大數據時代算法價格歧視行為的法律規制

孔 豪

（安徽大學法學院,安徽 合肥 230000）

隨著數字經濟的快速發展，大數據算法在金融、司法、網絡平臺等領域得到了廣泛應用，為民眾帶來了諸多便利。然而，隨著算法的自主決策能力越來越強，在取得了較好成效的同時，也產生了新的問題。其中，“算法價格歧視”成為近幾年的熱點問題。平臺利用算法技術這個“看不見的手”操控商品的定價機制，通過收集和分析消費者的購買記錄、偏好、個人資料等相關消費數據，來確定消費者的最大支付意愿，并創建準確的用戶畫像，進而在相同的產品或服務中對不同的用戶實現差別定價。算法價格歧視行為的隱蔽性和普遍性在一定程度上損害了消費的合法權益，同時影響了市場的競爭秩序。因此，為了維護互聯網貿易健康持續地發展，必須加強對算法價格歧視行為的規制。

1 算法價格歧視的危害

算法價格歧視行為通過收集分析數據進行個性化定價，使得不同的消費者在購買同一商品或服務中所給付的對價不同。其中隱藏著各種風險和危害，并沿著“技術—經濟”的路徑，對消費者權益、數據安全、市場秩序造成不同程度的影響[1]。

1.1 侵害消費者合法權益

首先，消費者的知情權受到了侵害。根據我國《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）第八條之規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”。在傳統的線下交易模式中，商品或服務的價格基本上會明碼標價，并且該價格具有統一性和普遍性。然而，算法價格歧視的問題在于經營者并未告知消費者其中存在區別定價，而進行區別定價也并非基于消費者認可接受的新老用戶優惠、批量優惠等合理原因。因此，即使標注了價格，但由于經營者沒有履行事先告知義務，這種價格歧視行為違背了買賣行為成立時雙方達成的共識基礎——價格的統一性與普遍性。

其次，消費者的公平交易權受到了損害。消費者的公平交易權主要體現在其有權獲得商品質量保證、合理的價格和準確的計量等公平交易條件。而平臺經營者利用雙方信息不對稱對商品進行價格模糊，普通消費者難以覺察到商品或者服務的價格只對自己提高，雖然自愿購買了商品或服務，但這樣的價格卻不符合自己的價格預期，并非物有所值。因此，價格歧視行為也損害了消費者的公平交易權，違反了交易的實質公平。

1.2 危害數據信息安全

首先，算法價格歧視要收集用戶數據，這些數據涉及面很廣，既包括與交易直接相關的必要數據，也包括不影響交易的非必要數據，如消費者的瀏覽信息、瀏覽頻次與時間，甚至還包括一些消費者的行程軌跡和生理特征等隱私信息。至于平臺可以獲取和使用哪些數據，理應由消費者自主決定；但實際上有的平臺往往會變相地強制要求或誘導獲取消費者的一些非必要數據，導致消費者的個人數據被過度采集。而且平臺在獲取和使用這些數據的同時，甚至還會“販賣”消費者的數據和隱私信息，與其他平臺進行數據共享，這極大地增加了消費者的數據安全隱患，降低了其對大數據平臺經營者的信任。

1.3 破壞市場秩序

市場機制包括價格機制、供求機制和競爭機制，對市場秩序的穩定發揮著重要作用。價格機制作為市場機制的核心，是最靈敏、最有效的調節手段。如果沒有規范的價格機制，價格的形成和運行機制就無法合理進行[2]。當用戶仍認為商品或者服務的價格是由供求關系決定時，算法價格歧視行為已經不知不覺地打破了現有的價格競爭格局。經營者為了利益最大化，通過分析消費者的消費特點，得出消費者的最高支付意愿，從而進行差異化定價——老客戶高價格，新客戶低價格，不斷地“榨取”消費者剩余，偏離了公平競爭的軌道。更為嚴重的是，算法價格歧視行為放大了經營者之間的排擠競爭現象，一些大型互聯網平臺經營者因掌握著先天的數據優勢，可以收集到更多消費者的消費信息，利用“算法霸權”來設置參數打壓競爭對手，這種行為明顯擾亂了正常的市場秩序[3]。

