數(shù)字時代保護科技創(chuàng)新的刑法立法

摘 要：與傳統(tǒng)科技創(chuàng)新相比，數(shù)字時代科技創(chuàng)新與大數(shù)據(jù)緊密結合、引發(fā)“物理空間”的數(shù)字化，其蘊含的刑事風險具有鮮明的數(shù)字時代特征，并著重凸顯出對各類“信息安全”的威脅。數(shù)字時代科技創(chuàng)新的新特點，對刑法保護提出了新的現(xiàn)實需求。與此同時，數(shù)字時代科技創(chuàng)新過程中犯罪行為的技術化、人類認知的有限化、犯罪主體的多元化、危害結果的難估量化，使刑法中的危害行為、罪過觀念、責任主體、以及社會危害性評價面臨新的挑戰(zhàn)。為強化數(shù)字時代刑法對科技創(chuàng)新的保護，刑法立法應重點解決保護科技創(chuàng)新的范圍問題、科技創(chuàng)新中不當行為的刑法規(guī)制問題、刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的協(xié)調(diào)問題以及科技創(chuàng)新的單位犯罪問題等。為完善數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑法立法，應堅持適度預防的立法理念，統(tǒng)籌兼顧科技發(fā)展與安全保障；以刑法立法的科學化為前提，適度擴充刑法立法的保護面；將罪狀進行類型化處理，并采取“前置條件+ 行為+ 入罪門檻” 的立法范式，以確保刑法立法的可行性。

關鍵詞：數(shù)字時代 科技創(chuàng)新 信息安全 刑法保護 刑法立法

習近平總書記在黨的二十大報告中指出，要“完善科技創(chuàng)新體系。堅持創(chuàng)新在我國現(xiàn)代化建設全局中的核心地位。”①隨著數(shù)字時代的來臨，數(shù)字時代的科技創(chuàng)新在造福人類的同時，也蘊藏著無限的風險。用之得當，將給人類帶來巨大的福祉；用之不當，則可能因技術的失控和濫用給人類帶來災難性的打擊。值得注意的是，數(shù)字時代的科技創(chuàng)新及其刑事風險與非數(shù)字時代的科技創(chuàng)新及其刑事風險之間存在顯著的差異，進而給數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑法保護帶來了新的挑戰(zhàn)與新的“訴求”。如何在保護科技創(chuàng)新、防范科技風險的同時，根據(jù)數(shù)字時代科技創(chuàng)新的新特點與新挑戰(zhàn)對其保護路徑進行合理設計，是刑法立法不得不面對的新課題。本文試圖圍繞數(shù)字時代科技創(chuàng)新的新特點、科技創(chuàng)新對刑法保護的客觀需求以及科技創(chuàng)新對刑法觀念的新挑戰(zhàn)，論證數(shù)字時代刑法立法的應對措施。

一、數(shù)字時代科技創(chuàng)新的特征

以云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能為代表的新技術革命迅猛發(fā)展，人類進入數(shù)字時代。②數(shù)字時代具有數(shù)字化、網(wǎng)絡化、智能化、信息化的特征。數(shù)字時代科技創(chuàng)新及其刑事風險相較于非數(shù)字時代而言，具有以下四個方面的顯著特征。

（一）數(shù)字時代科技創(chuàng)新與大數(shù)據(jù)緊密結合

大數(shù)據(jù)的處理流程可以概括為四步：數(shù)據(jù)采集→數(shù)據(jù)預處理→數(shù)據(jù)統(tǒng)計和分析→數(shù)據(jù)挖掘（數(shù)據(jù)可視化+ 數(shù)據(jù)應用）。數(shù)據(jù)采集是為了確保數(shù)據(jù)的真實性、完整性；數(shù)據(jù)預處理是為了剔除無用、沖突的數(shù)據(jù)； 數(shù)據(jù)統(tǒng)計和分析是為了提高數(shù)據(jù)分析結果的可用性、價值性；數(shù)據(jù)可視化是將數(shù)據(jù)分析與預測結果，通過圖像的方式向用戶展示；數(shù)據(jù)應用是將挖掘到的大數(shù)據(jù)結果應用于管理決策、戰(zhàn)略規(guī)劃。大數(shù)據(jù)分析與應用的過程，是有關數(shù)據(jù)價值鏈的實現(xiàn)過程。

就國家層面而言，大數(shù)據(jù)的精準應用已“成為現(xiàn)代政府治理的重要工具和有力手段，在增強公共政策的科學性、促進公共服務的精準化”③方面彰顯出重要價值。大數(shù)據(jù)的應用將進一步創(chuàng)新社會管理和服務應用模式，在數(shù)字政府、智慧司法、智慧醫(yī)療、數(shù)字城市基建、軍事防御等方面發(fā)揮著重要作用。總之，大數(shù)據(jù)的應用作為一種社會新型管理模式，近年來已提升到國家發(fā)展戰(zhàn)略的高度。就商業(yè)領域而言，企業(yè)競爭已經(jīng)從核心技術、人才的競爭擴展到數(shù)據(jù)層面的競爭。企業(yè)通過大數(shù)據(jù)分析，能夠?qū)崟r、準確地掌握市場動態(tài)，從而改進產(chǎn)品和服務，進而提高企業(yè)的核心競爭力。總之，大數(shù)據(jù)技術及其相關應用已成為企業(yè)準確掌握市場動態(tài)最有力的工具。

（二）數(shù)字時代科技創(chuàng)新引發(fā)“物理空間”的數(shù)字化

數(shù)字時代，是一個萬物互聯(lián)的時代。隨著數(shù)字技術和網(wǎng)絡信息技術的創(chuàng)新發(fā)展，人類逐漸打破“物理空間”的束縛，創(chuàng)造出了“虛擬空間”，從而拓寬了人類活動的社會面。數(shù)字時代“物理空間”不斷被數(shù)字化的同時，也導致了“物理空間”中的犯罪逐漸延伸到“虛擬空間”的現(xiàn)象。最為典型的例子是，非數(shù)字時代的著作往往是以“有體物”的形式呈現(xiàn)并傳播，由于數(shù)字時代人們可以實現(xiàn)信息資源在全球的實時傳播，著作權等知識產(chǎn)權的載體和傳播方式也發(fā)生了變化，著作權等知識產(chǎn)權能借助數(shù)字技術在網(wǎng)絡上呈現(xiàn)并傳播。基于上述變化，一方面，數(shù)字化技術為不法分子侵犯他人知識產(chǎn)權提供了便利，而“數(shù)字時代的著作權犯罪因帶上了數(shù)字化的特征而變得更為復雜”；④另一方面，數(shù)字時代犯罪行為所造成的非物質(zhì)性損害將逐漸增多，可能逐漸由傳統(tǒng)物質(zhì)性、有形性的物權侵害結果向名譽權、隱私權、信息權等非物質(zhì)性、無形的非物權侵害結果轉(zhuǎn)變。

（三）數(shù)字時代科技創(chuàng)新的風險具有不確定性

數(shù)字時代科技創(chuàng)新的風險具有更大的不確定性、不可控性，一旦危害結果發(fā)生，將難以被恢復、難以被救濟。例如，基因編輯技術作為當下新興領域的科技創(chuàng)新成果之一，其最大特質(zhì)在于其不確定性。基因編輯技術可能使嬰兒更容易感染病毒，產(chǎn)生功能獲得性突變，還可能侵犯后代人權、人為制造基因歧視、引發(fā)種族奴役等倫理后果。⑤數(shù)字時代科技創(chuàng)新中的各種不確定性因素有可能引發(fā)巨大且又不可逆的后果，造成全球性災難。盡管技術本身具有中立性，但行為人以違法犯罪為目的，濫用技術的行為仍然可以評價為刑法上的危害行為。

（四）數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑事風險具有“數(shù)字時代”與“信息安全”的特性

無論是數(shù)字時代還是非數(shù)字時代的科技創(chuàng)新都蘊含著一定的刑事風險，但是，二者所蘊含的刑事風險具有較大不同。非數(shù)字時代科技創(chuàng)新所蘊含的刑事風險主要包括：金融安全風險、知識產(chǎn)權安全風險、生物安全風險等傳統(tǒng)刑事風險。數(shù)字時代科技創(chuàng)新所蘊含的刑事風險主要包括：互聯(lián)網(wǎng)金融安全風險、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權安全風險、生物信息安全風險、網(wǎng)絡信息安全風險、數(shù)據(jù)安全風險、人工智能安全風險等新型刑事風險。

