察現場執法裁量權相當豐富。在執法實踐中,“現場”意味著公安機關在執法過程中與各種各樣相對人及案事件相關場所發生物理接觸的時空。接處警、巡邏、交通事故處理、特種行業經營場所現場檢查、犯罪偵查、安全保衛、在公共場所進行的個人信息采集等工作中都包含了“現場”。警察現場執法裁量權在法律規范中隨處可見,其行使現狀較為復雜而引人深思。

(一)警察現場執法裁量權的配置情況

縱觀我國現行立法,警察現場執法裁量權在我國法律規范中廣泛存在。首先,現行《人民警察法》對于現場執法規定了當場盤問、檢查、繼續盤問、征用、強行驅散、強行帶離、拘留、搜查、逮捕、交通管制措施、保護性約束措施直至使用警械和武器等一般性的執法權限,這些權限中包含了相當程度的執法裁量權。其次,在公安機關的刑事司法職權方面,《刑事訴訟法》中有部分現場執法裁量權的明確規定(例如可以選擇在現場詢問證人);而在勘驗、檢查、搜查等可能在現場進行的執法工作中,偵查人員的執法裁量權亦不難由《刑事訴訟法》的規定中獲得解釋。再者,在公安機關的行政執法職權方面,《治安管理處罰法》《道路交通安全法》《反恐怖主義法》等法律中亦各有涉及現場執法裁量權的規定,例如《反恐怖主義法》第五十條的盤問、檢查、傳喚、通知有關人員接受詢問等權限及第六十二條規定的使用武器之權限中均有相當程度的裁量余地。

基于上述立法制定的大量法規、規章進一步表明了這些裁量權的豐富與復雜程度。例如,《人民警察法》中有關警械及武器的使用僅有兩條原則性的規定,而《人民警察使用警械和武器條例》對人民警察使用警械和武器的條件、程序與注意事項等作了詳細的展開。在《人民警察使用警械和武器條例》中,可以使用警械的情形有11種(其中可以使用約束性警械的情形為3種),可以使用武器的情形有15種,不得使用武器的情形有2種(都存在重要例外),應當立即停止使用武器的情形有2種。這實際上是不同情形下使用警械與武器方面一系列裁量權的匯集。又如,《人民警察法》第十四條規定:“公安機關的人民警察對嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人,可以采取保護性約束措施。需要送往指定的單位、場所加以監護的,應當報請縣級以上人民政府公安機關批準,并及時通知其監護人。”在《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十八條的規定中,面對違法嫌疑人醉酒情形可以采取的措施則包括了保護性約束、通知領回看管、送醫院醒酒三種,而可以通知領回看管的相關人員范圍還可以從家屬、親友和所在單位中選擇,這使得警察面對此種情形享有相當靈活的裁量余地。在警察法領域,類似的法規、規章可謂比比皆是,在此背景下,如果沒有進一步的約束與限制,民警實際掌握的裁量余地頗為寬廣。

在警務實踐中,基于現行法律規范與相關司法案件對這些規范的適用情況,公安機關又進一步推進了現場執法裁量權的規范化工作。《公安機關辦理行政案件程序規定》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》的先后制定及修訂,即包含了對現有法律、法規中現場執法權限的系統梳理。此外,公安部還制定了《110接處警工作規則》,許多地方的公安機關也制定了相應的接處警規范,為接處警過程中的現場執法權限提供了基礎性的規定。不僅如此,從中央到地方的各級公安機關還曾制定一些專門性的工作規定,其中一部分包含了較多對現場執法裁量權行使的規范與指引,例如公安部2011年制定了《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》,規定民警現場制止違法犯罪行為由輕到重可采取口頭制止、徒手制止、使用警械制止、使用武器制止四種措施,但并未規定每種措施的具體動作[7];公安部2008年修訂的《交通警察道路執勤執法工作規范》(公通字〔2008〕58號)第五十七條對交通警察實施現場(先期)處置措施作了詳細規定;北京市公安局1999年制定的《北京市公安局警務公開細則》第三百七十條至三百七十二條對出警和先期處置作了簡要的規定。行政訴訟及司法審查方面的壓力亦是制定這些規定的重要助力。“司法審查對程序瑕疵的認定與評價,將反射影響和強化行政機關自主改善行政程序的動機和能力。”[8]來自司法裁判的反饋不斷推動公安機關的法制部門制定和修訂上述各種規定,從行政程序層面上加強了行使現場執法裁量權的規范性。

(二)警察現場執法裁量權的行使狀況與問題

各種法律規范中廣為存在的現場執法裁量權規定為警察靈活應對現場執法任務提供了必要的手段,而如何在各種不同場景中合法、合理地行使此種裁量權是對執法者的復雜考驗。為指引執法實踐的規范開展,公安機關制定和推廣了多個版本的執法細則及教學視頻,進一步為公安民警的現場執法提供具體入微的業務指導;業內專家更是不斷總結經驗,力求總結出各種情境下合法、合理的警務戰術,融入所謂的“警務戰術學”或“警察戰術學”之中,為警察應對瞬息萬變的復雜現場提供針對性的具體指引。

然而,在現行法律尚未為警察現場執法提供專門性的法律原則或裁量指南之前提下,執法規范和警務戰術方面的指引并不能避免違法性評價風險。例如,警務戰術中的“武力升等”(1)即“警察的武力程度必須高于對方的暴力程度”,“對方徒手攻擊,警察應使用警械;對方拿起匕首,警察就可拔出槍”等。參見尹偉主編:《警務戰術基礎教程》,中國人民公安大學出版社2015年版,第19頁。之類警務戰術常識很少為法律人所知,符合警務戰術原則的徒手控制乃至使用警械、武器是否符合法律的要求,在執法實踐中也容易發生爭議,甚至引起法學專家的批評[9]。究其原因,警務戰術與公法學知識來源于不同的知識脈絡,警務戰術自身不具備規范生成與供給的能力,而警務戰術對現行法律規范的轉化不一定能夠符合法律專家對于這些規范的認知與理解。在執法實踐中,哪怕是對一個概念理解的毫厘之差,都可能引發重大法律后果,例如《人民警察使用警械和武器條例》第九條中“危險物品”“重要設施”“機動交通工具”“嚴重危害公共安全”“嚴重破壞治安社會秩序”前面均有“等”字,以統一裁量論(2)統一裁量論主張不區分判斷余地、決定余地和裁量余地,尤其是不區分不確定法律概念與行政裁量。參見鄭春燕:《取決于行政任務的不確定法律概念定性:再問行政裁量概念的界定》,載《浙江大學學報》2007年第3期,第170頁。的視角觀之,如果不刻意區分判斷余地和裁量余地,對這些概念所代表的事物或情形之認識亦是裁量權的一部分,這種裁量權的行使就涉及是否使用武器、是否造成不必要的人員傷亡或是否能及時制止重大不法侵害的不同后果。即便熟知相關法律規定,在沒有清楚無誤的規范共識之前提下,僅憑內部警務戰術及執法細則方面的指引也不足以對執法裁量權行使起到充分的合法性保障及約束作用;即便是已有部分規章及規范性文件的情況下,這些規定的規范作用受限于規范位階,部分內容更遭遇學者有關違反法律保留原則、超越對公民權利干預之限制等異議[10],其提供正當化論證之能力尚存在一定局限性。不僅如此,在當前,公安機關執法細則中的具體規則已達數十萬字之巨,不同情境下的警務戰術知識連篇累牘,即便是業內法律專家也很難完全熟記,更不必言現場執法過程中的熟練和精準運用。