2 我國算法價格歧視行為法律規制的困境

經過以上分析可見，算法價格歧視行為可能對消費者、數據信息安全和市場秩序造成多種危害。因此，亟須對算法價格歧視行為進行有效規制。然而，當前國內現有法律在規范此類行為時存在以下困境。

2.1 現有法律適用范圍較窄

我國在規制算法價格歧視行為時，參考了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國電子商務法》等法律法規。然而，由于算法價格歧視行為是互聯網經濟下的新興產物，不能完全符合現有法律的適用范圍，也就無法有效保護受到價格歧視行為侵害的當事人。

例如，《反壟斷法》第十七條第一款第六項規定，“禁止無正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。盡管價格歧視行為表面上與該條法律適用條件一致，但是利用該條法律規制的前提條件是互聯網經營者需要具備市場支配地位。雖然目前被曝光的利用算法實施價格歧視的平臺經營者在各自領域都具有較大的支配力和影響力，但隨著算法技術的普及和發展，一些在各自領域不具有支配地位的平臺經營者，憑借著一定的消費者黏度，在收集掌握了足夠多的數據信息后，也可以實施價格歧視行為。此時，消費者在受到此類主體“殺熟”后，合法權益就難以得到有力的法律保護。

2.2 告知同意規則不完善

2.2.1 告知同意規則內容不合理

在用戶首次使用App時，會出現用戶聲明或隱私條款等信息條款，即告知同意規則。這些條款看似是對平臺肆意收集數據的“規制利器”，但在現實中如果消費者不同意這些條款便不能使用該軟件，消費者為了生活的需要必須被迫同意才可以使用App，因此，用戶對條款的接受或放棄事實上轉變成了對平臺軟件使用的接受或者放棄，消費者的自主選擇權也在無形中被剝奪了。例如，2019年“ZAO”換臉APP在用戶協議中規定，用戶在上傳照片后，“ZAO”及其關聯公司在全球范圍內享有完全使用，不可撤銷的權利。該條款明顯屬于“霸王條款”，不合理也不合法，用戶除非不使用該App，否則只能被迫同意[4]。此外，這些協議條款往往冗長且晦澀難懂，很多不具備法律基礎知識的消費者讀不懂，也不愿花時間去閱讀，導致大部分消費者沒有閱讀條款便直接同意授權，告知同意規則幾乎成為“一紙空文”。

2.2.2 告知同意規則作用范圍窄

在大數據智能時代下，經營者往往過度收集和分析數據，進行二次創新性使用，并與其他互聯網平臺共享信息數據庫。由于平臺收集的個人信息時間維度長，范圍和應用領域跨度大，使得一開始進入平臺時的告知同意規則難以發揮廣泛作用，具有很大的滯后性，無法對每個消費者個人信息的使用目的和后續處理結果充分告知[5]。

2.3 算法“黑箱”不透明

算法在智慧程度上可以分為兩類，一種是初階算法，一種是自主算法[6]。初階算法只進行一些簡單機械的運算來輸出某些命令，而自主算法也叫作自動化決策，它可以自主學習，對輸入的數據進行分析處理，并自動化輸出結果。由于算法自動化決策可以極大地節約時間和提高工作效率，因此被廣泛運用于互聯網領域。但是由于其復雜性、智慧性以及專業性等特點，非專業人士很難理解其中決策的過程以及自動化決策結果，導致算法不透明，也稱“算法黑箱”。

算法價格歧視行為是算法自動化決策不透明的典型產物，因為從信息收集到用戶畫像，算法自動化決策是必不可少的技術支持。在線上平臺交易時，由于算法自動化決策不透明，用戶無法得知自己的哪些信息被收集利用，以及會被利用到什么程度，導致消費者及其個人信息在算法運作的過程中只能扮演著被分析的角色，沒有自主選擇的權利。另外，隨著經營者們不斷地追求利益最大化，不斷地強化算法“黑箱”，監管人員也很難發現其中的不足，使之逐漸成為“法外之地”[7]。

