民事執行法：爭點與分析

摘 要：民事執行法的制定標志著我國民事執行制度的升級換代，意味著執行制度更加完善和體系化。民事執行法的制定是一項復雜的立法作業，其間涉及諸多需要深入研討的理論和技術問題。本文提取了民事執行法制定所涉及的若干問題，對其中的主要爭點進行了概括整理與分析， 如民事執行法的基本原則、執行根據、執行和解等基礎性問題，以便人們更集中地認識和把握問題的實質以及提出相應的應對制度，從而打造一部適用我國國情的現代民事執行法，實現傳統執行向現代執行的轉型。

關鍵詞：民事執行法 民事執行法原則 執行檢察監督 執行異議 執行救濟

2022 年對于我國民事程序法治而言，無疑是一個極其重要的年份。2022 年6 月21 日，最高人民法院院長周強正式向全國人大常委會提交了關于中華人民共和國民事強制執行法草案。由此表明，新中國第一部民事強制執行法（以下簡稱“民事執行法”）正式進入了立法審議階段。正如周強院長所指出的那樣，《民事執行法》的制定，是落實黨中央關于切實解決“執行難”部署的必然要求，是完善中國特色社會主義法律體系的必然要求，是鞏固社會主義基本經濟制度、推進社會誠信體系建設、推動高質量發展的必然要求， 是規范約束執行權、強化執行監督、推動執行體系和執行能力現代化的必然要求，對于發展和完善民事程序法治具有重大且深遠的意義。

民事執行法是一部內容龐大豐富的法律，既涉及程序法的內容，也涉及實體法的內容。由于我國民事執行制度在初期并沒有直接借鑒移植國外的民事執行制度，主要是以摸著石頭過河的方式在執行實踐中逐步形成的，這就使得我國的執行制度缺乏較為充分的理論指引和體系化，在問題與對策不斷調試過程中認識執行應有的規律。民事執行法的制定要求立法者必須對民事執行規范所面臨的基本問題有清楚的認識，從而才能形成應對或回應這些基本問題的法律規范。因此，充分認識民事執行的基本問題以及人們認識上的差異和原因，最終形成相對統一的共識無疑很有意義。在本文中，筆者粗略地將民事執行法制定中與之密切相關的部分理論問題的要點加以整理概括，便于人們更集中、有效地展開對民事執行法的討論研究。

一、關于民事執行基本原則

我國立法有一個慣例，即在重要的法律中通常都會明確規定其基本原則。例如，憲法、民法典、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法。這是因為一部法的基本原則體現了該部法律的主要目的、任務、基本價值追求、指導思想、法律規范的基本框架。正在制定的《民事強制執行法》也是如此，在最高人民法院提交給全國人大常委會的《中華人民共和國民事執行法（草案）》（以下簡稱《民事執行法（草案）》）中明確規定了民事強制執行法的基本原則。但對于哪些規范能夠作為基本原則，在學界存在較大的爭議。

（一）關于誠信原則

在民事訴訟法中對誠信原則有著明確的規定。民事執行法參照民事訴訟法的規范和表述方式對民事執行中的誠信原則作出了明確的規定。《民事執行法（草案）》第2 條第2 款中規定，“民事強制執行活動應當遵循誠信原則”。是否應當將誠信作為民事執行法的原則引發了學界的爭論。

對于草案的這一規定，有學者指出將民事執行活動遵循誠信作為原則是不妥當的。其理由主要是，民事執行法主要是針對法院執行機構的執行人員所作的規定，執行機構的執行人員是代表國家實施強制執行權的人員，執行行為的性質又具有相當濃厚的行政行為性質，至少是司法性的行政行為。因此，要求實施強制執行權的法院及其工作人員遵循誠實信用原則也沒必要。執行權作為一種帶有行政權屬性的國家權力，一般不會以誠實信用加以要求，而是從依法行政、依法行使權力加以要求和規制。①

還有學者認為，之所以說在民事執行法中將民事執行活動應當遵循誠信作為基本原則不適當，是基于誠信原則規定和適用是以行為主體享有處分權作為前提的。認為誠信原則應當為民事執行法上的原則主要是混淆了公法上的自由裁量與私法上的處分自由的不同含義。自由裁量針對的是行政機關、執行機關或裁判機關，對于這些擁有公權力機關的權力行使存在妥當性或合理性限制；而權利處分自由完全是當事人自己的意愿，其限制在于是否濫用的問題。誠信原則主要是針對權利濫用的情形，與權力濫用限制沒有直接的關系。在民法和民事訴訟法領域，如果沒有誠信原則加以規范就有可能導致民事權利和民事訴訟權利的濫用。民法中的誠信原則覆蓋民法全領域，是對私法自治的一種限制；與其他諸原則相比最大的特點即為道德的法律化，其實質是賦予法官自由裁量權以克服成文法局限性的方法，具有所謂“白紙委任狀” 性質②，其具體適用將產生限制法律行為效力的效果。③在民事訴訟中，誠信原則的目的在于防止當事人假借訴訟權利行使的名義實施非誠信的行為，例如虛假訴訟、在法庭審理時虛假陳述、在訴訟中提供虛假證據、故意遲延訴訟等。④無論是在民事實體法領域，還是在民事程序法領域，誠信原則都是以權利主體享有對權利的處分權為前提，如果民事權利主體和民事訴訟主體本身不享有處分權也就不存在濫用權利的問題，也就不必以誠信加以規范。

與民法和民事訴訟法（狹義）的情形不同，在民事執行領域，主要是執行機構與被執行主體之間權力行使與義務履行的關系。作為民事執行的權力機構在民事執行中的作為就是嚴格遵守民事執行法的規定實施執行行為，開展執行活動，與道德化的法律規范沒有直接的關系。對于被執行人而言就是在執行中履行其相應的義務，同樣與誠信約束沒有直接關系，在涉及執行異議以及相關執行異議之訴中會涉及誠信問題，但并非民事執行活動的主要領域，而是限制在程序權利行使領域，與民事訴訟中誠信原則的作用相同。在這些領域適用誠信原則是必須的，也應當加以強調。濫用異議權和濫用異議之訴的權利都是違反誠信原則的行為。將誠信原則誤用于民事執行法，將其作為民事執行活動的基本原則，其主要原因還是在于沒有厘清民事活動以及民事訴訟領域與民事執行領域在性質上的根本差異。