面對此種情形,為了避免警務戰術的不當運用和執法風險的發生,公安機關又采取了一些確保執法專業性的措施,例如規定不同警種的執法分工和相對固定的執法流程,保證每一警種只行使其主要業務范圍內的執法裁量權,這樣也更有利于各警種各司其職,保證執法的專業性和規范性。例如,交通警察不辦理治安案件,派出所民警也不處理交通事故,這是因為雙方的專業領域不同:在交通管理領域中,民事、刑事、行政三重法律關系復雜交織,基于《道路交通安全法》《道路交通安全法實施條例》及各地自行制定的法規、規章而形成的事故處理流程及技術細節也有大量專門性的要求;而在治安案件中,《治安管理處罰法》及《公安機關辦理行政案件程序規定》規定了詳細的辦案程序,與交通違法案件及交通事故的處理程序大相徑庭,各種治安案件(尤其是聚眾賭博和多人互毆等復雜案件或行刑交叉案件)中的調查取證技巧更是需要豐富的實踐積累才能有效掌握。交通管理與治安管理不僅分屬不同警種,而且早已在高等教育系統中形成了不同的學科與專業。在此種情形下,公安機關不可能期待各警種能夠有效地處理非細分專業的事務。然而,這種安排也有可能導致現場執法裁量權的人為分割,使部分案事件無法得到及時處理。例如,交警不辦理治安案件和與交通肇事等無關的刑事案件,但面對交通管理現場發生的其他違法犯罪行為,交警倘若不敢直接使用警械和武器或者采取其他先期處置措施,一切工作均等待其他警種支援,就將錯過制止違法犯罪行為及保護相對人合法權益的最佳時機。

即便如此,在各自的專業領域內,面對稍微復雜的現場執法情境,警察也備感棘手,高度依賴于既往的執法經驗及公安機關內部的各種執法指引。在執法手冊之外,各地公安機關、各警種還形成了大量的內部文件,詳細規定某一領域或某一事項的操作規程或執法流程。由于大量的現場執法裁量權無法被量化,此種內部文件在處理執法裁量權方面的差異并不像行政處罰裁量基準那樣一目了然,對各種執法裁量權的理解也充滿偶然性,缺乏明確的合法性評價標準,行政相對人在不同地區、面對不同警種,很難對執法裁量權建立穩定的制度運行預期。不僅如此,地方性和局部性的執法經驗固然寶貴,但為最大限度地規避執法風險,在缺乏現場執法裁量權行使一般規則的前提下,民警可能采取化裁量為羈束的手段,容易出現執法操作及合法性認識的固化和偏向,在真正需要裁量的情境下反而難以進行裁量;并且,由于羈束性的強化,執法者在不常見的執法情境中如果固守僵化的規則,反而更容易引致嚴重法律后果。雖然各地公安機關及其人民警察在全國范圍內有多種交流渠道,民警對本地方和本警種的內部規定仍然有較強的依賴性,執法裁量權的行使亦難免因地方、因警種而異,確保執法尺度統一乃至公平、公正面臨不小考驗。因此,制定出能夠凝聚社會共識、通用于各警種和各領域的現場執法裁量權一般規范,其重要性不言而喻。

二、警察現場執法裁量權一般規范的深層問題

警察現場執法的相關案事件之所以屢屢成為焦點,是因為現場執法往往位于一個矛盾集中暴露、利益沖突激烈的時空環境。警察職權的配置是按照警察組織的結構或警察任務的不同取向進行的,在日常行政管理的過程中,法律授權及約束機制按照組織結構或法律程序條分縷析,各種適用于不同領域、不同執法程序的專門規則亦隨之形成,形成井然有序的權力控制體系。但是,“現場”與國家權力的某種結構或功能無關,它是一個權力系統向社會延伸的“末梢”所接觸的一切物理界面。警察職權的各種法理作用及可運用的物理力量在此匯聚,面對復雜的事態——亟待救治的傷病人員、亟須保護的證據、正在發生的各種危險、處于不同態勢的嫌疑人及被侵害人、意見不一的社會公眾等,執法者經常需要在電光石火之間作出關系到種種重要法益的判斷和決定。然而,這種事關重大的執法裁量權卻經常只有“合理”“必要”之類的模糊授權,例如,新加坡的《刑事訴訟法》第75條第2款規定:“如果該人(指嫌疑人——筆者注)強行抵抗或試圖逃避逮捕,則警務人員或其他人可以使用一切必要的合理手段進行逮捕。” 此種規定在各國的相關法制中并不鮮見,狹小時空中高度密集的法益保護與處置需求與規范密度低下的行權依據形成了鮮明的對比。這種鮮明的對比要求警察現場執法裁量權的通用規則必須十分高效地區分各種警察任務實施的動態優先次序與相互間的價值轉化關系,同時還需要容納一些重要法律原則的判斷與實現,因此此種通用規則的形成實非易事。

自世界范圍內的法律實踐觀之,警察現場執法裁量權存在部分通用規則,但更多的是專門適用于某一領域、某一情境的專門規則。警察現場執法裁量權需要通用規則與專門規則的結合,這些規則可以從相關法律授權中發現。警察現場執法裁量權主要來源于三方面的法律授權:

一是綜合性警察法(3)從世界范圍內警察法的立法模式看,警察法主要可以分為組織法模式、組織法+職權法模式和綜合性立法模式,綜合性警察法系統地規定警察的權力、職權、行為原則、組織機構、人事制度、法律責任等,其中行為法的部分占據很大比重,如《(德國)巴登—符騰堡州警察法》《(德國)巴伐利亞州警察任務法》《芬蘭警察法》《俄羅斯聯邦民警法》等。參見蘇宇:《〈人民警察法〉修改之建議》,載《中國法律評論》2017年第4期,第182頁。或警察職權行使法中的概括性或專門性規定。此兩種立法對于警察權的運行具有相當于法典的地位,其概括性規定對于所有警察現場執法裁量權的行使都有約束和指引之作用。例如,德國巴登—符騰堡州《警察法》(PolG)第3條規定:“警察在履行任務時,必須在法律范圍內根據合義務性之裁量決定,采取其認為必要之措施。”采取此種立法的國家或地區一般都已經建立起對警察權行使的完整理論認知,因而能夠在具體職權行使規范之上提供一般性的行動授權,前述危害防止職權通常為現場執法裁量權的主要來源。

二是刑事訴訟或刑事調查方面的法律規定。在許多國家及地區(尤其是英美法系國家及地區),警察機關的職責主要就是預防和制止犯罪,包括以此為目的的刑事調查(偵查),因此,刑事訴訟或調查方面的立法往往包含了警察現場執法裁量權方面的授權。例如,澳大利亞的西澳大利亞州《刑事調查法》(Criminal Investigation Act)第16條對警察使用武力授予了概括性的執法裁量權,同時附加了“有合理之必要”(reasonably necessary)的條件及《刑法典》第26章有關對人使用武力的限制。又如,新加坡的《刑事訴訟法》中有大量關于警察現場執法裁量權的規定,甚至包括驅散非法集會及使用致命武力的兩個整節規定;同時,新加坡的《警力法》(Police Force Act)還在第七部分專章詳細規定了警察系統中法醫學專家(forensic specialists)的現場執法權限與要求(4)See Criminal Procedure Code of Singapore, Sec. 65B.。采取此種立法方式的國家或地區往往否認行政不法與刑事不法的本質區別(5)世界上關于行政不法與刑事不法之間的關系,有“質的區別說”“量的區別說”及“質量區別說”三種主要立場,英國、美國、法國等國家均否認二者之間存在質的區別,而將種種不法歸諸重罪、輕罪、違警罪等不同類型的刑事犯罪。參見李曉明:《行政犯罪的確立基礎:行政不法與刑事不法》,載《法學雜志》2005年第2期,第44—45頁;馮江菊:《行政違法與犯罪的界限:兼談行政權與司法權的糾葛》,載《行政法學研究》2009年第1期,第64—65頁。,徑行以刑事司法權力及刑事司法程序統合所有現場執法職權。此種情形下,它們甚至不需要一種總體上的警察權概念,例如美國就將警察權概念主要用于解釋立法性規制的權力,而很少將其用于警察機關及其職能履行過程(6)See S. Dunscomb, Jr., “The Police Power and Civil Liberty”, Columbia Law Review, Vol. 6, No. 2 (Feb., 1906), p. 94; W. Novak, “Police Power and the Hidden Transformation of the Hidden American State”, in M. Dubber &Mariana Valverde edited, Police and the Liberal State, Stanford University Press, Stanford, 2008, pp. 62—65.。警察現場執法裁量權的一般法理基礎可以從刑事司法程序的原理與概念體系中獲得闡釋(7)例如基于“合理懷疑”與“相當理由”之前提可以啟動攔檢,參見鄧子濱:《路檢盤查的實施依據與程序監督》,載《法學研究》2017年第6期,第184頁;基于“客觀合理性”(objective reasonableness)標準判斷使用武器是否具有情境上的正當性,參見金曉偉、孟昭陽:《警察使用武器的裁量難題及其化解——兼對行政過程“司法化”的反思》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2016年第5期,第101頁;采用“訴訟豁免”(immune from suit)與“呼吸空間”(breathing room)規則保障警官在合理范圍內的誤判行為以及合法的行為不受追究,參見譙冉,等:《中美警察使用武器裁量權比較研究》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2017年第6期,第99頁,等。這些理論和規則均從刑事司法的話語體系中發展而來。。

三是道路交通安全、治安管理、戒嚴等涉及某一方面警察任務之法律中的警察職權行使規定。例如,我國《道路交通安全法》第七十二條就規定了公安機關交通管理部門在交通事故處理現場的執法權,并在“采取措施,盡快恢復交通”等方面賦予交通管理部門一定程度上的執法裁量權。又如,澳大利亞的維多利亞州《道路安全法》(Road Safety Act)規定了警察在扣押和搜查車輛方面的現場執法裁量權(8)See Road Safety Act of Victoria, Australia, Sec. 84F.。此外,警務武力使用方面的立法也包含了一部分現場執法方面的裁量權,主要是使用警械和武器的裁量權。這些分散性的授權與警察現場執法的不同特殊情境與需求密不可分,與前兩種一般性的授權并行不悖。

由以上法律授權狀況可知,警察現場執法的通用規則或者來自于警察權行使的一般要求,或者來自于刑事司法程序的一般原理。由于我國的法律制度采納了刑事與行政違法異質論,我國并沒有將警察權全部轉化為刑事司法職權并從中引出一般性的執法裁量權,此種一般性裁量權更多地依賴于綜合性警察立法的規定。然而,自我國當前法律實踐觀之,盡管這幾方面的授權基礎在我國警察現場執法裁量權的前述規范來源中均有體現,但第三方面的授權在執法實踐中更加突出。我國的警察權概念系清末警政改革中直接從國外引入,沒有經歷所謂“脫警察化”的進程,這使得我國并沒有真正承認實質性的警察權概念[11]。在“機關說”的警察權概念業已主導社會認知的前提下,警察職權的劃分與配置并沒有理論上綱舉目張的一般性指引,完全取決于實證性的制度安排。由于單一制國家形式及自上而下的科層制行政組織體制的影響,我國的警察組織形態是包含眾多部門的科層制行政機關,警察職權的制度安排亦在相當程度因應了警察組織的這一特征。現行《人民警察法》第二章專章規定了警察職權,首先在第六條列舉公安機關人民警察的十四項職責,實際上亦是對公安機關內部各種具有執法權的組織(公安部各局及地方公安機關各處、科、隊等)或警種(刑偵、治安、網安、禁毒等)之職權的列舉;繼而再自第七條至第十七條規定警察現場執法的一般職權。此種立法體例在世界范圍內并不多見,盡可能兼顧了各警種的職權范圍與警察執法的一般需要。可以認為,《人民警察法》已經盡可能在眾多警察職權之中規定了一般性的現場執法職權,其中包含了內容豐富的多項執法裁量權。

