論典型擔保非典型化

摘 要：《民法典》第388 條容納非典型擔保是一個重大革新，為建構我國現代統一開放的擔保制度奠定了法典基礎。學者的動產擔保物權一元模式、非典型擔保特別法模式、非典型與典型擔保并列模式，難以解決傳統學理自身的體系矛盾，《民法典》第388 條面臨著不同的釋義路徑。主流釋義傾向于將成熟的非典型擔保物權化，不符合《民法典》第388 條的立法旨意也不符合傳統學理基本邏輯。合理的釋義路徑應該是典型擔保非典型化，保留抵押、質押、留置的物權名分和形式，典型擔保與非典型擔保基于優先受償權共同本質和功能而融合，實現擔保制度現代化。法律規定、擔保公示、公示時間先后是統合典型擔保和非典型擔保的三個優先受償順序依據。

關鍵詞：民法典 擔保物權 非典型擔保 優先受償權

一、引言

《民法典》第388 條新增“其他具有擔保功能的合同”的規定。“其他具有擔保功能的合同”進入物權領域而且獲得類似于擔保物權的功能，具有顛覆抵押權、質押權、留置權物權地位和傳統物權體系的意義， 因而，許多學者主張在擔保物權框架內細化《民法典》第388 條規則。①

承認其他合同有擔保物權功能，這一共識的形成是我國擔保制度革新的重大標志。現代社會之前，抵押、質押、留置的擔保方式可以基本滿足社會的擔保交易需求，當事人只須嚴格依照法律固定的擔保交易方式交易。但市場經濟高度發達的今天，固化的擔保方式不能滿足日益多樣化的擔保交易需求，讓與擔保、所有權保留、融資租賃、有追索權的保理等擔保方式日漸流行。為此，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下簡稱《九民紀要》）要求：“充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能……雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予以肯定。”②

《九民紀要》的典型擔保和非典型擔保具有特定的語境。典型擔保是指物權法規定的擔保類別即抵押、質押、留置，這些擔保方式產生擔保物權即抵押權、質押權、留置權。非典型擔保是指讓與擔保、所有權保留、融資租賃、有追索權保理等合同產生的物的擔保，不屬于擔保物權但有物的擔保功能。典型擔保和非典型擔保的共同基礎是擔保功能，區別在于典型擔保是擔保物權、非典型擔保不是擔保物權，《九民紀要》這一解釋符合有擔保功能的權利不止是擔保物權的常識，與擔保物權體系不存在邏輯沖突。

《民法典》第388 條改變了《九民紀要》的語境，“其他具有擔保功能的合同”的條文用語表明立法在擔保物權制度框架內正式接受了非典型擔保。對于擔保物權體系而言，這是一個極難應對的現實：非典型擔保是擔保物權，這為物權法定原則下的擔保物權體系所不能容忍；非典型擔保不是擔保物權，傳統學理必須解釋非典型擔保何以進入擔保物權體系。由此，如何釋義《民法典》第388 條，成為未來擔保制度革新與發展的重大理論問題和實踐問題。

二、緩解擔保物權體系內在沖突的模式

（一）動產擔保物權一元模式

面對傳統擔保物權體系不能適應現實擔保交易需求，董學立教授主張借鑒美國《統一商法典》第九篇擔保交易的經驗，建立以統一的擔保體系調整多種擔保方式的動產擔保物權一元模式。③該觀點批評傳統擔保物權過度關注各類擔保物權的個性，認為可從一般動產抵押權、動產質權、權利質權和動產留置權中抽象出具有共性的通用概念，用以統率整個擔保物權立法規范，解決各類擔保物權規范沖突的問題。④ 動產擔保物權一元模式貫徹美國動產擔保交易法的功能主義，具有實質性擔保功能的新型擔保方式都可以改造成為擔保物權，統一規范。⑤

這一模式未被立法接受，原因有二：一是《民法典》物權編是在《物權法》基礎上“小修小補”，⑥重新架構動產擔保物權一元模式，學理爭議與工作量過大，與“小修小補”編纂原則相悖；二是動產擔保物權一元模式可解決分類規定擔保物權所帶來的規范沖突，未根本解決傳統擔保方式與新型擔保方式的定性問題。但是，動產擔保物權一元模式體現了一種努力：擔保交易方式只是實現擔保目的的手段，如何保障擔保制度目的的實現才是現代擔保交易制度立法的核心。