（二）關于比例原則

比例原則在法學領域中是一個廣泛使用的概念。比例原則這一概念雖然發端于行政法領域，⑤但近些年比例原則已經發展成為一項頗受學界歡迎的法學教義，呈現出地域普遍化、領域普遍化，不僅跨出行政法領域，進入到整個公法領域，也從公法跨界到公私法混合的程序法領域（例如民事訴訟法領域），并進入了私法領域，甚至有“席卷全球”的態勢。⑥一方面，一些學者基于比例原則的普適化背景，認為在民事執行領域中也應適用比例原則，并作為民事執行法的基本原則。另一方面，也有學者認為，民事執行與行政行為具有諸多類似之處，因此，作為規制民事執行行為的民事執行法也應當適用比例原則。

但也有學者認為比例原則不宜作為民事執行法的基本原則。主要在于兩方面：其一，比例原則的含義； 其二，是否滿足作為基本原則的基本要求。由于比例原則在含義上已經演變成為限制公權力、要求正當行使公權力、不得過度行使公權力的一種基本要求。也正是如此，凡是涉及到公權力行使的領域，自然都有比例原則適用的空間，也就有了其普適化的結果。但作為公權力行使的抽象要求雖然在民事執行領域也適用，因為強制執行行為就是公權力的行使，但作為民事執行的基本原則就沒有什么特殊意義。與對主體行為的合法性要求具有同等的意義，這種要求是不言而喻的。比例原則源于行政法以及行政法中特別強調比例原則是因為行政法的特殊性，因為現代行政法的本質和實質是限制公權力，保障公權力的行使不得越界。正是如此，在私法領域當中，比例原則就不可能像在行政法領域那樣被強調，這是不同法律語境差異所致。

雖然民事執行領域也涉及公權力的濫用問題，例如過度執行，但民事執行與行政領域行政權力的行使有很大的不同，在行政領域中行政權力的行使比民事執行中執行機構的執行具有更大的裁量權，通常出于達成抽象的行政目的，例如改善城市道路、城市綠化、生態環境等，行政機關可在其權限范圍內，自由裁量以何種方法和手段達成該行政目的。例如政府行政部門關于疫情的防控管制問題，如何防控管制，管制到何種程度，具體應當采取何種措施，相關行政機關具有很大的裁量余地。如何防止各地防疫部門層層加碼，嚴重影響居民生活和經濟發展，的確是比例原則規范的典型領域。與此不同，民事執行有著明確的根據和范圍，例如財產執行被嚴格限制在被執行人所有的財產范圍之內，執行機關能夠自由裁量實現執行請求權的余地十分有限，需要自由裁量達成執行目的的情形具有特殊性，不像行政領域那樣具有普遍性。限制執行機關執行權的行使，防止其過度執行，并不是執行法的主要目的。執行法的目的是如何迅速、經濟、充分持續地實現執行請求權。比例原則的內涵對于公權力正當行使要求，盡管也存在于民事執行之中，但不是民事執行法律關系中的主要問題，也非執行矛盾關系中的主要方面，因此其約束規范不具有作為基本原則的地位。實際上，比例原則之所以能夠普適化，主要是基于比例原則中的“合理”要素，而“合理”總是恒定地存在于不同的法律領域之中。人們適用比例原則這一概念實際上與“合理”“妥當”“適當” 等概念具有等值性，是人們處理問題的一種方法而已。在民法中，學者們雖然也常常使用比例原則，⑦但并非說比例原則就是民法中的基本原則。本質上，比例原則與要求合理行使公權力沒有實質區別，在英美法系國家的行政法領域中限制公權力行使的原則就是所謂“合理原則”。⑧在行政法領域之外，比例原則更多地作為一種思維方法或觀察視角存在，而非一項具有約束性的基本原則。⑨

（三）關于檢察監督原則

在民事執行法中檢察監督原則是否應當作為一項基本原則也是一個有爭議的問題。這一問題實際上與民事訴訟法中關于這一問題的討論有類似之處。民事檢察監督是否為民事訴訟法的基本原則也是一直存有爭議的話題。我國民事訴訟法明確規定，檢察機關不僅可以對民事訴訟實行檢察監督，也可以對民事執行進行檢察監督。爭論在于對民事訴訟活動和民事執行活動有檢察監督的權力，并不等于檢察監督可以作為一項基本原則。即使是一項原則也并不具有作為基本原則的條件。這里涉及如何理解基本原則的問題或者說作為基本原則的規范應當具有什么樣的條件。如果按照基本原則應當是該法律具有基礎性、貫穿性、指導性、框架性的規范要求，檢察監督規范就難以作為民事執行法的基本原則。也有觀點認為，檢察監督在民事執行中具有十分重要的地位，其重要性使得檢察監督完全有資格作為基本原則。但多數人還是認為執行監督有必要，也很重要，但并未達到作為基本原則的地位。也有學者認為檢察監督體現了我國民事執行法的特色，因此在我國強調國家檢察監督的語境下作為基本原則也是成立的。只不過在基本原則體系中并非最基本的原則。⑩

（四）關于信息科技原則

使用信息科技是否能夠作為一項基本原則的議論是針對《民事執行法（草案）》而言的。《民事執行法（草案）》第6 條規定，民事強制執行應當充分運用現代信息科技，并將其設定為原則（本文簡稱為“信息科技原則”）。作為基本原則的理由在于，在民事執行中為了解決執行難問題，將大量使用信息科技，為鼓勵執行機構使用信息科技，就應將其作為一項基本原則。

持不同意見的學者則認為，在任何實踐活動領域之中，都應當大力提倡充分運用現代信息科技手段和方法。在民事執行領域中，現代信息科技手段和方法的運用很重要，尤其是執行的智能化。?信息科技手段的運用有助于提高執行效率，有助于提高合法執行的效率和質量。尤其在查明被執行財產狀況和被執行人所在地等相關執行信息時，作為保障執行措施的技術手段無疑具有重要意義。但是，在法律文本中沒有必要將其作為一項基本原則加以規定。一方面，是因為是否充分運用現代信息科技需要根據具體的物質、技術和人力條件而定，只有具備這些條件才能運用相應的信息科技手段。一項基本原則首先必須是一種規范，意味著在制度上需要設定特定的權利和義務。雖然基本原則是相對抽象的權利和義務，但卻可以通過解釋和細化得以具體化。作為一項需要根據具體條件而定，且為倡導性的提議也就不能作為一項義務加以約束。?