此種制度安排雖然為警察現場執法裁量權提供了一系列法律規范,但卻潛藏著兩個深層問題,影響到我國的警察現場執法裁量權獲得一般性的規范指引:

一是警察法相關基礎理論研究的不足,導致警察現場執法裁量一般規范的理論基礎較為薄弱。以警察權理論為例,我國的憲法及法律、法規中并沒有出現“警察權”的概念,實質性的警察權概念及相關理論缺乏實定法的堅實基礎;同時學界對警察權的接納和理解也存在形式性偏向,警察權理論研究所關切的對象大都局限于形式性的警察權,基本上等同于公安機關的法定職權[12]。以上情形使得警察權的研究局限于公安事業范圍之內,公法學界有條件深入研究“機關說”意義上警察權的學者范圍有限;最受關注的警察權研究既已受限于形式層面,警察任務和警察職權方面的基礎研究則更是如此。警察法相關基礎理論的相關研究一開始就局限于公安機關及其執法活動,未能有效地與公法學的其他基礎研究相對接,對后續的立法進程亦未能產生足夠的學理影響力。由此,后續相關立法與《人民警察法》多少出現了協調配合方面的欠缺,而警察現場執法裁量權行使所面臨的規范依據問題越來越突出。例如,《人民警察法》第七條規定:“公安機關的人民警察對違反治安管理或者其他公安行政管理法律、法規的個人或者組織,依法可以實施行政強制措施、行政處罰。”這一規定早在1995年即已形成,其時《行政強制法》尚未制定,在執法實踐中,人民警察實施行政強制措施尚能采取較為寬泛的理解。《行政強制法》制定以后,現場執法實踐中最為必需的即時強制在該法中欠缺完整規定,《行政強制法》第二條將行政強制措施限定于“對公民的人身自由實施暫時性限制”或對“公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制”的行為,第十九條有關當場實施行政強制措施的規定又包含了事后解除措施的規定,完全無法適用于徒手搏斗、徒手控制、使用武器及使用制服性、驅逐性警械等既非有明確持續時間的暫時性控制又無法被解除的情形。近年來警察現場執法熱點案事件中的很大一部分即與徒手控制或使用武器有關。不僅如此,由于我國警察法基礎研究的影響力偏弱,其亦難以有效溝通行政法與刑事法之間的空隙[13],導致接處警、盤查留置、征用場所和通信工具、使用警械和武器等執法活動長期處于公法學的主流研究視野之外。此種情形對于警察現場執法裁量權行使的影響日益明顯,限制了公法學基礎研究對警察現場執法裁量權的理論供給。

二是警察權相關理論研究與現場執法情境之間存在法理上的顯著間隙。從警察權的基礎理論到現場執法裁量權的運用之間存在一系列的理論“中間層”,需要通過警察任務(Polizeiaufgaben)、警察職權(Polizeibefugnis)等概念及相關理論漸次展開,直至現場執法任務及現場執法職權。但是,由于對警察職權理解同樣存在形式性傾向,學界與實務界對于警察職權的理解更多地沿著組織機構的向度展開,而一般執法職能的向度則相對遭到了削弱,這使得從警察權到現場執法裁量權的通用規則之間缺乏充分的理論中介。與此相比,在德國警察法中,警察職權主要沿著職能向度展開,危害防止、危險預防、信息處理、自我防護等均為一般性的執法職能,對這些一般性執法職能的歸納源于警察權之目的,而后者在警察權理論誕生之時即已初具體系,并與警察任務理論保持基本一致的認識。在此種意義上,警察權與警察職權環環相扣,現場執法裁量權可以從上述警察職權乃至警察權之目的中尋得一般指引。但是,我國自制定《人民警察法》以后,由于《道路交通安全法》《反恐怖主義法》《公民出境入境管理法》《治安管理處罰法》《網絡安全法》等一系列專門性法律的制定和修訂,公安機關內部各部門和警種的職權得以迅速充實,我國學界對警察權和警察職權的思考也更多地沿著不同部門及警種的組織框架展開,各部門和警種共通的執法權力或職權則相對未受到充分關注,而聚焦警察一般執法職權的深入思考亦相對缺失。由于從警察權的一般理論研究難以直接跳躍至現場執法裁量權的規范,在警察任務、一般警察職權等處于“中間層”的概念相對缺乏理論研究的前提下,警察現場執法裁量權日益依賴于各種專門性立法中的分散授權,而《人民警察法》中的現場執法職權一般規定不僅內容較簡單,更新速度亦較慢,相比不斷得以制定和修訂的專門性立法,在面對各種現場執法需求時難免力所不逮。

因此,研究者需要回歸警察法的相關理論基礎,充分展開警察權直至警察任務、警察職權及警察措施的一般原理,結合“現場”這一特殊時空要素,尋求發現和確立警察現場執法裁量權行使的通用規則。

三、警察現場執法裁量權一般規范之理論省思

警察現場執法裁量權紛繁復雜,然皆為警察法之一般原理所涵蓋;警察法的若干基礎概念,如警察權、警察任務、警察職權、警察措施等潛藏著各種警察現場執法裁量權的共同法理基礎,可為執法裁量權的法治化提供提綱挈領的理論依據。

(一)警察現場執法裁量權的理論前提

警察現場執法裁量權并非憑空產生,它是警察現場執法職權的一部分;警察現場執法職權從屬于整個警察職權體系,而這一體系又從警察權衍生而來。警察現場執法裁量權本質上是形體化、組織化的國家警察權面對具體危險情境臨機處斷的能力。警察現場執法裁量權一般規范的供給情況,與警察權在現代政府職權體系中的制度化展開形態有關;警察現場執法裁量權行使的法律保障與約束,則取決于警察職權和警察任務的設定及警察措施方面的具體規定。需要澄清的一個誤區,是直接從警察權理論出發研究警察現場執法裁量權的規范化。警察現場執法裁量權的規范化離不開對警察權運行的法理觀察與省思,但警察權已經不適合直接作為提供理論基礎的法理支點;相比之下,警察任務、警察職權和警察措施構成的多層概念結構,對于調整警察現場執法裁量權等具體問題已經形成了精致而深入的理論框架。