（二）非典型擔保特別法模式

面對傳統物權體系受到的現實生活挑戰，李永軍教授堅持德國民法教義學的立場，認為《民法典》編纂是一項完整的抽象邏輯體系，需要嚴格遵循一定的形式要求，恪守“基礎性概念+ 類型化”的遞進式層級體系，對于不能容納進邏輯體系的規定應以特別法方式處理。不僅非典型擔保不能進入傳統物權法體系，有些典型擔保的規則也不能進入，如《民法典》第208 條、第224 條的交付是動產物權設立和轉讓的公示方式，而《民法典》第394 條規定“不轉移財產占有”的一般抵押權適用于動產，第396 條規定浮動擔保登記與效力，都違背交付是動產物權設立和轉讓的公示方式這一基本規范。⑦

這一模式也未被立法接受。除了與物權編“小修小補”原則相悖之外，《民法典》外設眾多特別法也與《民法典》的“社會生活的百科全書”定位不符。特別法模式貌似可以解決體系沖突，其實不過是隱藏體系沖突而已。當年《物權法》肢解《擔保法》，破壞了我國擔保制度的整體性，加深了擔保物權與其他擔保方式的裂痕，以致于《九民紀要》不得不提出非典型擔保，如果再將動產抵押、浮動擔保剝離出來，四分五裂的擔保制度將造成擔保交易的更大混亂。但是，非典型擔保特別法模式也不是沒有一點意義，其至少證明了概念、文本、結構為要素的德國民法教義學確實無法應對現代擔保交易。

（三）非典型與典型擔保并列模式

面對其他具有擔保功能合同的定位困難，眾多學者以功能主義與形式主義相結合為基礎，提出或認可非典型與典型擔保并列模式。王利明教授認為，擔保物權的嚴格物權法定尤其是種類法定，影響金融創新，增加交易成本，助長脫法交易，應采取緩和的物權法定原則。⑧高圣平教授認為，以功能主義為導向是動產擔保立法的新趨勢，《民法典》第388 條是動產擔保的功能主義與形式主義相結合的模式。⑨

“功能主義與形式主義”分別代表著兩種不同的擔保立法模式，功能主義以擔保功能作為分類依據， 具有擔保功能的權利都應歸在一起，我國《擔保法》是功能主義的產物。形式主義以權利形式作為分類依據，物權形式的擔保和債權形式的擔保分別歸類，我國《物權法》是形式主義的產物。《民法典》第388 條確實是功能主義與形式主義的結合，典型擔保屬于形式主義，非典型擔保屬于功能主義，王利明教授、高圣平教授的非典型擔保與典型擔保并列模式的釋義是準確的。

但是，這一模式需要回答一個關鍵問題，非典型擔保和典型擔保是何種權利的并列。非典型擔保作為物權與典型擔保物權并列？或作為債權與典型擔保物權并列？若是前者，需要進而回答擔保合同如何轉化物權以及是否影響物權定義？若是后者，需要進而回答非典型擔保能否與典型擔保并列？無論何種回答，都涉及物、債兩分等物權基礎理論，邏輯上極可能無解。這一關鍵問題沒有確定或正確的答案，非典型擔保與典型擔保并列模式的實際功效存疑，因為功能主義與形式主義結合如果僅僅是法律位置同一，不可能消除非典型擔保與擔保物權體系的內在沖突，也不可能滿足現代擔保交易的客觀需求，⑩更不可能細化出與典型擔保相互銜接的非典型擔保具體規則。?

三、《民法典》第388 條釋義的路徑選擇

非典型擔保與典型擔保并列是《民法典》第388 條確立的事實，釋義這一事實有兩種不同的路徑：一是以形式主義為基礎，賦予非典型擔保物權性，雖然不以擔保物權稱之，但按照擔保物權的性質理解和適用，非典型擔保成為不是擔保物權的擔保物權或準擔保物權，這可稱為非典型擔保物權化。二是以功能主義為基礎，尊重非典型擔保的非物權性，著眼于典型擔保的擔保功能，淡化甚至忽略典型擔保的物權性， 讓典型擔保與非典型擔保在本質和功能上相互融合，這可稱為典型擔保非典型化。