關于民事執行基本原則的爭論核心，是什么樣的規范才能作為基本原則。同時這一問題也涉及到基本原則的體系構成，也就是基本原則各自的地位和作用，哪一個或哪些是民事執行法最重要的基本原則， 即“原則中的原則”。在立法層面也包括是否有必要在法律中明確規定，所謂基本原則應當是法解釋學意義上的概念，是法理上的概括和抽象，并由此對民事執行活動提供指導。

二、民事執行根據

執行根據，是指執行機關據以采取民事執行措施的各種法律文書。執行根據也稱為執行依據、執行名義、債務名義、執行根源。執行根據是啟動執行程序的法律依據。沒有執行根據，當事人不得向法院申請執行，法院也不得依職權啟動執行程序。在執行過程中，如果執行根據被撤銷，執行程序必須終結。執行終結后執行根據被撤銷的，其已經執行財產的強制返還依然需要執行根據。該根據通過何種程序獲得存在爭議。

根據現行《民事訴訟法》的規定，執行根據包括四類：（1）人民法院制作的、已經發生法律效力的民事判決書，裁定書，調解書，支付令和決定書。這類法律文書既包括由本院制作的判決書、裁定書、調解書、支付令和決定書，也包括由上級法院或者其他法院制作的判決書、裁定書和調解書；（2）人民法院制作的、已經發生法律效力并有財產執行內容的刑事判決書，裁定書和調解書；（3）仲裁機關制作的、已經發生法律效力并有執行內容的仲裁裁決和調解書；（4）公證機構制作的、已經發生法律效力并依法賦予強制執行力的債權文書。

關于執行根據粗略地看似乎沒有什么爭議，但如果深究，則會發現在理論上尚有諸多問題沒有厘清， 一些實踐中的相關問題也沒有得到滿意的解決。

（一）關于判決的執行力

前述提到按照民事訴訟法的規定已經生效的判決書、裁定書、調解書、支付令、決定書是執行根據。但須注意的是，這些法律文書作為執行根據的一個前提是必須具有執行力，沒有執行力便不能作為執行根據。在理論上和實踐中所涉及的爭議主要集中在什么樣的判決才具有執行力。具有給付內容的判決具有執行力沒有疑問，問題在于確認判決和形成判決是否具有執行力尚存在不同的認識，即確認判決、形成判決的可執行問題。

就確認判決的含義而言，因為確認判決僅僅是確認爭議的法律關系存在與否，不存在給付（作為或不作為），所以沒有執行力，確認判決也就不能作為執行根據。但在實踐中，以財產所有權等支配權為確認對象的確權判決與確權裁決則可能被直接充當執行名義。有的法院堅持確權判決與確權裁決不具有可執行性并向當事人釋明另案獲得執行名義，有的法院以當事人的真實訴訟意圖、現實生活中確有必要等為由強行將確權判決、確權裁決解釋為給付判決、給付裁決，甚至還有的法院創造性地提出“具有給付內容的確認判決”等觀點。實際上，確權判決與確權裁決僅意味著一方當事人在實體法上享有物上請求權，而沒有涉及該法律關系是否存在變更、消滅或者權利受到妨害等情形，故不宜直接充當執行名義。?所謂具有給付內容的確認判決的說法混淆了給付判決和確認判決的概念，只要具有給付內容，該判決就是給付判決而非確認判決。在實踐中，經常會遇到在法院作出確認判決之后，需要相應的行政管理機關變更登記，例如股權。不少人認為這種變更行為就是執行力的體現。這里存在的誤解是執行力只是針對被執行人，并不針對國家管理機關。是否變更是國家管理機關的行政裁量。行政管理機關按照行政法規的要求變更登記是行政法規制的范疇，與該裁判的執行力沒有關系。

所謂形成判決是指法院就形成之訴所作出的承認形成請求的判決。這里的形成之訴是指實體法上的形成之訴——與訴訟法上的形成之訴以及形式上的形成之訴相對，其訴訟標的為法律規定的使法律關系變動的法律要件即形成原因。由于原告可基于該形成原因要求法院以判決的方式變動既有法律關系，因此，這一要求也被稱之為“形成權”。但應當注意的是，這里的形成權并非實體法上的形成權，例如合同解除權。與確認判決相同，形成判決也沒有執行力。?

（二）仲裁裁決書與執行根據

長期以來，人們一直認為，仲裁裁決本身天然具有執行力，仲裁裁決就是執行根據。?“仲裁制度相對于訴訟制度的一個重要特點就是一裁終裁，因此，仲裁庭所作出的仲裁裁決具有和終局判決一樣的法律效力，可以作為執行名義。在債務人不履行生效裁決時，債權人可以據此裁決到法院申請強制執行。”?這一認識又與對民事訴訟法和仲裁法關于仲裁裁決的權利人可以向人民法院申請強制執行的規定的簡單化理解有關。

有學者對具有給付內容的仲裁裁決直接作為執行根據提出了異議。認為仲裁作為民間解決糾紛的一種方式，雖然被國家認可，但畢竟是一種民間裁決方式，仲裁裁決不可能自然具有執行力。?國內已有極少數研究仲裁制度的學者意識到了這一點，盡管沒有將這一認識貫徹于對這一制度的進一步分析之中。?在執行原理上，仲裁裁決必須得到司法機關的認可并被賦予執行力，才能作為強制執行依據。也就是說， 只有與國家司法機關的確認裁決相結合，仲裁裁決才能夠成為執行根據（其相應的司法確認制度在大陸法系國家就是“執行文制度”）。正是由于人們錯誤地認為仲裁裁決本身即具有執行力，也就當然地將仲裁裁決作為執行根據。既然仲裁裁決被認為是當然的執行根據，也就不可能在仲裁執行開始前設置司法審查這一環節和程序，對其合法性進行審查。