相比較而言，數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑事風險具有以下兩項特征：

一是科技創(chuàng)新的刑事風險具有鮮明的“數(shù)字時代”特性。金融安全風險、知識產(chǎn)權安全風險是非數(shù)字時代中的傳統(tǒng)刑事風險，而“互聯(lián)網(wǎng)金融安全風險、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權安全風險、人工智能安全風險、數(shù)據(jù)安全風險”是基于數(shù)字時代“數(shù)字化、網(wǎng)絡化、智能化、信息化”的特征所引發(fā)的新型刑事風險。例如，數(shù)字時代中的知識產(chǎn)權相較于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權，在類型和被侵犯的行為樣態(tài)上均有新的發(fā)展。⑥又如，隨著互聯(lián)網(wǎng)以及第三方支付平臺的發(fā)展，傳統(tǒng)金融向互聯(lián)網(wǎng)金融轉(zhuǎn)型。相較于傳統(tǒng)金融而言，互聯(lián)網(wǎng)金融的核心在于金融交易無須通過金融中介，可直接在網(wǎng)上交易，具有“去中介化”的特征。數(shù)字時代，借助眾籌、第三方支付等網(wǎng)絡金融業(yè)態(tài)實施犯罪將引發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融安全風險。比如，人工智能安全風險是隨著人工智能技術的發(fā)展所特有的新型刑事風險。人工智能安全風險包括自動駕駛技術、人臉識別技術、智能醫(yī)療技術等新型技術引發(fā)的刑事風險。再如，就數(shù)據(jù)安全風險而言，數(shù)據(jù)在采集、存儲、流轉(zhuǎn)、交易等環(huán)節(jié)均存在數(shù)據(jù)泄露、數(shù)據(jù)篡改、數(shù)據(jù)濫用、違規(guī)傳輸、非法訪問、流量異常等數(shù)據(jù)安全風險。應注意的是，數(shù)據(jù)安全風險與信息安全風險、數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪不應等同。數(shù)據(jù)是信息的表現(xiàn)形式和載體，信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，數(shù)據(jù)與信息之間是載體與內(nèi)容、形式與實質(zhì)的關系。

二是科技創(chuàng)新的刑事風險著重表現(xiàn)為對各類“信息安全”的威脅。“生物安全風險”是非數(shù)字時代的傳統(tǒng)刑事風險，而“生物信息安全風險、網(wǎng)絡信息安全風險”則是數(shù)字時代的新型刑事風險。數(shù)字時代更關注的是以數(shù)據(jù)為載體的信息價值。以生物信息安全為例，隨著人工智能以及大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展，指紋、人臉、掌紋、虹膜、聲紋等生物信息成為個人信息采集的重點，生物信息安全的保護成為人們關注的焦點。因生物信息具有“唯一性”與“隱私性”，隨著生物識別技術的發(fā)展，人們可以通過人臉解鎖、人臉支付等方式，無需使用密碼即可一鍵完成認證或支付。與此同時，生物信息安全風險也接踵而至。不法分子事先擅自收集、非法竊取他人面部識別信息，通過破解、干擾、攻擊人臉識別技術背后的算法，就可以盜刷他人財物、侵入他人住宅。另外，信息安全與國家安全息息相關，一旦“信息安全”受到威脅，將進一步危及國家安全。例如，境外網(wǎng)絡滲透危害我國的意識形態(tài)安全，進而威脅我國的政治安全；⑦境外分子竊取和使用有關我國國防的數(shù)據(jù)信息，將危害我國的國防安全。基于這一特殊性，刑法立法上必須對“信息安全”問題加以高度重視。

二、數(shù)字時代科技創(chuàng)新刑法保護的客觀需求

數(shù)字時代科技創(chuàng)新刑法保護的客觀需求主要表現(xiàn)為三個方面：

第一，數(shù)字時代科技創(chuàng)新具有二重性，科技創(chuàng)新所固有的科技風險可能會使人類社會面臨諸多危機， 需要納入刑法規(guī)制的范圍。數(shù)字時代科技創(chuàng)新的二重性，是指科技創(chuàng)新是科技創(chuàng)新價值與科技創(chuàng)新風險的內(nèi)在統(tǒng)一。一方面，數(shù)字時代科技創(chuàng)新能夠給人類社會發(fā)展帶來重要的價值。科技是生產(chǎn)力中最為活躍的因素，尤其是數(shù)字時代，科技創(chuàng)新對于促進社會進步、經(jīng)濟發(fā)展、增進人類福祉，具有非常重大的影響。例如，人工智能技術在醫(yī)療領域的運用，不僅有助于提高診斷的準確率，還能有效提高醫(yī)療健康服務的效率。人工智能技術在司法領域的推行，對緩解案多人少的矛盾、提高司法效率具有較大的價值。另一方面，數(shù)字時代科技創(chuàng)新所固有的風險容易危害到人類安全，需要納入刑法規(guī)制的范圍。數(shù)字時代科技創(chuàng)新帶來的不是只有巨大的經(jīng)濟和社會價值，其可能出現(xiàn)的負效應將對我們的生物信息安全、網(wǎng)絡信息安全、互聯(lián)網(wǎng)金融安全、數(shù)據(jù)安全、人工智能安全等構成嚴重威脅。科技一旦被具有“不當目的”之人進行“不當使用”， 就會給人類社會造成嚴重危害。就國家而言，數(shù)字時代不法分子更容易竊取和使用與國家安全有關的數(shù)據(jù)信息，從而對國家安全造成潛在威脅。就企業(yè)而言，企業(yè)數(shù)據(jù)在采集、存儲、流轉(zhuǎn)、交易等環(huán)節(jié)的泄露風險將加劇。

第二，數(shù)字時代危害科技創(chuàng)新的不法行為可能危及科技創(chuàng)新的動力機制和成果應用，需要包括刑法在內(nèi)的法律規(guī)范予以保護。數(shù)字時代，數(shù)據(jù)成為推動經(jīng)濟發(fā)展的新型生產(chǎn)要素，同時也是最核心、最關鍵的生產(chǎn)要素，更是國家、企業(yè)競爭的重要戰(zhàn)略資源。企業(yè)可以通過大數(shù)據(jù)的精準分析，規(guī)劃商業(yè)戰(zhàn)略、創(chuàng)新產(chǎn)品、服務、防范商業(yè)風險。當下，企業(yè)競爭已經(jīng)從核心技術、人才層面的競爭擴展到數(shù)據(jù)收集、分析、處理及應用層面的競爭。當企業(yè)數(shù)據(jù)信息一旦被竊取，將直接危及企業(yè)的核心競爭力。

科技創(chuàng)新能否取得成功，不僅取決于自身技術水平，更取決于制度對其是否支持。⑧科技研發(fā)需要投入大量人力、物力和財力，加之科技創(chuàng)新本身就存在較高風險性，故科技創(chuàng)新離不開法律制度的保障。隨著數(shù)字時代科技創(chuàng)新的高速發(fā)展，盜用、冒用、濫用他人科技成果，危害國家安全和公共利益、損害企業(yè)利益的行為也會隨著巨大非法利益的誘惑而不斷增多，保護企業(yè)、科研機構科技創(chuàng)新的動力及其成果的客觀需求也必然增加。刑法作為科技法律體系中不可缺少，乃至至關重要的一環(huán)，應對科技創(chuàng)新過程中逾越其他法律防線且具有嚴重社會危害性的不當行為進行規(guī)制，進而保障科研機構、企業(yè)的合法權益以及科技創(chuàng)新的動力。總之，科技創(chuàng)新能否取得成功，離不開法律的保護，尤其是刑法的保護。

第三，數(shù)字時代刑法在保護科技創(chuàng)新方面還存在著某些缺位現(xiàn)象，需要進一步完善刑法立法。目前， 我國已出臺《商標法》《專利法》《著作權法》《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《生物安全法》等一系列法律。這些法律的出臺，體現(xiàn)了國家以支持、激勵、引導的一系列措施來促進科技研發(fā)、轉(zhuǎn)化，這對提高我國科技創(chuàng)新能力具有重要意義。但是，嚴重違反這些法律規(guī)定、可能造成嚴重后果的行為能否納入刑法保護范圍，在現(xiàn)有的刑法規(guī)范體系中缺乏明確的全面性規(guī)定。數(shù)字時代帶來了巨大的經(jīng)濟效益，與此同時，也引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)金融安全風險、生物信息安全風險、網(wǎng)絡信息安全風險、數(shù)據(jù)安全風險、人工智能安全風險等一系列新型刑事風險，然而，與之相對應的刑法保護卻存在著某些缺位現(xiàn)象，故完善刑法立法以應對新型刑事風險顯得尤為重要。