（一）非典型擔保物權化

這一路徑要求非典型擔保向典型擔保靠攏。這是目前《民法典》第388 條的主流釋義路徑，?也是傳統學理熏陶的結果。傳統學理是指以德國民法教義學為核心的物權原理和體系，大約1995 年物權立法啟動前后經我國臺灣地區傳入我國，曾催生立法機關的物權法草案前兩稿。雖然2007 年的《物權法》在物權客體、基本原則、用益物權等物權基本問題上拋棄了傳統學理，但傳統學理對學者和法官依然有著深厚的影響力。“擔保物權是物權”的傳統理念引導著人們理解典型擔保和非典型擔保。

舉例而言，非典型擔保方式有著豐富的英美法元素，但介紹最具有代表性的美國《統一商法典》第九篇擔保交易（secured transactions）時，學者習慣從擔保物權意義上理解和判斷其中的概念和規則。動產和物、擔保和擔保物權總被連在一起，美國《統一商法典》列舉的財產類型?總被等同于擔保物的有體物、無體物、權利種類?，美國《統一商法典》的擔保權益（security interest）即合意設置于財產上的負擔?總被翻譯為擔保物權。?似乎美國《統一商法典》是德國民法典的特別法。

然而，非典型擔保物權化本身就與傳統學理基本邏輯沖突。物、債兩分是傳統學理大廈的地基，如果合同債權可以因立法意志轉化為物權，物權定義、性質、效力、變動等德國民法教義學引以為傲的物權學理和體系將不再有任何確定性和功能價值。物權之所以有法定原則且梁慧星教授至今堅持嚴格的物權法定主義，就是因為合同債權隨意轉化為物權必然導致傳統學理大廈轟然倒塌。雖然有緩和的物權法定主義， 但物權自身屬性是物權之所以是物權的先決條件，并非立法可隨意調配。非典型擔保除了有些擔保財產是有體物外與物權沒有任何牽連，交易方式、交易內容、交易目的全是債權，與其他交易債權相比不過多了一個物的擔保，完全不符合傳統學理的物權標準。我國《民法典》畢竟選用了物、債二分體系，違反物、債區分邏輯必然引發物權體系混亂，損害《民法典》的整體價值和功能。對于傳統學理而言，為一個具體問題自圓其說而不惜破壞自身邏輯，也屬于因小失大。

更為重要的是，非典型擔保物權化依然不符合現代擔保制度統一化的趨勢。增加幾種擔保物權或準擔保物權，不會改變《擔保法》被肢解后的擔保交易碎片化，不同擔保交易依然分散于不同的法律領域， 內容和效力依然處于出現沖突難以同一尺度解決的境地。《民法典》第388 條是擔保物權制度的一般條款，“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”具有覆蓋擔保物權制度的意義，其中的“和”字而不是“及”字表明其他擔保功能合同具有抵押合同、質押合同的同等地位，其中的“其他”唯以擔保功能為準表明所有的擔保合同均可入內，其目的顯然不是出于增加幾個擔保物權，而是為了打破擔保物權與其他擔保的隔閡，建構擔保物權與其他擔保的連接通道，追求的是以擔保功能為基礎的統一擔保制度。

因而，無論依據傳統學理還是立法旨意，《民法典》第388 條都不應釋義為非典型擔保物權化，目前的學者注釋存在方向性錯誤。

（二）典型擔保非典型化

這是物權二元理論吸收近年來流行的動產擔保功能主義而提出的釋義《民法典》第388 條的非主流路徑，其方向是典型擔保向非典型擔保靠攏。與非典型擔保物權化試圖擴大擔保物權范圍相反，典型擔保非典型化要求典型擔保擺脫擔保物權的人為束縛，融入擔保交易的現代生活。為了《民法典》的體系穩定， 擔保物權在物權編的位置不變，抵押、質押、留置依然保留物權名分和形式，但其與非典型擔保基于優先受償權的共同本質和功能而融合。換言之，典型擔保非典型化是實質性的擔保物權去物權化：保留其物權形式，強化其擔保功能、依據法律規定確定其在具體場景中的優先順序。