對此，也有學者認為，是否作為執行根據是看法律是否對此有明確的規定。法律賦予仲裁裁決書執行力是考慮了仲裁制度本身的重要性。但問題在于，法律的規定也必須依據一定的法理和具體的程序。人們必然要追問，法律直接賦予第三方作出的裁決以執行力的理論根據是什么？另一方面，如果該仲裁裁決是否實際具有執行力由執行機關來審查（我國現行制度即是如此）則違反了審執分離的原理。

（三）作為執行根據的公證債權文書

有的人不理解既然仲裁機關的仲裁裁決需要經過司法確認程序，那為何公證債權文書的執行卻不需要經過法院的實質審查。公證債權文書制度是移植引進的制度，這一制度的認知前提是當事人雙方無異議，本質上是一種契約。在傳統的法理上對雙方契約的尊重明顯要高于第三方如仲裁或調解機構作出的裁決。?當事人的承諾成為執行力之源。?公證債權文書是以當事人雙方認可其債權可強制執行為條件的，并沒有第三方作為裁決者作出關于債權債務的裁決，因此，無需對其合法性進行審查。執行機關在決定是否受理該執行時，僅在形式上審查該公證債權文書的真偽以及是否有當事人雙方關于執行的承諾，公證債權文書本身已經對其執行力提供了證明。這一點與強調意思自治的私法觀念有直接關系。也因此，許多國家和地區的法律允許當事人雙方通過書面協議約定仲裁裁決無須經過法院確認，可直接向法院申請強制執行。需要注意的是，為了便于彌補錯誤執行造成的損失，公證債權文書的執行限于以金錢或有價證券為執行標的之情形。另外，為了保障被執行人的合法權益，承認公證債權文書為執行根據的國家和地區還相應設置了請求異議之訴（債務人異議之訴），21以便通過該訴排除其執行力。22這里附帶指出的是，我國目前的執行救濟制度中欠缺類似的請求異議之訴制度用以解決實體層面的異議，僅以解決執行程序異議的執行異議制度加以應對，顯然是不夠的。

三、民事執行檢察監督

1982 年《民事訴訟法（試行）》至2012 年之前的《民事訴訟法》均在其原則部分規定了人民檢察院有權對民事訴訟審判活動進行監督。2012 年《民事訴訟法》更明確了人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督的原則，從而擴大了人民檢察院在民事程序領域中的監督權限和范圍。不僅如此，2012 年《民事訴訟法》還在民事執行部分明確規定，人民檢察院有權對民事執行進行檢察監督，進一步落實了憲法、檢察院組織法關于人民檢察院的法律監督職能。2022 年6 月，最高人民法院向全國人大常委會提交了《民事執行法（草案）》以供審議。這是新中國第一部關于民事強制執行的法律。在該法律中也明確規定了人民檢察院對民事執行的檢察監督權，并對民事執行監督權的具體行使方式和程序作了明確規定，對于完善、充實、順利實施民事執行檢察監督權具有十分重要的意義。盡管相較《民事訴訟法》中的民事執行規定，《民事執行法（草案）》的規定有所細化，也更加規范和嚴謹，但我們也注意到，草案中關于民事執行監督方面的制度設置和規定還存在一些不足之處。

（一）執行法律監督與執行檢察監督

《民事執行法（草案）》第七章專章規定了“執行監督”。該章除了就民事執行檢察監督權的行使作出具體規定外，還就上級人民法院對下級人民法院的執行監督作出具體規定。應當指出的是，這種規定是不妥當的。筆者認為，主要的問題在于混淆了兩種監督的不同性質。民事執行檢察監督在性質上是一種法律上的監督，而上級人民法院對下級人民法院執行的監督是一種行政性監督，其監督機制依賴的是上下級之間的行政關系。行政機制的運行是不需要在法律中加以規定的。無需法律的規定，上級機關對下級機關就當然具有監督權。無論是上級人民法院督促下級法院實施執行，還是自己執行，都是執行中行政運作機制的作用。與此不同，檢察機關與法院之間的關系不是行政關系，而是法律監督與被監督的關系，這種外部關系必須要有法律的明確規定和授權。在民事執行中只有檢察機關擁有法律監督權，只有檢察機關對民事執行的監督才是檢察監督。上級法院對下級法院的監督是一種基于法院行政關系的行政監督。這種監督原本與法律監督是分離的，但司法運作的行政化因素，行政監督也常常介入法律監督。

（二）關于民事執行中檢察機關的調查核實權

學界對于調查核實權的性質、范圍存在爭議。《民事執行法（草案）》第98 條規定，檢察機關為履行執行監督職能而享有調查核實權。但作為一個法律概念，“調查核實權”這一表述有欠妥當。因為這一表述容易被理解為調查與核實是兩種并列的不同權能，實際上核實只是調查權行使的一種方式，并非與調查權獨立并行。檢察機關為了有效實施民事執行監督必須擁有調查權，調查的具體方式不僅有核實，還有取證、詢問、調閱案卷、查驗等其他具體方式。表述為調查核實也容易誤導檢察機關在查證事實方面主要采取消極的核實。實際上，檢察機關如何具體實施調查行為需要根據具體情形而定。因此，作為法律概念，《民事執行法（草案）》表述為“調查權”即可。

《民事訴訟法》第217 條在審判監督程序規定檢察機關可以向當事人或者案外人進行調查核實，第242 條一般性地規定了民事執行的法律監督權限。2016 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于民事執行活動法律監督若干問題的規定》第9 條依然規定的是一般性調查權規范，因為檢察機關行使調查權屬于法律監督的一般職能，沒有必要對間接強制性調查措施專門作出規定。23 2021 年《人民檢察院民事訴訟監督規則》第四章第三節專門規定調查核實的范圍、措施和程序，第62 條賦予檢察機關對民事執行活動可能存在的違法情形進行調查的權限。《民事執行法（草案）》第98 條具體規定了檢察機關調查的措施、性質以及法院的配合義務。但是，民事執行法沒有必要將最高人民檢察院司法解釋有關調查權的規范上升到法律條文的位階，因為民事執行檢察監督應當遵循申請介入、事后監督、窮盡執行救濟的謙抑性原則，24過度強調和賦予調查權可能使得檢察機關容易超越主動監督的職權邊界，損害當事人申請救濟的訴訟權利和法院調查取證的法定職能。25檢察機關可以依據監督的必要情形具體決定和實施調查行為，民事執行的違法行為不一定都屬于損害國家利益、社會公共利益的嚴重情形，檢察機關的調查對象原則上應是法院的嚴重違法執行行為，不能借助對當事人、案外人的調查而將職權監督范圍進行過度擴張。26