盡管警察權的理論闡釋早已連篇累牘,但它卻和立法權、執行權、司法權等作為政府分支的權力走向不同的道路,這一概念并不被納入任何分權架構之中,長期處于一種“有形無體”的狀態。早在警察權概念誕生之初,它就并未成為一個政府權力分支;后世雖有學者試圖談論警察權與某些政府權力分支的關系,但主流理論認識卻并不將警察權納入分權框架之中,而是作為與外交權、軍事權等類似的一種“功能性權力”看待,并未使之成為與立法、執行、司法等權力分支相似的“結構性權力”[14]12—15。由于警察權的此種理論定位,通觀世界主要國家憲法,警察權之地位并未如立法權、執行權、司法權乃至檢察權、審判權、監察權等獲得憲法上明確而系統的規定,這使得警察權并不直接從憲法獲得其制度化形態,立法者亦難以直接從法律層面界定此種權力與其他國家權力的關系。

與之相比,警察權的下位概念“警察職權”則可以繞過權力劃分及定位的問題,作為警務活動的具體權力依據,警察權在法律層面也就往往通過更加明確、具體的“警察職權”概念層層展開,形成條分縷析的制度安排。在現代警察權理論的正式起源地德國,聯邦及各州警察法均使用“警察職權”概念界定警察機關的各種行動能力[14]10,這使得國家警察權在警察職權層次獲得了具體的展開形態,被法律秩序分解為層次復雜、內容繁多的警察職權。國家警察權在法秩序中首先被具化為某些一般性的警察職權,這些警察職權又沿著不同執法職能的向度產生了進一步的分化,例如信息處理職權(Befugnisse zur Datenverarbeitung)、危害防止職權、自我防護職權(Befugnisse zum beh?rdlichen Eigenschutz)等,它們又可以繼續展開為更具體的職權,例如自我防護職權又包含了消除危險及安全檢查等職權(9)Vgl Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammen arbeit des Bundes und der L?nder in kriminal polizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz-BKAG), §67 &§68.,形成一個層次鮮明的警察職權體系。

相應地,國家行使警察權的目的,則通過某種一般性的相關法律規定,在法律上被解釋為危害防止、保護私權等一系列的警察任務(10)Vgl §1, PolG; §2, PAG.,用以指引警察職權的具體運行。警察任務理論在警察權概念相對“隱遁”之時地位日隆,通過提供抽象的目標指向,聯結并指引著各種警察職權的運行。警察任務理論的提出較警察權為早,1770年著名國家法學者皮特(Johann Stephan Pütter)即已提出警察任務理論,其認為警察之任務在于與公共安全及公共秩序面臨的危害作斗爭,從而確保實現維護福利之目標,這一理論與其后馮·伯格提出警察權之目的一脈相承。在后續的警察法立法或法律文件中,警察權概念的許多作用通過警察任務體現出來,以警察任務總攬全局的立法模式在德國也并不鮮見(11)1850年和1931年《普魯士警察行政法》(PVG)、德國部分州(如巴伐利亞州)的《警察任務法》(PAG)及《德國統一警察法標準草案》(MePloG)等立法或法律文件進一步強化了警察任務在警察法中的地位。二戰以后,警察任務成為許多警察法典的首要條款,例如巴登符騰堡州《警察法》第1條即規定:“(1)警察的任務是:防止個人和政治共同體遭受危險,消除對公共安全和秩序的威脅,并在維護公共利益的必要限度內排除對公共安全和秩序的干擾。警察尤其必須保障憲法秩序和公民權利的行使不受阻礙。(2)警察還必須執行其他法規所規定的任務。”此種規定對于整個法律具有提綱挈領的作用。。警察任務這一概念由于不涉及權力結構劃分,得以比較方便地橫跨權力分支[15]96,為各種警察職權的行使提供普遍性的指引。由此,保障及約束警察執法活動的規范框架即由警察職權與警察任務作為樞紐而得以建構,在一定程度上,“警察行政法系依照任務(Aufgabe)與職權(Befugnis)的層次性架構,以完成國家所賦予的使命”,“職權乃任務的具體化”[15]99—101。

在現代法治國家,法律規范必須為這些職權在面對不同的執法實踐情境留下必要的裁量余地,而執法裁量權即被以各種方式包含于這些警察職權之中。具體而言,警察職權中存在警察可以根據不同情境和條件使用的各種警察措施(polizeiliche Maβnahmen),基于警察之任務(防止危害等),法律往往授權警察可以采取必要的措施(die notwendige Maβnahme)(12)Vgl Helmut Hildebrandt, Carsten K. Fischer, Polizei- und Ordnungsrecht, Ausgabe 2014, Berlin: S. 36.,而措施的具體內容、使用時機等則留給執法者具體決定;個別“必要措施”有具體的內容,但仍只有基礎性的規定,具體如何使用仍取決于執法者的抉擇,這是警察現場執法裁量權的常見規范形態(13)Vgl §4(3), 38(1), 63(1), BKAG; § 11, 47(2), 53(2), PAG; § 14, § 27c, BpolG; u.s.w.。警察的現場執法裁量權必須從屬于法律規定的警察職權,又必須符合執行警察任務的內在要求,特別是需要根據警察任務的輕重緩急次序及價值內涵,合理決定使用警察措施的結構和限度。

上述警察職權、警察任務及警察措施之理論及制度結構,并不局限于特定的警察組織體制及警種劃分,而可為警察執法所普遍遵循,亦不妨礙公法學者與警察實務界的對話和交流。警察執法中的時空局限性及情境特殊性、警務活動的業務特征、公共政策考量等,亦均可納入警察職權及警察任務的理論框架中,將所謂理論與現實的張力融合于一個合理的概念及理論體系之內。因此,盡管警察權概念及學說在現代警察法中似乎處于相對“隱遁”的狀態,但警察職權及警察任務的相關理論已經幾近完整地承擔起規范警察權運行的法理功能,而學界與實務界亦可從中深入追尋警察現場執法裁量權的一般法理指引。

(二)警察現場執法裁量權行使的法理約束

警察現場執法裁量權的法理內涵較為豐富,自警察法的基礎理論觀之,警察任務、警察職權及警察措施的三重視角均可為警察現場執法裁量權的行使提供約束和指引,而這三方面的法理指引在我國都存在進一步加強和完善的空間。