“擔保物權不是物權”學理可以支撐典型擔保非典型化。20 多年前，物權二元理論明確提出和論證“擔保物權不是物權”：擔保物權不支配物的價值，也不支配物的使用價值，抵押權、質押權、留置權均定義為優先受償權，沒有絲毫物權支配的事實和效力，所謂支配物的交換價值是學者未核查政治經濟學的交換價值定義而產生的常識錯誤。?隨著不少中青年學者的認同或基本認同，?以及2006 年《法國民法典》新增擔保卷?的信息傳播，“擔保物權不是物權”不再是當年的奇談怪論，《民法典》第388 條敢于打開接納非典型擔保的大門，至少說明立法者看淡了抵押、質押、留置的所謂物權性，擔保物權是否為物權已不重要，重要的是擔保功能。擔保物權不是物權，抵押、質押、留置就可以堂堂正正走出物權圈子和其他物的擔保相聚，非典型化的典型擔保猶如走向民間的貴族。

典型擔保非典型化對于傳統學理而言確實有點難堪。傳統學理在他物權上沒有什么原理和體系可言， 就是將古羅馬法和日耳曼法的各種非所有權人對他人財產的占有、使用和收益權利安上一個用益物權名稱，將物的擔保權利安上一個擔保物權名稱，拼合成自以為豐滿的他物權體系。沒有擔保物權的他物權只剩下屈指可數的用益物權，傳統學理不免顯露其不過是近代社會以前所有權理論的本質。但是，典型擔保非典型化對傳統學理的沖擊遠遠小于非典型擔保物權化。非典型擔保物權化打開債權進入物權體系的通道，形成債權和物權的常態性混雜，模糊物、債兩分體系邏輯界限，否定的是整個傳統學理物權體系的合理性和有效性。相比之下，典型擔保非典型化僅僅否定抵押、質押、留置擔保的物權性，折損傳統學理物權體系的擔保物權部分，不影響所有權和用益物權體系。

制度層面上，典型擔保非典型化對典型擔保沒有任何負面影響。英美法沒有物權一說，《法國民法典》也沒有物權概念，物權和物權體系從來不是一個自然生長的客觀事物，而是潘德克頓法學和《德國民法典》的思維產物。典型擔保因身居物權編具有物權性，但在《法國民法典》中就無所謂物權性，可見物權性不是典型擔保的本質要素。事實上，物權性從來沒有改變典型擔保的優先受償權定義，無論是《德國民法典》、《日本民法典》、我國臺灣地區“民法典”，抵押權、質權、留置權從來都表述為優先受償權，沒有任何支配擔保財產的詞義。典型擔保優先順位和效力從來出于法律規定而不從物權性中推定，典型擔保的預期目的和結果是所擔保債務的清償，物權性對典型擔保無絲毫的制度效應。

因而，走出傳統學理的信息繭房，面向擔保交易的現實生活，就不難理解和接受《民法典》第388 條選擇的是典型擔保非典型化。

四、典型擔保非典型化的合理性

（一）社會生活需求決定擔保制度

擔保不是自然現象，而是隨著商品交換發展衍生出來的信用工具。域外擔保制度歷史表明， 不同于人的擔保類型單一，?擔保方式和擔保財產始終隨著社會生活需求變化而變化，擔保制度取決于社會生活的需求和水平。

轉移擔保財產所有權的信托質是早期羅馬人的擔保，映射進入城邦生活的羅馬人的所有權一體觀念，21但信托質帶來債務人失去擔保財產所有權的風險，這就有了后來的不轉移擔保財產所有權的占有質， 所有權一體觀念轉變為占有與所有可分離觀念。22羅馬進入佃農經濟后，農業生產需要已出質耕牛與農具留在佃戶手中，催生了擔保權人不占有擔保財產的非占有質，出現了并列于實際占有的觀念占有。23羅馬法擔保制度是羅馬社會生活的需求和水平的產物，從來不是羅馬法或學說的天才創造。

有別于羅馬以土地（不動產）為依托的擔保制度，日耳曼人的擔保制度起源于游牧財產（動產）。就游牧社會而言，馬匹、武器、狩獵工具等動產的意義常常比土地更為重要，動產質因而有了占有質（古質）向非占有質（新質）的轉變。24隨著日耳曼人進入封建社會，土地的財產意義得以凸顯，日耳曼法有了不動產質，依次形成了所有質、古質、地租質以及新質等。25日耳曼法的擔保制度也是日耳曼人現實生活需求和水平的產物。