（三）執行監督的方式與法律效果

如何落實民事檢察監督一直是檢察機關重點關注的問題。由于民事執行的效率性與權利救濟、權力制約之間存在一定程度的緊張關系，因此，如何把握民事執行監督與民事執行的效率始終都存在一定程度的障礙。從民事執行的實證情形來看，檢察監督的效果并不明顯。

從檢察機關的角度，希望能夠對民事執行監督的具體形式作出制度規定。因為民事執行監督的落實最重要的在于監督行為的法律效果，如果沒有相應法律效果的規定，所謂執行檢察監督就有可能空轉。但是從制度設置來看，對民事執行的監督只有檢察建議是相對合適的方式。對執行關系訴訟的監督與民事訴訟的監督方式相同。也正基于此，《民事執行法（草案）》第99 條規定，受監督人在接到檢察建議書之后， 應當在三個月內將審查處理情況書面回復人民檢察院。問題在于，從技術層面來講，僅僅規定將審查處理情況書面回復給檢察機關，在程序上還不夠完善。這里涉及的是，檢察機關作為監督機關有權對該回復意見進行審查。如果認為滿足檢察建議要求的，則予以認可；如果認為沒有滿足檢察建議要求，檢察機關可以報請上級檢察機關，上級檢察機關審查之后決定是否再行提出檢察建議。在法律概念上可稱之為“檢察復議書”。之所以需要通過上級檢察機關提出檢察復議書，是因為上級檢察機關更容易從法律適用的全局和政策層面予以把握、斟酌是否有必要再行提出檢察建議。

（四）執行檢察監督的策略與民事執行法

執行檢察監督的策略是指在民事執行中檢察監督需要考慮監督的重點、重要環節、執行政策要求等因素，檢察監督本身就具有很強的策略性。27這也涉及民事執行檢察監督的目的定位問題。28因此，民事執行檢察監督不是沒有重點的撒網式監督。實踐的情形也表明并非只要執行當事人提出異議，檢察機關就要啟動監督程序，檢察監督的有限資源也不可能滿足這樣的監督。至于檢察機關監督的啟動方式無需或沒有必要在民事執行法加以規定，屬于檢察監督權裁量權限的范圍。

在執行過程中，當事人之間必然發生涉及執行的實體爭議，并由此形成執行關聯訴訟。雖然民事訴訟法已經明確規定，人民檢察院有權對民事訴訟進行檢察監督。但《民事執行法》依然應當明確規定人民檢察院有權在相關的執行關聯訴訟中行使檢察監督權，因為畢竟執行關聯訴訟不同于一般的民事訴訟。為了進一步落實檢察監督權，筆者建議在民事執行法中增加一個專門的條文，可明確規定：“人民檢察權有權在請求異議之訴、案外人異議之訴等民事執行關聯訴訟中實行法律監督。法律監督的實施可適用民事訴訟法的相關規定。”

從《民事執行法（草案）》中執行檢察監督的介入方式來看，其基本上是一種被動介入，這也應當是一種常態化監督方式。民事訴訟法和民事執行法均規定檢察機關有權對民事執行活動實行法律監督。其監督和介入的范圍就應該包括整個執行過程。盡管一般而言，并非每一個執行環節檢察機關都要主動介入，事實上，基于人力物力的限制也沒有必要全面介入，但檢察監督作為一種權能，完全可以根據需要對自己認為應該實施監督的環節進行監督。特別在涉及價值巨大的財產執行活動中，例如在不動產拍賣時，檢察機關完全可以知會法院，積極參與整個拍賣過程的檢察監督。當然這種情形屬于比較特殊的情形，但作為權能，應當在法律上作出明確規定將其賦予檢察機關。具體是否啟動檢察監督由檢察機關裁量決定。檢察機關依賴自己的內部決策機制作出裁量。對此，民事執行法作為規定外部關系的法律也無需作出規定。檢察機關在檢察監督政策層面應當非常慎重地予以對待，以免對執行活動造成不當干預。