隨著數(shù)字時代的到來，科技創(chuàng)新的二重性更加凸顯，科技創(chuàng)新對刑法保護的需求日益增長。刑法面對科技創(chuàng)新的價值與風險時，必須高舉“保護”與“規(guī)制”兩面旗幟，對科技創(chuàng)新過程中正當?shù)难邪l(fā)與應用行為進行保護，與此同時，對科技創(chuàng)新過程中不當?shù)募夹g研發(fā)與技術濫用行為進行規(guī)制。

三、數(shù)字時代科技創(chuàng)新刑法保護面臨的新挑戰(zhàn)

（一）數(shù)字時代危害行為的技術化，導致刑法立法將面臨許多新類型的危害行為

數(shù)字時代，隨著科技創(chuàng)新新領域、新成果的不斷涌現(xiàn)，帶有新刑事風險的行為類型也會不斷出現(xiàn)。犯罪分子往往利用區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能這類數(shù)字技術實施犯罪，從而使數(shù)字時代的危害行為呈現(xiàn)出技術化、智能化、復雜化、多樣化的特征。例如，隨著網(wǎng)絡技術、區(qū)塊鏈技術的發(fā)展，犯罪分子借助網(wǎng)絡爬蟲、深度鏈接等新技術手段實施侵犯他人知識成果的犯罪行為。數(shù)字時代的知識產(chǎn)權犯罪因帶上了數(shù)字化的特征，使得犯罪行為更加復雜化與多樣化。又如，以往詐騙案中不法分子往往是通過電話、語音的形式偽造身份實施詐騙。然而在數(shù)字時代，AI 換臉技術為不法分子提供了更難識別、更智能化的偽裝方式。不法分子利用AI 換臉技術“騙過”社交平臺、支付寶賬戶的人臉核驗機制，進而竊取財物；利用AI 換臉技術合成虛假視頻，對“當事人”的親戚朋友實施詐騙；利用AI 換臉技術將淫穢視頻中的人臉替換成“名人”的人臉，進而對“名人”實施敲詐或者傳播“名人”的淫穢視頻等。

（二）數(shù)字時代主觀認知的有限化，導致傳統(tǒng)刑法中的罪過觀念將面臨新的挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)刑法中，罪過不僅影響刑事責任的有無，還影響刑事責任的大小。故意犯罪的成立，往往要求行為人認識到可能發(fā)生的危害結果，并希望或放任危害結果的發(fā)生；過失犯罪的成立，則要求行為人應當預見或已經(jīng)預見自己行為可能發(fā)生的危害后果。但在科技創(chuàng)新的過程中，一方面，受當前科學技術水平本身的限制，人類對科技創(chuàng)新過程中出現(xiàn)的風險并非都能作出準確地認知與防范；另一方面，人類認知的本身具有局限性，加之數(shù)字時代科技創(chuàng)新的風險具有更大的不確定性與不可控性，因此，行為人可能難以預估自己的科技創(chuàng)新行為會給人類社會造成多大范圍或程度的風險。基于上面兩個方面，運用傳統(tǒng)故意、過失的刑法理論來認定或者規(guī)制犯罪，在罪過的認定上可能面臨新的問題。在科技創(chuàng)新活動中，如何客觀公正地評價科技人員及其應用者的主觀過錯，是刑法立法不得不面對的問題。

（三）數(shù)字時代犯罪主體的多元化，導致傳統(tǒng)刑法中的刑事責任主體將面臨新的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)刑法將刑事責任的主體分為自然人和單位兩類。隨著人工智能技術的發(fā)展，機器人能否納入刑事責任主體范圍已成為學界廣泛熱議的問題。智能機器人可以分為“在設計和編制的程序范圍內(nèi)”與“在設計和編制的程序范圍外”實施行為的智能機器人。有學者認為，后一種情形的智能機器人具有獨立的辨認能力和控制能力，可以成為刑事責任主體。⑨此外，隨著人工智能技術的發(fā)展與廣泛應用，醫(yī)療人工智能、自動駕駛的刑事責任主體認定也面臨新的問題。例如，在傳統(tǒng)醫(yī)療事故責任認定中，醫(yī)療事故的刑事責任主體往往是指自然人——醫(yī)療人員。但是，數(shù)字時代背景下，醫(yī)療事故的刑事責任主體可能由傳統(tǒng)的醫(yī)療人員這一“單一化”主體，向醫(yī)療人工智能的設計者、生產(chǎn)者甚至智能機器人本身這一“多元化”主體轉(zhuǎn)化。又如，在傳統(tǒng)交通事故中，交通事故的刑事責任承擔主體往往是肇事者——駕駛者。但是，隨著人工智能技術的不斷發(fā)展以及自動駕駛汽車的普及，自動駕駛汽車肇事的刑事責任主體可能由駕駛者這一“單一化”主體，向自動駕駛汽車的生產(chǎn)者、研發(fā)者、設計者甚至自動駕駛汽車本身這一“多元化”主體轉(zhuǎn)化。甚至在髙度以及完全自動駕駛汽車中，有相當一部分學者認為“駕駛者”的身份已不是傳統(tǒng)意義上的車輛駕駛?cè)耍J為“駕駛者”的地位如乘坐出租車的乘客一樣。⑩也意味著，自動駕駛汽車肇事的刑事責任承擔主體將突破我們原有認知，不再是傳統(tǒng)“駕駛者”，而可能擴充到生產(chǎn)者、研發(fā)者或是自動駕駛汽車本身。不可否認，人工智能技術的發(fā)展能讓機器人在交通、醫(yī)療等方面服務于人，但不容忽視的是，上述問題的出現(xiàn)，可能對以自然人為基礎構建的刑罰體系帶來較大的挑戰(zhàn)與難題。

（四）數(shù)字時代危害結果的難估量化，導致傳統(tǒng)刑法中對社會危害性的評價將面臨新的挑戰(zhàn)

在數(shù)字時代，科技創(chuàng)新過程中可能出現(xiàn)的不法行為對社會造成的危害，與傳統(tǒng)犯罪的危害相比，具有三個明顯的不同：

一是危害結果擴大化。新型科技犯罪并不是科技與犯罪的簡單結合，科技的參與既能引起犯罪的量變，也能引起犯罪的質(zhì)變。?以人工智能犯罪為例，人工智能技術可能使犯罪行為的社會危害性發(fā)生質(zhì)的變化。?以涉企數(shù)據(jù)犯罪為例，在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)數(shù)據(jù)日益成為一種重要的新型生產(chǎn)要素，?也是企業(yè)生存發(fā)展的重要戰(zhàn)略資源。一旦企業(yè)數(shù)據(jù)遭受攻擊或發(fā)生泄漏，對企業(yè)最直接的影響是市場份額的減少，基于市場的復雜性，這種損失不僅是極其嚴重的，也是不可估量的。2021 年12 月2 日，海淀區(qū)檢察院發(fā)布《網(wǎng)絡安全保護檢察白皮書（2016-2021）》指出，“涉企數(shù)據(jù)安全犯罪危害性增強。犯罪分子通過破壞計算機信息系統(tǒng)的方式獲取數(shù)據(jù)，或是侵入計算機信息系統(tǒng)非法刪除、修改數(shù)據(jù)，嚴重侵害企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。”?

二是危害結果難以量化。（1）網(wǎng)絡的“交互性”，致使損害后果難以量化。數(shù)字時代，網(wǎng)絡技術的發(fā)展使作品被傳播的廣度和速度都大幅提升，甚至犯罪嫌疑人自身也難以準確估量自身行為造成的損害。另外，這種“交互性”既能影響到人的行為，也能影響到智能機器人的行為。智能機器人的行為有時不完全按照人類設定的模式來運行，導致對所引發(fā)的社會危害性的評價將存在如何量化的問題。（2）科技研發(fā)本身的復雜性與特殊性，致使損害后果難以量化。數(shù)字時代的科技創(chuàng)新往往需要投入更高的研發(fā)成本，那么研發(fā)成本是否直接算作權利人的損失？值得注意的是，研發(fā)成本往往數(shù)以億計，如果將研發(fā)成本計入權利人的損失是否會造成量刑過重的問題。（3）損害的非物質(zhì)性，致使損害后果難以量化。數(shù)字時代，“物理空間”中的犯罪逐漸延伸到“虛擬空間”，由此帶來的非物質(zhì)性損害將逐漸增多。非物質(zhì)性損害結果往往是無形的、不可測量確定的。?