法國法、德國法和美國法的擔保制度同樣如此。《法國民法典》規定了質權、優先權和抵押權，滿足不了隨后到來的工業社會需求，26只能不斷以特別法方式增補棧單、商業抵押、輪船抵押、飛行器抵押、營業資產抵押等。27《德國民法典》依據現實生活需要規定了最高額抵押、證券抵押、權利質權，28滿足不了隨后到來的更多的擔保需求，不得不以司法裁判方式承認讓與擔保和所有權保留。29面對分散的各州立法和多變的商業需求，美國法選擇了擔保財產開放原則，只要沒被法律所特別排除，動產和不動產及其附著物均可作為擔保財產。30

（二）現代經濟要求統一開放的擔保制度

擔保制度走過農業社會、工業社會，進入信息社會。農業社會以土地和農具為主要擔保財產，工業社會以廠房和機器為主要擔保財產，信息社會既有傳統的擔保財產，更有數據、資產、權利等新型的擔保財產。新型擔保財產的安全和效率，需要統一開放的擔保制度。

現代經濟不是城邦經濟，也不是國內經濟，而是全球化經濟。數據、資產、權利等新型動產是一國提升自身實力、參與國際競爭、分享全球化成果的主要擔保財產，必須匹配能夠為國內外商業活動普遍認可的擔保制度。聯合國之所以提出《擔保交易立法指南》，是因為動產擔保在現代經濟中是全球性的交易行為。31現代經濟中，重要的不是擔保權性質及其表述，而是擔保功能，一國的擔保制度可以反映本國法制狀況，可以用大陸法或英美法的方式表述，但在擔保功能上必須適用現代經濟公認的且能平等適用的規則。32重視動產擔保、統一擔保制度一直為許多國際組織重點關注，形成不少規則成果，33聯合國《擔保交易立法指南》借鑒這些規則成果，將擔保功能統一由區域性呼吁升至全球性倡議。擔保制度統一于擔保功能是現代擔保制度的基石。

現代經濟是變革創新的經濟。日新月異的芯片制造、人工智能、信息技術不斷改變人們的財產觀念和交易習慣，催生以無形財產為主體的新型財產和擔保方式，必須匹配能夠容納既有和可能出現的新型財產擔保的擔保制度。聯合國之所以提出《擔保交易立法指南》，也是因為新型動產擔保是現代經濟不可缺少的動力和保障。34以應收賬款融資為例，據通用電氣資本研究報告，應收賬款融資對歐洲主要經濟體（法國、德國、意大利和英國）的經濟貢獻突出且潛力巨大，2020 年歐洲主要經濟體的GDP 合計每季度額外增長530 億歐元，新增93.7 萬個就業崗位；35 2020 年，我國保理業務量折合人民幣2.49 萬億元，同比增長17.40%，其中國際和國內保理業務量分別為363.55 億美元和2.25 萬億元人民幣，同比增長15.43% 和18.45%。36不僅新型擔保方式欣欣向榮，現代社會的主要財產形態也發生了根本變化。現代經濟中，有形財產依然有其自身的價值和功能，但之前屈指可數、無足輕重的無形財產已脫胎換骨，成為現代國家的主要財富，37新的無形財產和擔保方式寄托著現代經濟的需求和期望，任何忽視都不利于現代經濟的運行和發展，擔保制度必須具有足夠的開放性。

（三）典型擔保非典型化契合現代經濟

擔保制度是我國改革開放和市場經濟的重要成果之一。1981 年《經濟合同法》規定保證和留置，1986 年《民法通則》增加抵押和定金，1995 年《擔保法》統一擔保并增加質押，《民法典》增加非典型擔保，除了《物權法》受德國民法教義學影響錯將統一擔保法肢解為擔保物權和其他擔保外，我國的擔保制度一直緊跟時代需要，遵循現代經濟規律，尤其是《民法典》以非典型擔保打通擔保物權和其他物的擔保，為重新統一擔保法奠定了堅實基礎。

非典型擔保典型化的主流釋義路徑與《民法典》第388 條南轅北轍。非典型擔保典型化貌似在適應現代經濟，其實是抗拒至少是敷衍現代經濟。按照非典型擔保典型化的邏輯，一種新型動產擔保要成為擔保物權，首先必須類型化（如所有權保留、讓與擔保）才有可能符合“物權種類和內容法定”的原則，而類型化往往是一個難以形成共識和需要立法決斷的過程，即便最終成功，所耗費時間對于現代經濟而言也是一個高昂的成本，期間足以產生傷害現代經濟的各種亂象。最高人民法院《九民紀要》等不及《民法典》就自行規定非典型擔保，很大程度是因為我國的現實生活已難以容忍非典型擔保的混亂。而且，非典型擔保典型化至多有限解決新型動產擔保問題，成熟一個接納一個，不被接納的依然飄蕩游移，擔保物權和其他物的擔保總是處于分離狀態，不可能形成統一開放的擔保制度。