四、執行時效

在執行時效上，《民事執行法（草案）》第15 條規定，“執行依據確定的民事權利，向人民法院請求保護的時效適用《中華人民共和國民法典》等法律有關訴訟時效的規定。但是，法律規定訴訟時效期間不滿三年的，執行依據作出后重新起算的時效期間為三年”。在《民事執行法（草案）》公布前后，學界主要圍繞執行時效體系地位、執行時效性質、執行時效期限等問題展開討論。在執行時效的體系地位上，有學者研究指出，在堅持實體性債權的程序性實現應受時間限制的前提下，只有尚不可執行債權和可執行債權均受到類似的限制，權利實現的時間限制才是完整的。我國民事實體法中訴訟時效的限制對象是尚不可執行的債權；我國民事訴訟法中執行時效限制的是可執行債權。執行時效的體系地位在于，其和訴訟時效一道， 共同構成了債權實現的時間限制。相比我國法律分別規定了程序性的訴訟時效和執行時效，德國法直接從實體角度規定尚不可執行債權和可執行債權的消滅時效，兩者并沒有核心差別，只存在觀察視角的不同。在執行時效的性質上，有觀點認為，強制執行請求權作為一種公法請求權，與私法請求權迥然有別，不應受訴訟時效制度的規制；而且從維護生效法律文書的權威性、公信力以及當事人司法救濟的充分保障角度看，對強制執行請求權也不應設時效制度的限制。所謂訴訟時效應當是指執行依據所載請求權的消滅時效，也即對該實體請求權予以強制執行保護的時效。29另有學者認為，從1982 年《民事訴訟法（試行）》與1991 年《民事訴訟法》之訴訟期限定性，到2007 年《民事訴訟法》修正時時效之路“開端”，再到2015 年《民訴法解釋》出臺時時效之路“完成”，我國執行時效制度終于脫胎換骨。但與此同時，執行時效與訴訟時效的趨同化也導致執行時效獨特性和獨立性的危機。在給《民事訴訟法》對極特殊規則作出規定留下空間的基礎上，應取消執行時效概念，對于常規規則，以“判決確認之請求權的訴訟時效”在民法典訴訟時效部分作出規定，實現訴訟時效制度的“統一化”。30在執行時效的期限上，有學者研究指出執行時效期間應在堅持時效身份的前提下獨特化：為保障判決的確定性和安定性，平衡申請執行人與被執行人利益，緩解執行難困境，提升時效規則體系化，執行時效期間應顯著長于普通訴訟時效期間。應貫徹“訴訟時效統一化”思路，在《民法典》總則編對“判決確認之請求權”規定10 年的特別訴訟時效期間。即使暫時維持執行時效與訴訟時效的“二元并立”立法體例，《民事訴訟法》也應將執行時效期間加長為10 年。31此外，還有學者認為執行時效制度經數次修改完善，已基本實現了與訴訟時效制度的體系性整合，形成了兩者二元并立、規則趨同的立法模式。司法實踐中，亦應在探尋執行時效立法原意和規范目的的基礎上，明確其適用范圍、起算時點、中斷事由、法律效力、時效利益放棄等應全面適用《民法典》及相關司法解釋中有關訴訟時效的各項規則，以實現時效制度內部的和諧統一，以及實體法與程序法、訴訟法與執行法的有機銜接。應以此次起草民事強制執行法為契機，適當延長執行時效期間，設置債務人異議之訴程序審理時效抗辯，以進一步提升時效制度整體的體系性和科學性。

從立法沿革看，我國執行時效制度早期具有鮮明的蘇俄法印記，33我國對于執行時效的含義，從《民事訴訟法》修改前后的規定和早期學理主流觀點的解釋看一直等同于申請執行的期間。而在大陸法系國家和地區，執行時效則是指執行依據所載的債權人請求權之消滅時效，而基于執行依據所產生的強制執行請求權乃公法上的權利，并無消滅時效問題。34隨著我們開始區分職權主義與私人自治、程序問題與實體問題，逐漸引發學界對執行時效相關問題的重視和討論。在《民法典》制定期間，不少學者便主張應取消執行時效概念，將其并入到訴訟時效或消滅時效中，由《民法典》統一規范。35雖然此次《民事執行法（草案）》未采納上述建議，導致時效制度未能實現體系上的整合，但《民事執行法（草案）》第15 條明確將執行時效定義為一類特殊訴訟時效的立場無疑值得肯定。

五、執行和解

有研究表明，在我國的強制執行實踐中，執行和解是一種常見的情形，司法政策也偏好執行和解。36 因此，執行和解成為實踐和理論所關注的熱點問題。

（一）執行和解的含義及執行和解制度的目的

1. 關于執行和解的含義

關于執行和解含義，人們之間存在較大爭議。這些爭議包括實然和應然兩個方面。在實然方面，意味著執行和解實際上是什么；應然方面則是指執行和解應當是什么。作為實然意義上的執行和解，一般應當從既有制度規范的角度，也就是在制度上對執行和解是如何規定的這一角度來加以理解。作為應然意義上的執行和解，是從合理的、符合執行和解本身的目的、體系自洽的角度來理解和認識。

在規范方面，也就是實然方面，最高人民法院為了規范執行和解協議，便于人們理解和適用，于2018 年出臺了《關于執行和解若干問題的規定》（法釋〔2018〕3 號）（以下簡稱《執行和解規定》），比較系統具體地對實踐中和解協議的主要問題作出規定，是和解協議的基本規范。《執行和解規定》第1 條規定： “當事人可以自愿協商達成和解協議，依法變更生效法律文書確定的權利義務主體、履行標的、期限、地點和方式等內容”。這是關于執行和解的基本規范。該條規定也實際確定了規范意義即實然意義（一定程度） 上執行和解的含義。這里強調的是可以“變更生效法律文書確定的權利義務主體、履行標的、期限、地點和方式等內容。”這種變更的合法性源于當事人之間對實體權利的處分自由。

應當注意的是，對于執行當事人是否可以通過協議對權利義務內容進行變更實際上存在不同的認識。一種觀點認為，執行當事人不能通過和解協議否定或變更執行根據，只能對執行根據中確定的權利以及權利實現方式自由處分。盡管當事人達成和解協議，并不意味著執行根據就不復存在了。執行和解的履行， 只是意味著當事人權利義務已經實現，執行根據不再具有實際意義。正是如此，如果執行和解沒有履行， 權利人就可以申請恢復原執行根據的執行，而不是申請執行和解協議。執行和解是當事人之間的、為實現權利義務達成的協議，不是執行根據，沒有執行力。37但實踐中，和解協議常常否定或變更執行根據確定的權利義務。這為執行和解的處理埋下了混亂的種子。問題的實質是，雙方之間的和解協議已經實質上改變了執行根據時，此協議是否還能稱之為和解協議，是否還具有執行法上和解協議的意義？

民訴法的學者通常認為，和解協議盡管是當事人之間變更權利義務的合意，但與一般程序外的實體協議不同，和解協議是為了實現權利義務所達成的協議，而不是為了其他目的所設立權利義務的協議，在性質上屬于程序上的協議。實體法的學者一般認為，和解協議就是當事人雙方之間關于新的權利義務達成的協議。

2. 執行和解制度的目的

表面上看，人們關于執行和解制度的目的沒有爭議，但實際上隱含著較大分歧。一種理解是，執行和解制度的目的在于通過執行當事人之間的和解，使已經確定的權利義務能夠高效率、非強制性的實現。這一理解傾向于如果達成高效率實現權利合意，就應當回到民事執行的軌道上，通過強制執行實現其權利； 另一種理解是有利于化解矛盾解決糾紛，同時也有助于化解當前實際的執行難問題。執行和解被認為是基本化解執行難的一種有效方法。這種認識在最高人民法院《執行和解規定》中得到了充分體現。這種認識以及執行政策的落實帶來的問題是，使得執行和解與訴訟調解具有同樣的消極作用，即實際存在的所謂“權利打折”現象與強制執行的精神具有內在沖突。因此也引發這樣的思考，執行和解是否應當成為一種予以鼓勵的行為。