三是危害結果延伸化。在傳統(tǒng)刑法中，評價行為的社會危害性程度，是把行為人“自己的行為”在客觀上實際造成或可能造成的危害作為評價對象。但是，隨著數(shù)字時代的出現(xiàn)，對社會危害性的評價就不局限于“自己的行為”造成的危害后果。例如，在網(wǎng)絡科技中，行為人對他人行為的影響和預期是危害性的表現(xiàn)之一。自己的行為如果在網(wǎng)絡上直接引起他人的連鎖反應，他人因發(fā)起者的行為而追隨所引起的危害結果應當能夠歸責于發(fā)起者。?再如，在人工智能科技中，如果研發(fā)者以實施犯罪為目的而設計機器人，機器人所造成的危害結果可能由研發(fā)者承擔故意責任，此時機器人的“行為”實質(zhì)上是研發(fā)者行為的延伸。

四、數(shù)字時代科技創(chuàng)新刑法保護應當重點解決的問題

數(shù)字時代的科技創(chuàng)新及其刑事風險與非數(shù)字時代的科技創(chuàng)新及其刑事風險之間既有聯(lián)系，也存在著明顯不同，因此，數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑法保護應當結合數(shù)字時代的特性進行調(diào)整。本文認為，數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑法保護應當重點解決以下四個方面的問題。

（一）科技創(chuàng)新刑法保護范圍的擴展問題

數(shù)字時代科技創(chuàng)新的保護問題需要貫徹四個原則：一是正常的科技創(chuàng)新行為應當受到刑法保護；二是科技創(chuàng)新過程中的商業(yè)秘密應當受到刑法保護；三是科技成果本身應當受到刑法保護；四是科技成果的合理利用也應當受到刑法保護。與此同時，刑法立法應當注意到數(shù)字時代法益呈現(xiàn)擴張化、抽象化、集體化的變化，并對其保護范圍予以調(diào)整。

一是數(shù)字時代法益的擴張化。時代的發(fā)展會催生新的值得刑法保護的法益，數(shù)字時代也是如此，其中誕生了一些新型法益類型。例如，數(shù)字時代，刑法有必要將“數(shù)據(jù)安全”作為獨立法益予以保護。現(xiàn)行刑法對數(shù)據(jù)安全的保護是通過制裁信息犯罪間接實現(xiàn)的，?但隨著人工智能技術的發(fā)展，更多的數(shù)據(jù)破壞行為逐漸脫離計算機信息系統(tǒng)而指向數(shù)據(jù)本身。?有學者指出，《數(shù)據(jù)安全法》的發(fā)布宣告了數(shù)據(jù)安全成為獨立于信息安全的新型法益。?數(shù)據(jù)安全法益應成為數(shù)據(jù)犯罪的獨立保護法益，以確保對數(shù)據(jù)犯罪進行獨立規(guī)范評價。?總之，數(shù)據(jù)安全無論是對個人利益、企業(yè)利益，還是對公共安全、國家安全均具有重要意義，刑法理應將數(shù)據(jù)安全作為獨立法益予以保護，以滿足數(shù)字時代刑法維護數(shù)據(jù)安全的現(xiàn)實需要。另外，大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展使數(shù)據(jù)泄露、數(shù)據(jù)濫用等成為了數(shù)字時代突出的社會問題，加之互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科研機構在進行基礎科學研究以及社會調(diào)查過程中，可能會對用戶的個人信息予以采集與使用，這必然涉及到公民的知情同意。現(xiàn)行刑法對公民個人權利的保護，尚未擴充到公民知情同意的范疇。對此，刑法是否有必要對公民的知情同意權予以保護，是值得我們思考的問題。

又如，數(shù)字時代，刑法有必要對“人類遺傳資源信息”進行保護。根據(jù)《生物安全法》第85 條第8 款規(guī)定，人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。根據(jù)《人類遺傳資源管理條例》第2 條以及《人類遺傳資源管理條例實施細則（征求意見稿）》第2 條的規(guī)定，21人類遺傳資源材料是指人類遺傳資源實體性材料；人類遺傳資源信息則是指利用這些實體性材料所產(chǎn)生的信息資料，這些信息資料通常是以電子數(shù)據(jù)的形式存在。如果說，人類遺傳資源材料是非數(shù)字時代科技創(chuàng)新的產(chǎn)物，那么，人類遺傳資源信息則是數(shù)字時代科技創(chuàng)新的產(chǎn)物，因為人類遺傳資源信息更關注“信息”或“信息安全”本身。

再如，數(shù)字時代，刑法有必要對“新型知識產(chǎn)權成果”進行保護。數(shù)字時代，基于數(shù)字技術和網(wǎng)絡，形成了以電子數(shù)據(jù)庫、企業(yè)數(shù)據(jù)、算法模型、源代碼、網(wǎng)絡視頻為代表的新型知識產(chǎn)權成果。22《刑法修正案（十一）》將《刑法》第217 條涉及的“電影、電視、錄像作品”與新《著作權法》同步修改為“視聽作品”，將短視頻、網(wǎng)絡直播及網(wǎng)游動畫等作品納入該罪的保護范圍，既體現(xiàn)了與新《著作權法》的銜接性，也從某種意義上回應了數(shù)字時代對知識產(chǎn)權保護帶來的新挑戰(zhàn)。但是，現(xiàn)有刑法仍然沒有擺脫傳統(tǒng)刑法以物化的知識產(chǎn)權為內(nèi)容的保護體系，23缺乏對數(shù)字技術應有的關注。據(jù)此，刑法有必要將基于數(shù)字技術催生的新型知識產(chǎn)權成果納入其保護范疇，嚴密對新型知識產(chǎn)權成果的保護力，以促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

二是數(shù)字時代法益的抽象化與集體化。非數(shù)字時代科技創(chuàng)新引發(fā)的刑事風險以侵犯傳統(tǒng)安全、個別安全為主；數(shù)字時代科技創(chuàng)新引發(fā)的刑事風險則以侵犯非傳統(tǒng)安全、共同安全為主，法益呈現(xiàn)出抽象化、集體化的趨勢。正如學者所言，法益觀正由物質(zhì)性、個別性開始向精神化、抽象性、集體性的方向發(fā)展。24據(jù)此，刑法立法應當以習近平總書記提出的“總體國家安全觀”為指引，重視對非傳統(tǒng)安全、國家安全、共同安全的刑法保護。

綜上，數(shù)字時代法益的擴張化、抽象化、集體化對數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑法保護提出了新的“訴求”， 刑法立法有必要針對數(shù)字時代的特點，對其保護的范圍予以調(diào)整，以實現(xiàn)刑法保衛(wèi)國家安全、維護社會秩序、保護公民個人利益的任務。

（二）科技創(chuàng)新中不當行為的刑法規(guī)制問題

科技創(chuàng)新的刑法保護就是對需要保護的法益在面臨侵害時怎么保護。這首先就涉及到正當?shù)目萍紕?chuàng)新行為和科技創(chuàng)新中的非法行為如何區(qū)分的問題。隨著數(shù)字時代的到來，不法分子往往以“科技創(chuàng)新”之名，行犯罪之實，致使科技創(chuàng)新與科技犯罪的邊界模糊化。以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，某些抱著卷錢、吸金心理的行為人打著第三方支付、P2P 網(wǎng)貸這類新金融的名義實施違法犯罪的現(xiàn)象屢見不鮮。其實，判斷某類金融活動究竟是金融創(chuàng)新還是金融犯罪，可以從兩個方面進行：一是判斷該金融行為是否本質(zhì)上具有創(chuàng)新性。主要是比較該金融行為與傳統(tǒng)金融行為有無本質(zhì)上的不同。二是從集資的用途上看是否實際投放于實體經(jīng)濟。25若行為人通過第三方支付平臺吸納資金、通過P2P 網(wǎng)貸平臺放貸以賺取利息差，由于這類行為并未將資金投放于實體經(jīng)濟，本質(zhì)上仍是傳統(tǒng)金融犯罪。26

此外，在科技創(chuàng)新的過程中，違反科技倫理的行為是否要納入刑法規(guī)制的范圍，也是值得研究的問題。科技的發(fā)展為人類帶來福祉的同時，也產(chǎn)生了科技倫理風險。例如，隨著生物科技以及人工智能科技的發(fā)展，人類的基因可能被當成可操控的對象被重新編碼，生命面臨程序化、可操控化的危險。27又如，自動駕駛汽車在面臨突發(fā)情況時，是乘客安全至上，還是保障行人生命權，是其不得不面對的倫理難題。如果不強調(diào)科技倫理的重要性，片面地致力于科技研發(fā)和成果應用，會使社會形成一種“唯科技主義”，進而有損人的尊嚴與價值，危及人類整體利益。2022 年3 月，中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于加強科技倫理治理的意見》，該《意見》填補了我國科技倫理治理的制度空白。《意見》指出，要“及時推動將重要的科技倫理規(guī)范上升為國家法律法規(guī)”。但是，我國目前尚未出臺有關科技倫理的專門性法律。重視科技倫理， 才能確保科技研發(fā)、應用活動始終在倫理道德的軌道上平穩(wěn)運行。尤其是在生物科技、人工智能這一科技倫理治理的重點領域，如果不對科技倫理在立法層面加以重視，則難以對科技活動形成正確的價值指引， 從而引發(fā)倫理危機。總之，科技倫理是科技活動必須遵循的價值理念和行為規(guī)范，刑法立法有必要將科技創(chuàng)新過程中突破科技倫理底線，嚴重危及生物信息安全、數(shù)據(jù)安全、人工智能安全等安全的不當行為納入刑法的規(guī)制范疇。