雖然典型擔保非典型化是非主流釋義路徑，但是我國建構統一開放擔保制度的必由之路。擔保物權可依然身居物權法殿堂，但當走出物權之門與其他物的擔保聚合，不再有物權優先的特權時，擔保物權和其他物的擔保就有機會統一衡量利益和合理安排優先順序。與非典型擔保典型化須跨過物權性門檻不同， 典型擔保非典型化沒有任何障礙，現代經濟出現的任何一種功能有效的物的擔保，都可納入擔保體系之中，現代經濟所需的統一開放的擔保制度水到渠成。

五、典型擔保非典型化的要義

（一）典型擔保與非典型擔保的關系

擔保的本質是優先受償權，優先受償權是一種出自法律意志的順序分配方式。38典型擔保與非典型擔保所擔保的都是債權，當債權與債權發生清償沖突時，立法者基于一定的價值判斷賦予特定債權人優先于其他債權人的順序利益。

就優先受償權而言，典型擔保和非典型擔保沒有任何區別，均為以債務人或第三人特定財產的價值作為實現特定債權的保障的制度。就優先受償順序而言，典型擔保和非典型擔保也沒有區別，優先受償順序法定，典型擔保可優先于非典型擔保，也可劣后于非典型擔保，包括典型擔保內留置權優先于抵押權， 誰先誰后取決于法定優先受償順序，例如，建設工程價款其實就是非典型擔保，法定優先于抵押權。

典型擔保與非典型擔保的區別只在于擔保方式不同，典型擔保以抵押、質押、留置為方式，非典型擔保是現代經濟自帶擔保方式的特定交易模式，交易標的物和擔保財產同一。不同的擔保方式有不同的擔保成立、生效和公示的法定條件，這些條件往往是決定不同擔保方式優先順序的要素。在優先順序法定的背景下，不同擔保方式不存在誰天然優先的可能，地位完全平等。

典型擔保和非典型擔保的區分，類似于《民法典》有名合同和無名合同的區分。典型擔保是農業社會以來普遍而成熟的擔保方式，非典型擔保是現代經濟中加速成熟的擔保方式。如果典型擔保不被《德國民法典》和我國《民法典》列為擔保物權，而是和《法國民法典》一樣就是優先權，非典型擔保成熟到一定程度也就可以轉化為典型擔保，就如物業服務合同從無名合同轉化為有名合同一樣。由于典型擔保被列為擔保物權，非典型擔保轉化為典型擔保面臨著難以調和的制度和學理沖突，統一開放的擔保制度只能走典型擔保非典型化的道路。

我國《民法典》將典型擔保列為物權，非典型擔保幾無轉化為典型擔保的可能，但是，這并不阻礙典型擔保與非典型擔保的擔保功能和擔保制度的統一。決定法律功效的是法律條文本身的規范效力，法律條文的位置對法律條文的規范效力只有皮毛影響，我國《民法典》的個體工商戶和農村承包經營戶位列自然人章中并不意味兩戶就是自然人，第1254 條第3 款規定公安機關有義務第一時間到達高空拋物現場并不意味這是民事行為，物權法條文即便置于人格權編也一樣有規范效力。39

（二）典型擔保與非典型擔保的公示

將事項公之于眾為“公示”。物權和擔保均以登記和交付作為公示方法，登記和交付與物權變動耳熟能詳，易使人下意識關聯公示與物權，將擔保公示權利等同于物權，而物權公示和擔保公示都有排他效力又易強化這種下意識。實際上，登記和交付只是一種讓第三人知曉某種事實的方法，本身不決定登記和交付事項的性質，登記可以是財產事項也可以是身份事項如戶籍登記，交付可以是物權變動也可以是占有變動如借用交付。即便是物權登記，也只是透明物權關系，40證明物權登記事項的存在和內容。所謂登記是不動產物權的生效要件，表達的是不動產物權需要登記，而不是登記使得權利變成物權。專利權從來不因登記或交付變成物權，同理，財產擔保權利也不因登記或交付變成物權。