第二種理解很容易將執行和解的目的與糾紛解決的目的混同起來，如果執行和解是為了解決當事人之間的糾紛，而非實現權利義務，必然導致將其他法律關系納入所謂和解協議，使其實際上成為解決當事人之間當下糾紛為目的的和解協議，并非以實現執行根據中的權利義務為目的的執行和解協議。這種協議必然涉及新的權利義務，司法解釋規定對執行和解不履行時可以提起訴訟，也是基于這一原因。

有研究表明，從被執行當事人的主觀利益角度看，其更希望將執行和解作為一種阻止或暫緩強制執行的手段。38

（二）關于和解協議不履行的處理

1. 恢復執行

按照現行《民事訴訟法》的規定，因為和解協議不是執行根據，所以不能在義務人不履行和解協議時， 以執行和解協議作為執行根據要求法院強制執行，只能申請恢復執行。如果和解協議已經部分履行，已經履行的部分仍然有效，法院恢復執行時，應當將其扣除，不得再執行。

從應然的角度而言，和解協議能否作為執行根據存在爭議。一種觀點認為，只要能夠確認和解協議是當事人的真實意思表示，在法院確認的情形下可以將其作為強制執行的根據，沒有必要再恢復執行。另一種觀點則認為，恢復執行是對不履行和解協議人的一種懲罰，如果執行和解協議對不履行人過于寬容。

申請執行人申請恢復執行，人民法院經審查理由成立的，裁定恢復執行。但有下列情形之一的，不得恢復執行：（1）執行和解協議履行完畢后申請恢復執行的；（2）執行和解協議約定的履行期限尚未屆至或者履行條件尚未成就的，但符合規定情形的除外；（3）被執行人一方正在按照執行和解協議約定履行義務的；（4）其他不符合恢復執行條件的情形。

2. 就和解協議提起訴訟

按照民訴學界過去的認識，因為和解協議屬于程序上的協議，所以和解協議本身不具有可訴性。當和解協議不能履行時，只能根據對方當事人的申請恢復原來的執行程序（《民事訴訟法》第237 條第2 款規定），而不能針對和解協議提起訴訟。如果允許提起訴訟，必然導致糾紛解決成本的提高，同時會浪費司法資源。但按照《執行和解規定》，被執行人一方不履行執行和解協議的，申請執行人可以申請恢復執行原生效法律文書，也可以就履行執行和解協議向執行法院提起訴訟。依照這一規定，執行和解協議具有了可訴性。這樣的規定主要考慮了執行實踐中，當事人之間的執行和解實際已經超出了單純為了實現執行根據中實體權利義務的范圍，將新的權利義務關系納入了和解協議之中，因此也就有了可訴性。

顯然可訴性的觀點是基于和解協議是一種實體上協議的認識，視和解為一般民事合同。既然是合同， 一旦發生爭議就可以再次提起訴訟。但這一點恰恰是很有爭議的。從程序法的角度來看，執行和解協議本質上應當屬于實現權利義務的協議，是一種程序性、手段性協議，其目的是實現權利。在這個意義上，對于實現權利的方法的爭議通過訴訟來解決是不適宜的。雖然《民事訴訟法》并沒有明確規定不可以就和解協議再訴，給了司法機關解釋的余地，但我們必須考慮執行和解協議性質與實際作用的問題。對和解協議再行訴訟無疑提高了糾紛解決的成本，嚴重影響執行的效率，并有可能掉入無限循環爭訟的陷阱：訴訟—執行—和解—訴訟—執行—和解—訴訟……。因此，單就嚴格意義上的和解協議而言，規定其具有可訴性是值得商榷的。現實中的和解協議并不是嚴格意義上關于如何實現權利義務的協議，在許多場合也包括其他與執行根據內容無關的權利義務，即新的實體權利義務關系。這些新的權利義務成了執行根據權利義務實現的條件。如，以其他合同的簽訂和履行作為執行根據中義務履行的條件。如此一來，和解當事人之間的權利義務就有了新的內容，也就使得該權利義務糾紛具有可訴性。和解協議不可訴針對的是嚴格意義上的執行和解，即為實現執行根據中實體權利義務的和解協議；具有可訴性的和解協議則是納入新的法律關系的和解協議。納入了新的法律關系的和解協議實際上并不是以權利的實現為目的，而是以一攬子解決當事人雙方的糾紛為目的，只不過在實踐中兩者有時往往難以區分。因此，也使得執行和解制度變得無所適從。

按照民訴法司法解釋以及民事執行法的規定，執行和解不能履行時，既可以申請恢復原判決等執行根據的執行，也可以另行提起訴訟。問題在于執行和解不能履行時，意味著和解協議已經失效，不再具有約束力。如果有約束力，就不可能恢復原執行根據的執行。但在不能履行時，卻可以以此為依據提起訴訟， 這就意味著和解協議依然是有效的，在邏輯上顯然存在著不能自洽之處。和解協議不能履行所存在的問題其根據在于，實踐中的和解協議實際超出了和解協議應有之意，成為雙方之間糾紛一攬子解決的新協議， 已經不再是在執行根據框架下的權利處分。

在解釋論上，僅就和解協議的可訴性而言，其訴訟標的是和解協議的內容，不涉及原糾紛的事實和法律問題。即法院僅就和解協議中的權利義務是否成立，是否存在違反和解協議的事實進行審理并作出裁判。如果就原糾紛進行審理則有可能推翻原裁判或其他執行根據，這是不被允許的。

申請執行人就履行執行和解協議提起訴訟，執行法院受理后，可以裁定終結原生效法律文書的執行。執行中的查封、扣押、凍結措施，自動轉為訴訟中的保全措施。

六、執行力主觀范圍

執行力的主觀范圍，是指執行力所及的主體界限，亦即基于具體的執行名義，哪些人可以申請強制執行，可以對哪些人進行強制執行，通常情況下，只有執行名義載明的債權人可以申請強制執行，只能對執行名義中載明的債務人申請強制執行。此次《民事執行法（草案）》第四章對執行力主觀范圍、執行力主觀范圍的擴張及相關主體的救濟作出了規定。