（三）刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的協(xié)調(diào)問題

基于科技犯罪的特殊性，處理好刑法與前置法的關系是科技創(chuàng)新刑法保護需要解決的問題。科技犯罪是法定犯，法定犯具有行政違法性和刑事違法性的雙重屬性。所以，科技創(chuàng)新首先需要由行政法所保護， 行政法規(guī)是科技犯罪的前置法，科技犯罪必然以違反相應的行政法規(guī)為前提。另外，刑法是社會治理的手段之一，不考慮刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性，片面地強調(diào)刑法介入社會生活，就可能造成法律制裁體系中的交叉或者漏洞。刑法必須與其他部門法相互配合，才能確保科技創(chuàng)新法律保護的系統(tǒng)化以及犯罪治理的系統(tǒng)化。因此，當前置法尚未作出規(guī)定時，刑法的犯罪化欠缺充足理據(jù)，刑法立法不能徑直對科技創(chuàng)新中的不當行為進行犯罪化。

目前，有兩方面的因素影響了刑法與其他法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性：

一是部分前置性法律規(guī)范缺失，導致刑行銜接不協(xié)調(diào)。例如，侵犯公民個人信息罪是《刑法修正案 （九） 》新增的，該罪以“違反國家規(guī)定”為前提。值得注意的是，《公民個人信息保護法》于2021 年才正式頒布，這就導致該罪“違反國家規(guī)定”這一前置條件缺乏被參照的前置性法律規(guī)范，進而影響了刑法與前置性法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性。又如，《關于加強科技倫理治理的意見》提出要“及時推動將重要的科技倫理規(guī)范上升為國家法律法規(guī)”，目前，我國尚缺乏科技倫理的專門法律，從而影響了刑法對科技倫理的調(diào)整。再如，我國雖然頒布了《生物安全法》，卻未出臺專門的《生物信息安全保護法》。可是，基于數(shù)字時代“數(shù)字化、網(wǎng)絡化、智能化、信息化”的特征，生物信息不僅與數(shù)字時代緊密相連，生物信息安全相較于傳統(tǒng)生物安全而言更容易受到侵害。全國人大代表伊彤曾在2018 年的“兩會”上提交了《關于開展公民個人生物信息保護立法的建議》。該建議提出，“公民個人生物信息具有唯一性和不可變更的特質(zhì)，一旦泄露就是終身泄露，其敏感程度和利用價值遠高于一般信息，存在特殊風險。”28鑒于生物信息與傳統(tǒng)的個人信息、生物信息安全與傳統(tǒng)的生物安全有著較大差異，立法上有必要以總體國家安全觀為指導，適時出臺《生物信息安全保護法》，以健全前置性法律規(guī)范，進而為刑法保護生物信息安全提供前提和依據(jù)。

二是刑法自身缺乏被指示的相關罪名，導致刑行銜接不協(xié)調(diào)。我國行政規(guī)范中存在大量指示犯罪條款，例如，《人類遺傳資源管理條例》第44 條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。《生物安全法》第82 條也有此類規(guī)定。但是，《人類遺傳資源管理條例》第10 條規(guī)定的“買賣人類遺傳資源” 的行為、《生物安全法》第61 條規(guī)定的“禁止開發(fā)、制造或者以其他方式獲取、儲存、持有和使用生物武器” 的行為、第79 條規(guī)定的非法“保藏人類遺傳資源”的行為，卻無法在《刑法》中找到相對應的罪名，致使前置法所規(guī)定的刑事責任指引條款淪為擺設。總而言之，在現(xiàn)有前置法存在指示犯罪條款時，為了保障前置法的實施并彌補刑法保護的缺位，刑法就應當審慎檢視將其中所涉行為犯罪化的必要性。

（四）科技創(chuàng)新的單位犯罪問題

數(shù)字時代，科技創(chuàng)新更多的是由單位組織實施的，這必然涉及到單位行為和個人行為的關系問題，包括責任區(qū)分問題。所以，對單位犯罪如何規(guī)制，特別是在科技創(chuàng)新活動中對單位行為如何認定，是值得研究的問題。另外，對犯罪的單位除了設置罰金刑之外，是否有必要適用刑事職業(yè)禁止令，也有待研究。

一是數(shù)字時代，單位行為和員工個人行為更難區(qū)分。在單位業(yè)務活動中發(fā)生的違法行為是單位自身的意思還是作為單位成員的自然人的意思，是區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的關鍵。29通常情況下，某一犯罪是為單位謀求非法利益、經(jīng)單位集體研究決定或由負責人決定實施的，就視為單位自身的意思，進而認定為單位犯罪。隨著數(shù)字時代的到來，單位行為與員工個人行為的區(qū)分更為復雜。因為員工按照單位的安排并利用單位的資源開展科技創(chuàng)新活動，必然要發(fā)揮自己的技能和智慧進行創(chuàng)造性思維，其科技創(chuàng)新行為必然要包含個人的意思表達，才有可能創(chuàng)造出新的成果。這種發(fā)揮個人能動性所造成的危害，究竟是由單位來承擔還是完全由個人來承擔，就是一個值得關注的問題。例如，在個別行業(yè)，以侵犯公民個人信息的方式拓展業(yè)務成為了默認的“潛規(guī)則”，員工大多是在高層管理人員的默許下實施侵犯公民個人信息的行為，員工事后還會以合法名目向公司申請報銷購買個人信息的費用。30案發(fā)后，企業(yè)往往以非單位意志為由推卸責任，導致司法機關也難以認定為單位犯罪。但是，數(shù)字時代科技創(chuàng)新過程中的不當行為可能更多表現(xiàn)為單位的意思，研究人員、單位員工只是單位所做具體決定的實施者，單位才更值得處罰。研究人員、單位員工以單位名義實施單位默許的非法行為，并為單位謀求了非法利益，如果將這一行為僅視為員工個人行為不僅有失公允，還會造成處罰漏洞。

二是部分科技犯罪沒有將單位納入犯罪主體，難以滿足數(shù)字時代打擊單位非法從事科技研發(fā)與應用的現(xiàn)實需要。傳統(tǒng)犯罪中，自然人犯罪較單位犯罪占比往往更高。但是，在新興科技領域，科技創(chuàng)新活動需要依靠雄厚的資金來保障科技研發(fā)，該類行為往往是由有經(jīng)濟實力的企業(yè)或科研機構做出決定后，其所屬的研究人員再從事具體的研究工作。換言之，科技創(chuàng)新活動不僅需要投入大量人力、物力和財力，還需要依靠成熟的團隊來保障科技研發(fā)，單靠個人是難以進行的。因此，單位不僅是科技創(chuàng)新的主體，也可能是科技違法的行為主體，單位應當作為承擔違法責任的主體之一。31按照刑法理論，只有刑法明文規(guī)定單位可以成為犯罪主體的犯罪，才存在單位承擔刑事責任的問題。32為了滿足司法實踐中打擊單位非法從事科技研發(fā)與應用的現(xiàn)實需要，有必要擴大單位作為犯罪主體的適用范圍。

三是單位犯罪刑事制裁措施的局限性，難以預防單位繼續(xù)從事非法科技活動。根據(jù)我國《刑法》第31 條以及第37 條之一的規(guī)定，職業(yè)禁止只及于自然人，不及于單位，對于單位只能判處罰金。單位由于自身資金的優(yōu)越性以及科技犯罪的獲利性，對單位單處罰金的懲處效力甚微，還可能導致單位將罰金當作實施科技犯罪的必要開支。缺乏剝奪或者限制單位繼續(xù)從事非法科技活動的刑事制裁措施，還會造成單位所屬的研究人員雖然被禁止從事具體研究工作，但是單位在利益的驅(qū)使下，可以繼續(xù)聘用其他研究人員從事法律禁止的研究活動，終究難以從根本上起到預防犯罪的作用。本文認為，只有剝奪或者限制單位從事科技研發(fā)、應用、流通等業(yè)務的資格，才能消除單位再次實施科技犯罪的機會，以達到特殊預防的目的。與此同時，還能對本單位的從業(yè)人員起到警戒作用，從而達到一般預防的目的。所以，將單位納入職業(yè)禁止制度的適用主體，是從源頭上控制科技犯罪的一項有力措施。