1.警察任務:次序結構

警察現場執法裁量權的行使,就是在具備時空約束條件的一系列法益保護任務中,合理安排采取警察措施的次序及結構,最大限度實現警察任務所指向的價值目標。“現場”中的警察往往面臨的并不是單一的警察任務,在多重警察任務之中,執法者必須及時、有效地識別各種任務的輕重緩急,選擇和實施合比例的警察措施,有序地實現各種警察任務之要求。

警察任務存在和其他國家任務由混同到分離、再到相對分離的過程,這一過程的代表性理論產物就是警察任務的主輔二元構造:即警察任務的主要方面在于防止危害(即所謂“危害防止”),輔助方面在于在權利人無法及時獲得司法保護時保護私權,以及依法協助其他機關執行任務[16]。此種主輔二元構造在德國警察法乃至其他歐美國家的警察法中都有較為普遍的體現[17]99。在德國警察法所規定的警察任務中,防止危害一般處于顯著的中心地位,例如《黑森公共安全與秩序法》(HSOG)第1條就開宗明義地指出了防止危害作為各警察機關的共同任務之地位,此種規定在德國各州警察立法中頗為常見。在巴伐利亞州《警察任務法》第2條有關警察任務的規定中,防止危害位居第一項,保護私權位居第二項,執法協助位居第三項,執行法律賦予的其他任務居第四項。這里的“防止危害”在立法中一般指的是對公共安全或秩序(?ffentliche Sicherheit oder Ordnung)的危害,但一般認為對私人的不法侵害也屬于對公共安全或秩序的威脅。由此,警察現場執法裁量權的大致次序也就可以由警察任務的類型所確定。不過,這一次序并非絕對且存在交叉關系,例如救助危殆人員既是保護私權,也是防止危害。在同一類型或重疊范圍的警察任務中,危害的輕重緩急決定了警察任務的先后次序。例如,重大法益遭受威脅且危害即將發生或損害已發生,非采取特殊措施不足以排除,則為所謂“當前危害”(gegenw?rtige Gefahr),屬于最強烈的危害等級[15]40;此外尚有同屬“加重的危害概念”之“迫切危害”(Gefahr im Verzug)、“緊急危害”(Dringende Gefahr)及“顯著危害”(Erhebliche Gefahr)等,以及“表象危害”(Anscheingefahr)、侵擾(St?rung)或負擔(Belastung)等準危害概念,構成優先級別不同的“危害”層次體系。在危害防止這一中心任務內部,不同等級和性質的危害即為警察任務厘清了優先次序之結構。

需要注意的是,從20世紀最后十余年開始,警察任務有從防止危害擴展至預防危險之趨勢,這是因為“在現代國家面臨著許多潛在性、不確定、模糊的大大小小危害與風險,而有要求國家必須事前預防犯罪的發生或保障國家之安全,消除潛在的安全威脅于未然”[18]15。此種預防危險的警察任務主要體現在所謂“資訊預防”(Informationsvorsorge)方面,承載著警察機關在信息采集、安全監控等方面的一系列職權,此種職權往往不涉及現場執法裁量權的行使問題,即使有,與防止危害及調查取證相比,亦處于相對不甚緊迫的地位。

我國現行《人民警察法》中有關警察任務的條款主要是第二條,而第二十一條也可以視為特定的警察任務規范[17]98。《人民警察法》第二條對于各種警察任務并無明確的次序宣示;第二十一條則有一定的緊迫性次序:救助危難的任務最為迫切(“立即”),查處報警案件次之(“及時”),幫助公民解決糾紛、參加搶險救災和社會公益工作又次之。這些規定對于警察現場執法裁量權的行使有一定的指引作用,但還有待進一步細化、完善。

2.警察職權:比例原則

傳統的警察法學大體上可以分為警察行政法和警察刑事法,警察刑事法為其中的司法行為設定了嚴格的限制,“較少有警察的自由空間”,而警察行政法則未對所謂干預職權的發動門檻作嚴格限制,因此裁量余地較大[18]8。但是,干預職權既然在警察行政法的框架中被啟動,自然應當遵守警察行政法的一般原則,尤其是比例原則。比例原則最初的雛形即起源于警察法。在各種有關警察職權行使的一般性規定中,比例原則之地位十分引人注目,對于警察職權的行使處于提綱挈領之位置(14)Vgl § 15, BPolG; § 4 HSOG; § 4, PAG, u.s.w.。對比例原則的理解有所謂“三分之二理論”“二分法理論”“三階理論”與“四階理論”:所謂“三階理論”,就是將比例原則的判斷拆分為適當性原則、必要性原則及均衡性原則三個子原則,這也是對比例原則內在構造的最常見闡釋;古老的“三分之二理論”就是將警察權力的違法性理由概括為“妥當性、不足性、侵害性及過度性”四點,其射程涵蓋了上述三階中的前兩階[19];“二分法理論”則主張適當性原則無須單列;“四階理論”則主張在三階的基礎上加入目的正當性原則作為第一階判斷的子原則[20]。在警察法的相關立法與學術主張中,目前仍以“三階理論”為主流,近年來“四階理論”亦獲得了部分學者力倡,但我們仍以三階理論為基礎分析警察執法裁量權所應受之約束。

作為約束警察職權行使的通用原則,比例原則在警察法中的規定相當常見,直接指向警察職權范圍內所有措施的行使,其內容基本上就是“三階理論”的內容,但與行政法上的比例原則相比略有差異。例如,德國《聯邦警察法》第十五條“比例原則”規定:“(一)在許多可能和適當的措施中,警察必須采取對個人和公眾干預最少的措施。(二)措施不得導致明顯與期望結果不成比例的不利條件。(三)措施只能在達到其目的或表明無法實現之前才被允許。”其中第(一)項原則兼及適當性與必要性原則之內涵,第(二)項則體現均衡性原則之要求,第(三)項原則在此兩原則之外又加入了時效性的限制,即一旦警察措施已經實現其目的或已無法實現其目的,就應立即被停止運用。《黑森公共安全與秩序法》第四條、巴伐利亞州《警察任務法》第四條“比例原則”亦有類似的表述。此種要求在理論上也可以被視為必要性原則在時間維度上的延伸,對警察現場執法裁量權的運用,對于防止警察職權的不當延伸頗有積極意義。