物權公示和擔保公示的本質和功能根本不同。物權的登記和交付具有設定權利和保障交易安全的雙重功能，41產生設權效力、權利推定效力和公信效力。42擔保的登記和交付是為與擔保人進行交易的第三人提供信息和確定競存權利之間的優先順序提供客觀基礎。43有些擔保公示也具有設定權利的功能和效力， 但這是一個確定所擔保債權誰先誰后順位的資格性權利，體現的是人類無處不在的排隊生活經驗，一個排隊在先的事實，與物權、債權沒有可類比性。擔保公示的排他效力僅僅是排除特定第三人請求以擔保財產清償債權的資格，不排除第三人債權，也不排除第三人在后的擔保權利，與物權、債權權利義務相對且此消彼長不可同日而語。

物權公示與擔保公示的混淆只發生于物權法語境，抵押、質押、留置這三種物的擔保被德國民法教義學先驗地確定為物權，擔保公示與物權公示由此發生交集進而有了物權公示的某些表象，或者說，典型擔保的公示同時具有物權公示和擔保公示的雙重意義。英美法中就不存在著誤解的可能，擔保公示的詞義清晰表達為公開和通知，沒有權利設定的作用，44擔保公示就是將擔保交易中的擔保權益安排予以透明，以便在兩人或多人爭奪同一擔保物時，為公平處理權益沖突提供依據，45至于擔保權益是什么權利，不是擔保公示所要關心和解決的問題，典型擔保就是物的擔保方式而已。

擔保公示本身不是擔保交易所擔保債權的優先順序，僅僅是適用法律規定順序的事實依據。就擔保公示而言，典型擔保和非典型擔保沒有實質性差異，均為提示擔保交易發生和存續的事實，以便人們依據法律規定順序確定擔保交易所擔保債權的優先受償順序。典型擔保以設立擔保物權的方式保障所擔保債權實現，非典型擔保以改變擔保財產所有權或用益物權歸屬的方式保障所擔保債權實現，殊途同歸，其所擔保債權的優先受償順序與擔保是否典型無關。

（三）典型擔保與非典型擔保的統合

典型擔保和非典型擔保的統合不以人們意志為轉移。無論學理妙筆生花或立法別出心裁，解決典型擔保與非典型擔保的利益沖突是現實生活的唯一問題。沒有《民法典》第416 條，動產抵押權人、動產留置權人、該動產價款優先權人會無休止爭執誰的債權應該優先，《民法典》第416 條統合了這些不同的擔保方式和擔保權益。

物的擔保方式形式多樣，內容各異，非典型擔保尤其如此，非典型擔保的內容和規則基本是交易活動自發產生，經過漫長實踐形成和成熟而逐漸為學理、司法、立法接受的交易習慣，讓與擔保、所有權保留、融資租賃等既是特定交易模式也是物的擔保方式。但這些絲毫不影響法律統合典型擔保和非典型擔保，因為擔保制度從古至今都從擔保功能角度統合不同擔保方式，從未以擔保形式作為統合的標準，抵押權素有擔保之王的桂冠，即便如此，《德國民法典》也有比抵押權優先的物的擔保。46由此而言，擔保功能主義是統合典型擔保和非典型擔保的理論基礎。

《民法典》已明確擔保債權優先受償順序的依據，足以實現典型擔保和非典型擔保的統合。確定擔保債權優先受償順序的依據有三，一是特定擔保方式的優先受償順序由法律直接規定，如《民法典》第807 條規定“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，該工程抵押擔保的債權受償順序必須在建設工程價款之后。二是法律未直接規定優先受償順序的適用“已公示的優先于未公示”規則，如《民法典》第414 條規定：“抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。”三是已公示的按照“公示時間在先”規則確定擔保債權優先受償順序，如我國《民法典》第414 條規定“抵押權已登記的，按照登記的時間先后確定清償順序”，第415 條規定“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序”。

六、結語

我國《民法典》第388 條使得典型擔保回歸擔保本質，為典型擔保與非典型擔保的制度融合打開了空間。這是立法對現代統一開放擔保制度需求的正確回應，也是立法對《物權法》擔保物權的重新認識和選擇，具有突破德國民法教義學和建構中國自主民法知識體系的重大意義。典型擔保非典型化以擔保功能主義為學理基礎，以《民法典》擔保債權優先受償順序規則為法律基礎，是《民法典》第388 條唯一具有合理性和可行性的釋義路徑。