五、數(shù)字時代科技創(chuàng)新刑法保護的路徑

數(shù)字時代給保護科技創(chuàng)新的刑法立法提出了新的問題與要求，促使我們反思刑法立法要如何理性應對。本文認為，面對數(shù)字時代的科技創(chuàng)新，在立法理念方面，應當堅持適度預防的刑法立法理念，統(tǒng)籌兼顧科技發(fā)展與安全保障；在立法原則方面，應當堅持刑法立法的科學化，并在該原則的指導下適度擴充刑法立法的保護面；在立法技術方面，應當將罪狀設置進行類型化處理，以確保所立之法能夠在司法實踐中具有可行性。

（一）以適度預防的刑法立法觀為理念，統(tǒng)籌兼顧科技發(fā)展與安全保障

刑法立法理念的選擇關乎數(shù)字時代科技創(chuàng)新刑法保護的程度與范圍，只有科學地確立刑法的立法理念，才能有效地指導刑事立法活動。基于對新型不法行為的容忍程度與犯罪化的態(tài)度，刑法理念可以分為“安定刑法觀”和“積極刑法觀”。33安定刑法觀又稱消極的刑法立法觀，該觀點認為，刑事立法應拒絕進一步的犯罪化，要避免刑法過度介入日常生活、侵蝕公民自由的邊界。34積極刑法觀又稱預防性刑法立法觀， 該觀點認為，未來刑法立法需要進行相當規(guī)模的犯罪化，刑法應積極介入社會生活，通過擴大刑事法網(wǎng)來實現(xiàn)預防犯罪的目的。35積極刑法觀倡導安全價值優(yōu)先，消極刑法觀則倡導自由價值優(yōu)先。數(shù)字時代科技創(chuàng)新引發(fā)了許多安全問題，刑法必然要介入社會生活。問題是何時介入、介入到什么程度？對于這一問題， 立法必須結合數(shù)字時代本身的特殊性來調(diào)整刑法介入的限度。

隨著數(shù)字時代的到來，以人工智能、人臉識別、智能醫(yī)療、自動駕駛為代表的科技創(chuàng)新已從理論實驗走向?qū)嶋H應用。科技在改變?nèi)祟惿罘绞降耐瑫r，也引發(fā)了新型的刑事風險。這類刑事風險，以侵犯非傳統(tǒng)安全、共同安全為特征，且具有更大的不確定性與不可控性。一旦危害結果發(fā)生將難以恢復，若要等到造成損害后果時刑法才介入，會產(chǎn)生保護不力的弊端。據(jù)此，數(shù)字時代的刑法已然由懲罰式規(guī)制向預防性規(guī)制轉(zhuǎn)型，預防性立法已然成為當下刑事治理的重要策略。36

但是，預防性刑法立法觀可能基于預防的需要，容易妨害科研人員的科研自主權，影響科技創(chuàng)新。科研人員因擔心承擔嚴苛的刑事責任，而不敢從事科技創(chuàng)新活動，進而牽制科技的發(fā)展。另外，預防性刑法立法觀“在社會治理中過于倚重刑法，將安全訴求作為啟動刑法的直接動因，有復辟重刑思想之嫌。”37總之，數(shù)字時代保護科技創(chuàng)新的刑法立法既要有所“作為”，又要避免過度“作為”。在保護科技創(chuàng)新的同時， 消弭相應的刑事風險，是刑法立法應當解決的問題。

本文認為，應以“適度預防的刑法立法觀”作為立法理念，指導數(shù)字時代保護科技創(chuàng)新的刑法立法活動。“適度預防的刑法立法觀”是以危害性原理為基礎，兼顧預防需要的立法觀。其核心在于“適度”。“適度”是居于“過度”與“不及”之間。孟德斯鳩曾言，適中寬和的精神應當是立法者的精神。“適度預防的刑法立法觀”是在堅守危害性原理的基礎上，考慮到數(shù)字時代違法行為危害后果表現(xiàn)方式的特殊性，而提出應對措施，強調(diào)將預防限定在“適度”的范圍之內(nèi)，以確保刑法介入的必要性與合理性。正如賈宇檢察長所言，“只有堅持適度預防的刑法立法理念，才能在社會變遷中維護刑法秩序的安定性。”38適度預防的刑法立法理念，既是統(tǒng)籌兼顧科技發(fā)展與安全保障雙重價值的理性選擇，也是貫徹比例原則與總體國家安全觀所提出的“既重視發(fā)展問題，又重視安全問題；既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全”的重要體現(xiàn)。倡導適度預防的立法理念，才能最大限度地維護國家安全、社會安全以及個人利益，實現(xiàn)科技創(chuàng)新刑法保護的適度化以及科技創(chuàng)新中不當行為規(guī)制的適度化。需要說明的是，適度預防的立法理念，不是否定刑法立法的必要性，而是強調(diào)在國家治理現(xiàn)代化的過程中不應將刑法作為社會治理的首選。與此同時，對于科技創(chuàng)新過程中新出現(xiàn)的具有嚴重危害社會性的行為，刑法適時、適當?shù)財U充其保護面去規(guī)制，是十分必要的。總之，適度預防的立法理念不是一個口號，如何確保刑法立法的適度擴充，才是適度預防的立法理念之關鍵。

（二）以刑法立法的科學化為前提，適當擴充刑法的保護面向

數(shù)字時代的科技創(chuàng)新給刑法帶來了新的挑戰(zhàn)，而現(xiàn)行刑法規(guī)定難以應對復雜多樣的科技犯罪，從而表現(xiàn)出其“缺位”的一面。伴隨著科技的發(fā)展，如何在保障科技高速發(fā)展的同時，將其所帶來的風險降至最低是立法者無法回避的問題。習近平總書記在黨的二十大報告中明確指出要“全面推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。”39刑法立法的科學化，直接關系到刑法正義實現(xiàn)的效果。40刑法立法應以刑法立法的科學化為前提來指導刑法立法的適度擴張，以應對數(shù)字時代非傳統(tǒng)安全的威脅與挑戰(zhàn)，實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

刑法立法的科學化是刑法立法正當性、合理性與協(xié)調(diào)性的有機統(tǒng)一。數(shù)字時代保護科技創(chuàng)新的刑法立法必須貫徹社會危害性與公眾認同的原理，以確保刑法介入的正當性與合理性。在滿足正當性與合理性的基礎之上，還要強調(diào)刑法立法的協(xié)調(diào)性。

1. 堅持社會危害性原理，確保刑法立法的正當性

社會危害性是刑法的正當性根據(jù)，也是犯罪的最本質(zhì)特征。對危害性的評估不足，會減損刑法立法的正當性，進而導致濫用之刑、無效之刑。一種行為是否需要動用刑法規(guī)制，需要綜合考慮該行為是否對他人、社會、國家造成現(xiàn)實危害和潛在隱患。相反，如果行為本身沒有危害性或者它的實施沒有產(chǎn)生危害性，僅僅基于所謂抽象的危險就動用刑法來規(guī)制，顯然是過度的、不必要的。41在科技領域，如果僅僅出于預防的需要，而忽視社會危害性的評價，勢必阻礙國家科技發(fā)展戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。

值得注意的是，數(shù)字時代危害后果具有擴大化、難以量化、延伸化的變化，這給行為的危害性評價帶來了挑戰(zhàn)。刑法立法基于這一變化：一是要防止將一般社會危害性的違法行為入罪化。刑法立法若對數(shù)字時代社會危害性的“變化”缺乏應有的認識，可能將本屬于行政違法的行為通過刑法立法“人為”地提升至犯罪的范疇。這不僅對科研自由造成妨害，更挫傷了科研人員科技創(chuàng)新的積極性。二是要避免量刑過重的問題。數(shù)字時代的科技創(chuàng)新往往需要投入更高的研發(fā)成本，如果直接將研發(fā)成本計入權利人損失，會造成行為人量刑過重的問題。三是要注重對非物質(zhì)性損害的社會危害性評價。數(shù)字時代科技犯罪的非物質(zhì)性損害不僅越來越多，還有可能比客觀的物質(zhì)性損害更為嚴重。