2.4 消費者權利救濟不足

2.4.1 舉證難度大

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條規定，“誰主張，誰舉證”的一般舉證規則，消費者在遭遇算法價格歧視行為的侵害時，需要證明其權益受到了損害，但在實際中往往會面臨取證困難的問題。這主要是由于算法價格歧視行為的虛擬性、隱蔽性高，以及變化性強等特點，導致消費者難以獲取證據。即使消費者發現了價格差異，其也難以獲取除了價格差異以外的其他證據，因為那些能夠證明其被“殺熟”的關鍵性證據都掌握在平臺經營者手中。

2.4.2 維權成本高

平臺在進行差異化定價時，為了不被消費者輕易察覺，價格的上下浮動往往比較小。因此，在大部分算法價格歧視案件中，消費者的訴訟標的額較小，而一旦進入訴訟程序，消費者所花費的時間和金錢成本高昂，與其能獲得的損害賠償數額不成正比。由此導致大部分消費者即使遭受了價格歧視侵害，也因維權成本較高選擇放棄。

3 完善我國算法價格歧視行為法律規制的對策建議

3.1 適當拓寬《反壟斷法》的主體范圍

我國《反壟斷法》規定了經營者需要滿足“具有市場支配地位”這一條件。然而，在大數據時代，一些不具有市場支配地位的線上平臺基于用戶基數大所形成的數據優勢進行個性化定價，把數據優勢轉變為市場競爭優勢，從而侵犯消費者的合法權益。在這種情形下，《反壟斷法》第十七條便無法對其進行規制。因此，“具有市場支配地位”不再適合作為認定網絡平臺經營者是否進行算法價格歧視、損害消費者利益和市場競爭秩序的硬性標準。對此，應當拓寬《反壟斷法》中經營者的主體范圍，并調整考量因素，除了考量經營者的市場支配地位，還應考量其技術因素，掌握的數據信息量等[8]。將不具有市場支配地位，但卻在小范圍內具有相對優勢的平臺經營者也納入規制范圍。

3.2 補足告知同意規則

為了扭轉消費者的信息劣勢地位，讓個人信息處理中的告知同意規則有效發揮作用，本部分將結合《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）的相關規定，補足告知同意規則，保護個人信息不被濫用。

第一，在形式上，應該對平臺信息處理者提供的告知同意規則的篇幅進行精簡。如前文所述，用戶對告知同意規則“視而不見”的原因是平臺所提供的告知同意規則、隱私政策篇幅過長，超過了人們可接受的范圍。但是，冗長的協議里與用戶個人信息有關的重要條款卻很少，用戶難以從中發現問題。這種大篇幅形式的告知同意規則不管是對用戶還是對平臺來說，都是一種負擔。因此，在形式上應當對告知同意規則的篇幅及內容作出要求，平臺應精簡規則內容，以清晰易懂的語言告知用戶關鍵性條款。

第二，強化告知義務，構建告知格式標準?！秱€人信息保護法》第十七條規定，在處理個人信息前，應以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知個人信息處理的內容。因此，建議由中央網絡安全和信息化委員會辦公室牽頭，將平臺中的告知同意規則規范化、模板化，從而減少平臺中告知同意書內容質量參差不齊的現象，避免加入“霸王條款”。在建立標準時，要注意敏感個人信息和非敏感個人信息的分級同意規則，對信息主體權益影響更大的信息，如個人隱私信息、平臺共享信息，可以采取更高要求的同意方式——書面同意。

第三，賦予消費者拒絕權?！秱€人信息保護法》中告知同意規則只賦予了消費者知情的權利，但沒有賦予其拒絕信息處理的權利。網絡平臺在收集用戶的個人信息時，范圍較廣，既包括了平臺運行所必要的信息，也包括了不影響交易的非必要信息。對于不影響交易的非必要數據，消費者應當有權拒絕平臺進行收集和使用；而且，當消費者拒絕時，不會影響其對線上平臺的正常使用。