3.警察措施:運用前提

運用各種警察措施都有嚴格的前提條件,只有滿足此種前提條件才能從法理上證明所謂“必要性”(Notwendigkeit)的存在;此種前提條件又稱“限制門檻”或“構成要件限制”,是“德國實務及學界努力控制警察措施的第一個策略方針”[18]31。這種構成要件限制,在日本警察行政法的處險措施中被稱為“對象的事態”,即法律規定列舉的具體危險情況,包括對生命或人身造成危險的事態或有可能帶來重大財產損失的事態[21]。我國《人民警察法》《道路交通安全法》《治安管理處罰法》等對各種警察措施的使用亦不同程度規定了其前提條件,例如使用警械的前提是存在制止嚴重違法犯罪活動的需要,而使用武器的前提是存在暴力行為造成的緊急情況,現場管制的前提是出現嚴重危害社會治安秩序的突發事件等。不過,部分法律規定僅明確了采取警察措施的目的,但未清晰說明其構成要件限制,例如《人民警察法》中有關技術偵查、交通管制、優先通行的規定等,尚可繼續完善。

自裁量權行使的一般法理觀之,廣義上的裁量權實際上包含了三種性質不同的余地在內:對于不確定法律概念的理解與認定,有所謂的判斷余地(Beurteilungsspielraum);對于行政行為是否作出、何時作出,整體上有所謂的決定余地(Entscheidungsspielraum);至于措施的選擇和幅度的決定,即狹義裁量權的行使,有狹義上的裁量余地(Ermessensspielraum)(15)參見蘇宇:《走向“理由之治”:行政說明理由制度之透視》,中國法制出版社2019年版,第54頁。決定余地與裁量余地內涵有交疊,一般很少并列使用,但性質上仍然有不可忽視的差異。。如不采取統一裁量論的視角,則對于廣義裁量權中的判斷余地及決定余地,提供構成要件限制是一種不可或缺的法律手段,此種構成要件限制通常包含一定程度的客觀事實內容,難以為目的或動因方面的法律約束所取代;構成要件限制的抽象程度,更可以與警察措施類型的概括程度相對應,實現警察措施使用前提之判斷余地與警務實踐靈活性之需要的良好匹配。

以上三方面的法理指引均可成為構建警察現場執法裁量權通用規則之依據。構建警察現場執法裁量權通用規則,既需要合理安排各種警察任務的次序,也需要充分發揮比例原則的一般性約束作用,更需要明確每一種警察職權及措施的行使條件。

四、警察現場執法裁量權一般規范之構建進路

(一)現場執法的警察任務次序

從頭緒紛紜的執法現場中梳理各種警察任務的具體次序,對于現場執法裁量權的行使無疑有著“撥云見日”般的指引作用。盡管現場執法的情況非常復雜,結合當前法律規定及警察實務,我們依然能夠從既有立法中識別三種最主要和常見的警察任務:救助危難、控制危險和調查取證。其中,救助危難和控制危險均涉及防止危害的排序問題。我國相關立法中沒有明確警察任務中“防止危害”的中心地位,警察法學研究也不對危害進行類型化和等級化的處理。對此,我們不妨自法益衡量視角處理這一問題。自所涉法益本身的抽象分量(abstraktes Gewicht)觀之,救助危難及控制危險均可能涉及公民生命權、健康權等重大法益,其中控制危險的法益保護范圍還包括公民的性自主權、人身自由等重大法益,兩者的任務次序無法一概而論,必須根據所涉的具體法益決定任務次序。相比之下,調查取證方面的警察任務雖亦相當重要,且亦有較為緊迫的時間要求,但較之救助危難及控制危險而言,其法益保護之目標往往仍然稍遜分量;如未能有效實現救助危難及控制危險之任務,亦會在相當程度上影響調查取證任務的完成。因此,調查取證任務在三種主要任務的排序一般應在稍后之位置,而協助執法、解決糾紛等輔助任務則更在其后;采集基礎信息等預防危險之任務則應視機會進行,不必占用現場執法的寶貴時空資源。

若不同警察任務所涉法益之抽象分量相當,例如恐怖分子正在殺傷民眾,既需要立即救助傷者,又需要立即制止行兇使其他人免遭侵害時,理論上并無具備絕對正當性的次序安排。如果警力不能兼顧兩任務的同時進行,一般警務實踐以控制危險為第一要務,既防止危險擴大,也保證救助傷者之任務能夠順利進行。因此,在所涉法益相當的情況下,控制危險之任務一般應當優先,但應使救助危難之任務能夠盡快有條件進行。從寬泛的含義上理解,二者均屬于防止危害發生或擴大之任務,只是需要比較防止危害的現實作用大小及緩急而已。由此,在將“防止危害”作為理論上的中心任務之時,法律規范可以總結執法經驗,就現場執法任務之輕重緩急根據法益保護的需要作抽象概括與具體列舉相結合的整體安排。

(二)現場執法裁量權的合比例性要求

自1999年匯豐實業有限公司訴哈爾濱市規劃局一案(16)中華人民共和國最高人民法院行政判決書(1999)行終字第20號,法公布(2000)第5號。哈爾濱市規劃局確定了中央大街保護建筑外文書店為影響中央大街景觀的參照標準,匯豐實業發展有限公司在未取得完整手續的前提下,興建樓宇遮擋外文書店,被哈爾濱市規劃局作出罰款和責令拆除違章建筑的處罰,但經勘驗,法院認為規劃局所作的處罰拆除面積超過遮擋面積,以對匯豐公司的違建行為處罰顯失公正為由作出變更處罰之判決。哈爾濱市規劃局不服一審判決提起上訴,最高人民法院維持了一審判決。關于本案對于國內比例原則相關法律實踐的意義,參見湛中樂:《行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱市規劃局案的法律分析》,載《行政法學研究》2003年第1期,第69—76頁。以來,比例原則在我國的法律實踐逐步獲得了學理與實務的積極認同,《人民警察法》及有關警察職權行使的其他立法中亦有必要確立比例原則,對警察現場執法裁量權的行使作出一般性的規范指引。