2. 注重刑法的公眾認同，體現(xiàn)刑法立法的合理性

首先，數(shù)字時代科技創(chuàng)新中的不當行為，只有長期為公眾無法容忍時，刑法將之入罪化才具有合理性。得不到公眾認同的刑法立法，只會在刑事司法乃至刑罰執(zhí)行中遭到抗拒，或被置之不理。42正如學者所言， 法律的軀殼在于“立”而靈魂在于“行”。43立法的發(fā)展必須得到公眾認同，對于民眾關切或者民意的回應， 是立法者而非司法者的使命。44從這也能看出，一部法律能否被人們所遵循，取決于它是否得到公眾的認同。超過公眾容忍的程度，公眾就會對該行為給予否定性評價。刑法規(guī)范所評價的行為，都是嚴重超出公眾容忍程度的行為。45對于科技創(chuàng)新中的不當行為，只有在行為具有社會危害性，并違反倫理道德且長期為公眾無法容忍時，刑法立法將之入罪化才兼具正當性和合理性。之所以要求長期有違公眾認同，是為了防止“情緒性”“象征性”“短期主義”立法的發(fā)生。與此同時，人類的認知具有一定的局限性。“當下認為錯誤的科學論斷在未來有可能成為真正的科學，只有在技術得到反復實踐后被定性為長期突破倫理底線的行為才能進行規(guī)制。在當下無法對大量新興技術作出正確評價的前提下，為一個具有局限性的認知動輒使用刑法制裁，必將構陷出更多科學技術領域的‘冤獄’”。46刑事立法應當反應全體社會成員對正義的訴求， 體現(xiàn)公眾對善惡的價值判斷，符合大眾的道德標準。47正如哈特所言，“你不能懲罰任何不為一般社會行為中的公眾意見所強烈譴責的東西。”48懲罰一個根本不應責備的人，在道德上是令人反感的，倘若對公眾容忍的行為刑法予以犯罪化就不具有道德基礎，勢必讓公眾對刑法的正義性產(chǎn)生懷疑。刑法提倡或保護的行為，必定符合公眾的道德倫理，而刑法所規(guī)制的犯罪行為，必定有違公眾的倫理道德。

其次，公眾可接受、可容許范圍之內(nèi)的科研失敗，刑法將之入罪化不具有合理性。科學研究的不確定性、風險性以及科研人員有限理性決定了刑法對科技創(chuàng)新的寬容是激發(fā)科技創(chuàng)新活力、建設創(chuàng)新型國家的重要制度保障。刑法對科技創(chuàng)新的寬容“包含消極層面上對科研失敗的容忍與接受和積極層面上對科研人員權利的尊重與保護兩個維度。”49科技創(chuàng)新是一塊“試驗田”，基礎科學研究也是在不斷“試錯”過程中取得成功。因此，技術在發(fā)展初期階段，必然有一定的“試錯”成本，這些“試錯”數(shù)據(jù)能通過大數(shù)據(jù)、云計算等現(xiàn)代技術發(fā)掘出價值，進而為基礎科學研究提供經(jīng)驗。50當“試錯”成本未超出合理范圍時，刑法不能盲目介入。51換言之，凡是在公眾可接受、可容許的范圍之內(nèi)的科研失敗，刑法不應將之入罪化。因為刑法的本性是“以惡制惡”，刑法所加之惡必須嚴格限制在絕對必要的范圍。科研人員一旦被貼上“罪犯”的標簽，不僅難以回歸社會，更難以重返科研，進而對國家戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)造成重大損害。因此，科技創(chuàng)新的刑法保護不是“約束”或“打壓”科技創(chuàng)新，而是科學地引導科技活動方向，規(guī)范科技創(chuàng)新行為。總之，數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑法保護應允許一定的“試錯”成本，寬容攻關失敗，否則，過于嚴格的外部規(guī)制可能壓抑科技創(chuàng)新的生機與活力。

最后，嚴重危害社會、違反科技倫理且長期為公眾不能容忍的行為，刑法將之入罪化具有合理性。尊重人的生命和尊嚴是科技研究和應用所必須遵守的基本倫理原則。科學的研究和應用絕不能凌駕于人的權利、基本自由以及尊嚴之上。52《生物安全法》也指出遵守倫理原則是科技研發(fā)者的義務。加之人工智能等新興事物受到商業(yè)金融驅(qū)動的影響，單純依靠行業(yè)自律已經(jīng)難以應對。所以，立法者應以刑法立法科學化為前提，對人工智能、基因編輯等新領域新業(yè)態(tài)的創(chuàng)新科技進行規(guī)制，尤其是將嚴重危害社會、違反科技倫理且長期為公眾不能容忍的行為及時入罪化，進而規(guī)范科研人員的科技創(chuàng)新活動、維護人類倫理安全與人類生存秩序安全。

綜上，科技創(chuàng)新過程中往往涉及到人類倫理，保護科技創(chuàng)新的刑法立法需要結合社會危害性和公眾的認同進行判斷。對于科技研發(fā)和應用中的不當行為，唯有行為具有嚴重社會危害性、違背科技倫理且長期超出社會公眾的容忍時，入罪化才具有正當性和合理性。

3. 強調(diào)刑行的有效銜接，確保刑法立法的協(xié)調(diào)性

現(xiàn)有理論關注的重點主要集中在刑法的嚴密性，而對刑法立法的協(xié)調(diào)性缺乏應有的關注。之所以要重視刑法立法的協(xié)調(diào)性：一方面，是因為協(xié)調(diào)是刑法立法科學化的表現(xiàn)之一。習近平法治思想的主要內(nèi)容之一是科學立法。科學立法對刑法立法的具體要求就是要強調(diào)立法的協(xié)調(diào)性。刑法立法的協(xié)調(diào)性是系統(tǒng)刑法觀的基本內(nèi)容，而系統(tǒng)刑法觀是習近平法治思想中的系統(tǒng)觀在刑法上的具體要求。53習近平總書記指出， “系統(tǒng)觀念是具有基礎性的思想和工作方法”54，其精髓可以概括為“加強前瞻性思考、全局性謀劃、戰(zhàn)略性布局、整體性推進”55。習近平法治思想立足于本國國情，對于指導我國數(shù)字時代保護科技創(chuàng)新的刑法立法具有重大指導意義。另一方面，是因為刑法立法的協(xié)調(diào)性有利于整合社會資源，形成刑法與前置法一體的科技創(chuàng)新法律保護的系統(tǒng)化以及犯罪治理的系統(tǒng)化。數(shù)字時代背景下，對科技創(chuàng)新的系統(tǒng)化保護與系統(tǒng)化治理，是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、落實國家總體安全觀的需要。刑法立法的協(xié)調(diào)性，應當注意以下兩種情況：

一是前置法尚未規(guī)定時，應當完善前置法的相關規(guī)定，刑法立法要保持克制、謙抑。科技領域的犯罪是法定犯，當某行為尚未被行政法等前置法規(guī)定為違法時，說明在前置法看來，該行為的違法類型尚不足以確定。56換言之，保護科技創(chuàng)新的刑法立法，首先要有前置法的規(guī)定，行刑銜接的前提是有行刑銜接的“載體”——行政法等前置法就是刑法銜接的載體。當前置法沒有將行為認定為違法時，刑法不能僅僅基于預防的需要徑直介入科技領域。面對越來越多科技領域內(nèi)的不法行為以及非傳統(tǒng)刑事風險，立法者更應考慮的是現(xiàn)有的前置法是否完善。只有完善前置法，才能使前置法規(guī)范與刑法規(guī)范之間形成有效的銜接機制。

二是前置法已有規(guī)定時，刑法要根據(jù)數(shù)字時代科技創(chuàng)新過程中引發(fā)的新型刑事風險，增加相關罪名， 以堵截處罰漏洞。刑法立法協(xié)調(diào)性要求刑法既要保障前置法的實施，也要避免刑法與前置法之間出現(xiàn)沖突。刑法條文中存在大量的空白規(guī)范，而前置法中也存在刑事處罰規(guī)范，刑法需與其他部門法之間相互配合，以避免因刑法缺乏前置法中被指示的相關罪名，造成行刑銜接出現(xiàn)“真空地帶”的問題。正如學者所言，只有實現(xiàn)《生物安全法》與刑法的有效銜接，將嚴重危害生物安全的行為通過承擔刑事責任的規(guī)定來規(guī)范，才能有效落實生物安全法中的法律責任規(guī)定。57總之，為了應對數(shù)字時代的新型刑事風險，當前置法已有規(guī)定時，刑法立法應結合數(shù)字時代的特性，以刑法立法科學化為前提，通過擴容舊罪與增設新罪的方式適度擴充刑法的保護面。