3.3 提高算法透明度

3.3.1 設立算法解釋權

要想彌補雙方之間信息不對稱的鴻溝，有必要進一步提升算法決策的透明度，并確保用戶可以在一定程度上了解算法運行的原理和流程，并對涉及其重大權益的決策行為建立合理預期[9]。我國《個人信息保護法》第二十四條規定，利用個人信息進行自動化決策時，應當保證決策的透明度和結果的公平合理性。雖然《個人信息保護法》為算法的透明度提供了法律依據，但是如何限制透明度，學界仍存在較大的爭議。對此，可以引入算法解釋權，逐步明晰算法透明度。算法解釋權是一種請求權，當一項算法自動化決策結果對決策相對人的合法權益或者其他方面產生重大影響時，算法決策相對人有權質疑，要求決策行為人對該結果進行解釋，包括算法決策的運行邏輯、目的和考量因素等，進而請求更正錯誤或者不適當的算法決策[10]。

從風險分配的角度來分析算法解釋權，其本質上是將風險再分配。將原來全部由用戶承擔的自動化決策風險分配給平臺和用戶雙方，這樣不僅可以平衡雙方之間的權利與義務，也促進了平臺一方更加謹慎地使用算法，降低了算法自動化決策被濫用的風險。因此，當用戶在面臨信息不對稱問題時，確立算法解釋權尤為必要，其可以破解算法“黑箱”，保障用戶的合法權益[11]。

3.3.2 設立算法審查委員會

雖然算法解釋權可以有效避免算法“黑箱”，但是也需要相關機構來承擔解釋工作，推動解釋權的行使。歐盟《通用數據保護條例》將算法解釋權的主體限制于數據控制者，但這樣的規定就會使之陷入自我設計、自我解釋的困境。數據控制者為了追求利益，極有可能會作出對自己有利的解釋，這不利于對算法的監督。為了使算法解釋權得到切實有效的行使，建議設立算法審查委員會作為專業機構來負責解釋任務。算法審查委員會可以由政府部門牽頭設立，確保其獨立行使職權不受影響。算法審查委員會的人員結構需多元化、專業化，應當包括法學專家、算法技術專家、社會學專家等多領域的專業人才。這樣可以有效地增強解釋工作的中立性、專業性，促進算法解釋權的有效行使。

3.4 加強消費者權利救濟

首先，在舉證責任方面，應適用舉證責任倒置原則。通過舉證責任倒置的方式來減小消費者舉證的壓力，由經營者對其收集和分析消費者個人數據進行差異化定價行為的合法性承擔舉證責任。消費者只需證明自己所支付的價格和同等條件下他人支付的價格不同，在消費權益受到侵害時，由實施侵害的一方承擔主要舉證責任，從而加強對消費者權利救濟[12]。

其次，將算法價格歧視行為納入懲罰性賠償的適用范圍。由于消費者在購買小額商品或服務時，遭受的損失數額不大，而維權成本過高，消費者往往會放棄維權，這導致經營者更加肆意地實施算法價格歧視行為。因此，應當將算法價格歧視行為納入懲罰性賠償的規制范圍，即賠償金額為消費者支出價款的三倍；如果增加賠償的金額不足五百元的，視為五百元。這樣可以有效實現對價格歧視行為的懲罰和預防。

最后，應擴大消費公益訴訟主體范圍。《消費者權益保護法》第四十七條規定，“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提起訴訟”。但隨著大數據的蓬勃發展，算法價格歧視侵權現象頻頻發生，該公益訴訟的主體范圍明顯過窄，不能及時有效地保護消費者權益。因此，應適當拓寬主體范圍，將各市級消費者協會納入其中，提高消費者公益訴訟的效率[13]。

4 結語

算法是一把“雙刃劍”，為我們生活提供了諸多便利的同時，也帶來了許多危害，使得消費者成為“透明人”，算法價格歧視便是典型的危害產物。隨著人們對算法價格歧視的關注度不斷提高，如何有效規制算法價格歧視現象已經刻不容緩。算法價格歧視形成的本質是數據信息和算法的濫用，因此，本文立足于算法價格歧視行為的危害與規制困境，從個人信息保護角度出發，以算法技術規制為側重點，并結合相關法律條文，提出解決途徑。希望通過這些對策建議，可以有效規制算法價格歧視行為，維護健康有序的市場秩序，保護消費者的合法權益。