值得注意的是,比例原則在警察執法實踐中不可作過于僵化的理解,而應持情境性的認知。在時間緊迫、任務復雜的“現場”,執法人員很難有機會詳細斟酌利弊損益,即使判斷清晰亦未必能夠嚴格按照比例的尺度執行。例如,警察在執法過程中使用武器的射擊精度比訓練時低,實戰中即使訓練有素的警察射擊精度也遠不能保證(17)For example, see Association of Chief Police Officers (Europe), Manual of Guidance on Police Use of Firearms (2013), Chapter 5, 6. 2; William Lewinski, Ron Avery, etal. “The real risks during deadly police shootouts: Accuracy of the na?ve shooter”, Police Science and Management, Vol.17, No.2, 2015, pp.117—127; 鄧君韜:《警察使用武器行為之正當性判斷》,載《法學》2019年第3期,第155—156頁。;美國、德國等國家的司法實踐亦顯示,警察使用武器的裁量權是否合法需要根據執法者當時所處情境作判斷,依法開槍射擊帶來的死亡風險不可控,亦不應作為警察認定開槍行為不符合比例原則之理由[22]。實際上,在發生激烈肢體沖突的現場,徒手制服和使用警械亦存在類似的問題。對此,運用比例原則約束警察執法裁量權時應注意裁量權的行使是否存在不能完全、嚴格受理性控制的情境,并對此引入“情境合理性”之審查標準[23],作為適用比例原則時的輔助性考量依據。

(三)現場執法措施的行使條件

較之比例原則的引入及警察任務的次序安排,系統地規定各種現場執法措施的行使條件是一項更需要抽絲剝繭式努力的工作。對于可以按部就班采取的措施,當前《人民警察法》《行政強制法》《治安管理處罰法》《道路交通安全法》等法律中已有初步的規定,只需總結執法經驗,在執法目的之余進一步完善運用各項措施的構成要件前提即可;對于需要根據現場情況臨機處斷采取的措施,由于大部分法律人沒有條件學習和實踐存在激烈對抗或復雜情境的警務戰術,甚至缺乏一些最基本的執法技能與知識(例如擒拿格斗方面的技能與知識),對現場執法措施及其前提作具體細分的工作在此就顯得尤為必不可少。這既是防范濫用執法裁量權、以警務戰術方面的理由掩蓋執法過錯的需要,也是明確執法權限、支持執法人員依法使用警察措施的需要,保障人民警察敢于依法使用警察措施,及時防止危害、救助公民。

規范現場執法措施的行使條件,不需要針對名目紛繁的具體措施逐一作詳細的構成要件限定,否則既需耗費極大制度成本,又難免有百密一疏、顧此失彼之虞;在社會發展迅速、各種警察措施更替頻繁之今日,過于繁密的規范密度尤易令規則制定者疲于應付。可行的制度建設途徑是使現場執法措施類型化、體系化,避免遺漏需要進行裁量的基本情境,出現無法彌補的法律空白。自既有法律實踐觀之,根據警察任務的類型區分不同的警察措施或許是最便利可行的做法,即救助措施、控制措施、調查措施、執法配合措施及其他助益措施等。只要規定每一類措施的共通前提條件、基本運用要求及注意事項,即足以為各種具體警察措施的法治化提供有益的規范框架;對各種具體警察措施的規范化工作可以在此框架內不斷細化,并反哺相關規范框架的發展和完善。隨著警察任務的細分,這些措施的類型亦可以繼續細分為一定的子類型,使警察現場執法的裁量權限、裁量義務與特定的警察任務及其合法性基礎相適應,不至于在法定措施之外尋找其他可能違反法治精神的舉措。

(四)一般規范的共識基礎和通用范圍

警察現場執法裁量權行使的上述規范約束并非“不易之典”,它們更適合于作為一種集思廣益、凝聚共識的“論題目錄”,以此凝聚社會的合力,探索最適合于規范我國警察裁量權行使的治理之道。警察現場執法裁量權的一般規范不可能由演繹邏輯作體系化的推導,只能訴諸被各方共同接受的觀點和知識,這就有必要在論題學的框架下漸次推動共識的形成(18)論題學方法更適宜于提供這樣一種間接的知識獲取程序(Erkenntnisverfahren)。參見菲韋格:《論題學與法學》,舒國瀅譯,法律出版社2012年版,第39—40頁。。自法社會學的視角觀之,一種能夠實現上述目標、有效構筑穩定制度預期而為各方可接受的通用規則,需要彌合三種關鍵的共識:一是各警種之間的共識,二是警察實務界與整個法律界之間的共識,三是包括執法人員及法律專家在內的專業人士與社會公眾之間的共識。唯有三重共識齊備的警察現場執法通用規則方能凝聚足夠的合法性基礎,足夠有力地正面回應執法現場內各種重大法益的得失損益。

此三種共識的齊備實非易事,相關規范約束越是個別化、具體化,就越容易引起各方觀點的分歧。不過,如果不考慮過分精細和特殊的規則,“任務次序——措施類型——應用措施之一般原則”的多層次思考,正是全面考查一項現場執法工作是否符合法治要求的通行思路,與其說是提供一整套解決方案,毋寧說是提供一個作為思維中介的規范體系,可以容納各方的對話和論辯,推動共識的漸次成型和執法公信力的提升。因此,前述三方面的理論認知和實務規則并非一蹴而就的不刊之論,更應被視作一種可以容納各方協商、溝通的規范結構和交往中介;國家可以在這三個方面制定一些初步的原則與規則,但仍需為警察現場執法裁量權的行使保留一種開放、反思的規范思維框架,各種相關的原則、規則及學理討論可以在這一框架內得以系統地演化和更替,不斷與時俱進地指引警察現場執法裁量權的實踐。

五、結語

警察現場執法往往在引人注目的公共場所進行,在非常有限的時空范圍內展現警察對法律規范的認知水平及執法技能的掌握程度。由此,現場執法裁量權行使的水平,不僅直接影響到行政相對人乃至社會公眾對公平正義的切身感受,更是一個國家警察權法治化水平的深刻寫照。

警察現場執法裁量權的治理,集中體現了法秩序有效規范與指引警察權依法運行的能力。法律上高度分化的警察職權在此共貫同條,未能在憲定權力劃分體系中獲得一席之地的警察權跨過種種警察職權的分野,直面必要性法則與法秩序的張力,要求法律體系提供一套在理論層面內在融貫而又在操作層面綱舉目張的制度方案,有效應對高密度、短時間的復雜價值判斷與證據科學等方面的嚴格技術要求。這一任務極具復雜性與挑戰性,需要法律工作者深入研究警察任務、警察職權和警察措施的規范結構,為此付出經年累月、精益求精的艱苦努力。本文展開的框架性思考,冀能略收拋磚引玉之功,為全面規范和指引警察執法現場裁量權的行使提供微末的助益。