確保刑法立法協(xié)調(diào)性的技術路徑，應當重點考慮以下兩個方面：

第一，以擴容舊罪應對數(shù)字時代科技創(chuàng)新活動中面臨的新型刑事風險。通過對現(xiàn)有罪名的行為方式與行為對象進行擴充，以擴大舊罪的適用范圍。一是擴容舊罪的行為類型。例如，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪只將“植入”行為納入刑法規(guī)制的范疇，但實踐中，不限于“植入”這一種行為類型。比如，“制造” 行為的危害性更為顯著，同樣值得處罰。若不在刑法上禁止非法“制造”行為，將會引發(fā)后續(xù)更多的“植入”行為。因此，關于非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的行為方式，有必要將同等危害的“制造”行為納入到本罪的規(guī)制范圍，以實現(xiàn)對該罪行為類型的擴充。又如，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪的行為類型僅限于“采集”和“走私”這兩類。《人類遺傳資源管理條例》第10 條明文規(guī)定，禁止買賣人類遺傳資源。“買賣”人類遺傳資源的行為不僅危害人類遺傳資源，甚至比“采集”人類遺傳資源的行為更為嚴重。另外，《生物安全法》第79 條、第80 條還對“保藏” 行為規(guī)定了法律責任。因此，有必要將違反前置法規(guī)定，且情節(jié)嚴重的“保藏”與“買賣”行為均納入本罪的規(guī)制范圍。二是擴充舊罪的行為對象。非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪所保護的對象僅為“人類遺傳資源材料”，而不包括“人類遺傳資源信息”。數(shù)字時代，數(shù)據(jù)具有可復制性、可共享性、可跨國境性的特點，使其易于被共享、流通。以數(shù)據(jù)為載體的人類遺傳資源信息一旦被泄漏，如同“一部電影”一樣，將被任意復制、存儲在無數(shù)人的設備中。人類遺傳資源作為國家重要戰(zhàn)略性、基礎性資源，刑法若不對這一敏感數(shù)據(jù)進行保護，當其被任意復制、共享甚至被不法分子濫用從事非法活動時，將對生物安全，乃至國家安全造成巨大威脅。基于數(shù)字時代的特性，“人類遺傳資源信息”相較于“人類遺傳資源材料”而言，更值得被刑法保護。然而，刑法卻沒有實現(xiàn)“人類遺傳資源信息”和“人類遺傳資源材料”的同等保護。58據(jù)此，擴充本罪的行為對象，將“人類遺傳資源信息”納入到本罪的保護范疇是十分必要的。

第二，以增設新罪應對數(shù)字時代科技創(chuàng)新活動中面臨的新型刑事風險。在現(xiàn)有的刑法規(guī)定無法準確評價具體案件時，如果不通過立法及時增設新罪，司法將難以克制處罰的沖動，可能會通過類推解釋適用重罪的方式來處理案件。這不僅有違謙抑性原則，也有違罪刑法定原則。59因此，當前置法已有規(guī)定時，刑法立法有必要對新型的刑事風險，通過增加相關罪名堵截處罰漏洞。就人工智能安全風險而言，為了規(guī)制非法研發(fā)人工智能產(chǎn)品、非法利用人工智能進行犯罪的行為，刑法有必要增設非法研發(fā)、利用人工智能罪。60 就數(shù)據(jù)安全風險而言，我國刑法雖然規(guī)定了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但隨著人工智能技術的發(fā)展，獲取他人數(shù)據(jù)并不以侵入或者破壞計算機系統(tǒng)為前提。基于這一變化，該罪的規(guī)制范圍就變得十分有限，進而難以滿足數(shù)字時代數(shù)據(jù)犯罪治理的現(xiàn)實需要。據(jù)此，有學者建議增設非法獲取、泄露、儲存、處理數(shù)據(jù)罪，61以嚴密對數(shù)據(jù)安全的刑法保護，本文認為是十分必要的。就生物信息安全風險而言，因《生物信息安全保護法》尚未出臺，可以待《生物信息安全保護法》出臺后，在前置法明確各方主體使用生物信息的具體責任和義務后，再增設有關生物信息安全的罪名。

（三）以刑法立法的可行性為目標，確保罪狀設置的類型化

立法活動是將具體生活事實上升為規(guī)范事實的過程，也是法理念到法規(guī)范的現(xiàn)實化過程，還是科學性與技術性完美結合的過程。在這一過程中，類型不但為刑事立法提供思維上的方法，還提供技術上的協(xié)助。62總之，類型思維是立法技術與實踐溝通的重要橋梁。如果說刑法立法的正當性、合理性、協(xié)調(diào)性有助于刑法立法的科學化，那么罪狀設置的類型化，則有助于提高刑法立法的可行性。誠如考夫曼所言，立法者的任務，便是去描述各種類型。立法的成功與失敗，端賴立法者能否正確地掌握類型。63為了保證所立之法能夠在司法實踐中被準確地加以適用，對于科技領域設立新罪的罪狀，應當有前置條件的規(guī)定、有行為類型本身的規(guī)定，還應當有入罪門檻的規(guī)定。本文主張采取“前置條件+ 行為+ 入罪門檻”的立法范式。

首先，科技領域設立新罪的罪狀，應當設置必要的前置條件。之所以要求設定前置條件，是基于立法協(xié)調(diào)性的考慮。科技犯罪本身就是法定犯，法定犯的罪狀中理應有“違反國家規(guī)定”此類的表述。例如，《刑法修正案（十一）》新增的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪的罪狀中就有“違法國家有關規(guī)定”這一前置條件的表述。事實上，刑法立法時關于前置條件的規(guī)定，往往反映著立法的意圖，即為什么或在什么范圍內(nèi)來動用刑法禁止有關行為。64前置條件的設置也是為了強調(diào)當前置法沒有對科技領域的行為予以規(guī)定時，刑法不應越位保護，否則會抑制科技創(chuàng)新的活力。

其次，科技領域設立新罪的罪狀，應當有類型化行為的規(guī)定。數(shù)字時代，“犯罪的專業(yè)化和行為的細化， 對類型化行為的規(guī)定提出了更高要求，刑法立法能力和立法技巧也應當有所提升。”65因此，罪狀的設置不僅要類型化，對于罪狀中規(guī)定的行為類型，也應當盡可能地類型化。刑法科學化的標志之一是刑法中規(guī)定的犯罪構成能夠涵蓋社會上存在的和可能出現(xiàn)的各種類型的犯罪。66假設罪狀中規(guī)定的行為缺乏類型化， “就必然形成處罰漏洞，發(fā)現(xiàn)處罰漏洞后，為了保留原有的法條，不得不增設新的犯罪。”67零散的罪名增補會進一步影響刑法罪名體系的不協(xié)調(diào)性。對于構成要件中行為類型的描述盡可能地類型化，能確保將危害程度同等的行為納入現(xiàn)有的刑法體系進行規(guī)制，避免對同一類型行為在刑法適用過程中出現(xiàn)有的不處罰、有的處罰更輕、有的處罰更重的亂象，進而影響刑法適用的公平性。

最后，科技領域設立新罪的罪狀，應當有入罪門檻（后果、數(shù)額、次數(shù)）的規(guī)定。我國是“行政處罰—刑罰”二元制裁體系，無論是行政違法還是刑事違法行為，都具有社會危害性。但是，二者的危害性大小存在不同，危害性大小決定處罰的輕重。科技領域設立新罪的罪狀設定必要的入罪門檻，在發(fā)揮預防作用的同時，能避免“行為一經(jīng)實施即構成犯罪”的結果，68確保只有達到一定程度的危害性才應當受刑事處罰。例如，《刑法修正案（十一）》新增的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪與非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，均要求行為達到“情節(jié)嚴重”才構成犯罪。另外，針對數(shù)字時代法益的擴大化、抽象化、集體化的趨勢，“設置合理的入罪門檻，通過比例原則排除過度保護，確保抽象法益與集體法益的保護方式的合理性”69。總之，數(shù)字時代科技創(chuàng)新具有其特殊性，如果沒有“入罪門檻”的規(guī)定，介于科技創(chuàng)新和科技犯罪的界限具有模糊性，很容易將一般違法行為入罪化。這不僅有損科研人員科技創(chuàng)新的積極性，更阻礙了科技的發(fā)展。

六、結語

“科技興則民族興，科技強則國家強”。數(shù)字時代科技發(fā)展是全社會的福祉，但是，科技創(chuàng)新必然是機遇與風險并存。我們在重視科技發(fā)展的同時，不可忽視安全問題。面對數(shù)字時代非傳統(tǒng)安全的挑戰(zhàn)與威脅， 我們必須緊跟數(shù)字時代發(fā)展的步伐、貫徹落實總體國家安全觀、站在法治的軌道上發(fā)展科技。只有對科技創(chuàng)新活動劃清法律底線、引導“科技向善”，才能促進科技更好地造福人類。數(shù)字時代科技創(chuàng)新的刑法保護絕不是“約束”或“打壓”科技創(chuàng)新，而是理性地引導科技創(chuàng)新活動的方向、規(guī)范科技創(chuàng)新的行為，以保障科技創(chuàng)新的持續(xù)健康發(fā)展以及國家科技強國目標的實現(xiàn)。