就執行力主觀范圍是否以既判力主觀范圍為限，在理論上還存在爭議。“肯定說”認為既判力的主觀范圍與執行力主觀范圍是一致的，確定執行當事人適格的范圍必須以既判力主觀范圍的射程為準。39我國有學者基于既判力與執行力制度分別發揮著不同的作用和功能40、既判力和執行力在執行依據中的分布不同41、執行力對第三人的擴張存在著有別于既判力擴張的實質性正當性要素42、既判力與執行力擴張的內容不同43等理由而持“否定說”，44認為既判力和執行力分別發揮著不同的作用與功能，不能混淆二者的界限。執行力的主觀范圍，需要考慮執行債權實現的迅速與經濟、權利人對特定債務人享有權利的高度蓋然性、實體權利義務的依存性或實體利益歸屬的一致性、第三人獲得程序保障的必要性等因素，這些因素對于強調前訴與后訴關系的既判力而言是毋庸考量的，因此執行力主觀范圍可以大于既判力主觀范圍。45

除前述“肯定說”和“否定說”外，還有學者研究指出，我國雖然司法實踐存在突破既判力相對性的沖動，但我國民事訴訟法及其司法解釋業已實質建立起既判力相對性之規范基礎。以《憲法》第13 條第1 款之“公民的合法的私有財產不受侵犯”為出發點，以《民法典》第3 條和《刑事訴訟法》第12 條為參照，以民事訴訟制度目的以及當事人主義為內核，執行力同樣須遵循相對性，既判力與執行力在主觀范圍上的一元論在我國并不存在理論和規范上的障礙，民事生效判決的執行力與既判力主觀范圍應保持一致， 由此方能在快速實現債權（主張）的同時，保障案外人的實體和程序權利，以貫徹落實《憲法》第13 條第1 款以及《民法典》第3 條背后的原則與精神。無論是在理論上否定既判力相對性原則在我國的存在和作用，抑或是以蓋然性等標準建立起既判力與執行力二元論，都是以大幅度擴張執行力主體范圍，特別是徑行變更和追加被執行人為初衷和目標，其背后是穿透式審判思維的貫徹。此次《民事執行法（草案）》整體刪除關于夫妻共同財產的執行規定，充分體現出《民法典》第1064 條對夫妻共同財產執行規則的必要限制，是既判力與執行力二元論向一元論的邁進。但值得注意的是《民事執行法（草案）》第19 條第2 款第4 項到第6 項的規定仍一定程度體現了穿透式執行力的擴張。46

筆者認為民事糾紛一旦納入民事訴訟程序，其爭議的解決通常就是法院在特定的當事人之間，就當事人主張的權利和相應事實范圍內，對其事實進行確認和對權利義務作出裁判，其裁判的效力是相對的， 事實認定也是相對的，也就構成了所謂的糾紛相對性解決原則。47民事執行是民事糾紛在審理階段結束的延伸，在具體執行上也應遵循糾紛相對性解決原則，隨著《民法典》的制定，該原則也更應值得重視。出于對第三人合法權益之保護，執行力主觀范圍的擴張應受到限制。

七、執行異議

執行異議是執行救濟制度的重要組成部分，其特指程序上的執行救濟，指當事人或有利害關系的第三人對執行機關違背執行程序規定的執行行為不服，請求其予以糾正和補救的方法，也稱為程序合法之保障48。相比于《民事訴訟法》第232 條關于執行行為異議的規定，《民事執行法（草案）》第84 條、第85 條存在以下亮點：一是擴大當事人和利害關系人可申請執行異議的事項范圍，當事人和利害關系人除了可對違法執行行為提出書面的執行異議外，還可就執行法院終結執行的行為提出執行異議；二是賦予被執行人可就執行管轄提出執行異議的權利；三是延長執行法院審查執行異議的期限，由之前的15 日延長到30 日。

相較于《民事訴訟法》第232 條關于執行異議的規定，《民事執行法（草案）》對當事人和利害關系人權益的救濟相對更為周全和充分，但仍存在進一步改善的空間。例如，針對當事人、利害關系人對執行行為的異議，有學者研究指出目前立法并沒有明確界定執行異議的標的及理由，也未設置當事人、利害關系人惡意提出執行異議的法律后果，這導致司法實踐中的執行異議存在被擴大化適用以及其啟動具有較大隨意性的現象。執行異議擴大化適用和啟動的隨意性造成司法實踐中個案的執行會被當事人和利害關系人多次地中斷與拖延，這將嚴重侵害債權人的合法權益，并有損執行機關的權威。因此，立法應對以上現象進行針對性地規制，執行人員也應當明確執行程序不同于審判程序，應以實現債權人之債權為根本目的。具體而言，應通過明確執行程序的價值理念、增加執行異議成本和設定法律責任以制約異議權的任意行使、明確便于當事人與法院審查判斷的具體成立要件和明確且簡化執行異議和復議的審查程序等手段， 以實現執行異議制度應然功能的回歸。49

此外，還有觀點從實踐的層面，對執行異議的審理時效、審查組織、案外人提出的執行異議等條文內容提出了建議。針對《民事執行法（草案）》第84 條，認為對于部分情況，《民事執行法（草案）》可以從“負面清單”的角度進行規定；還建議明確當存在多個異議理由的，當事人、利害關系人應當在同一個執行行為中提出。50

總體來看，此次《民事執行法（草案）》對執行異議之規定具有“賦權有余而制約不足”的顯著特點， 對于司法實踐中存在的惡意濫用執行異議之行為沒有制定相應的規制機制，這不利于該制度初衷的實現以及債權人合法權益的保護。在執行異議審理時效、審查組織、案外人異議前置程序上司法實務界和學界尚存有爭議。而以上問題和爭議的出現，與“程序利用者中心主義”理論下“平等保護”的觀念、法定異議成立要件缺失等因素不無關聯。51

八、請求異議之訴（債務人異議之訴）

債務人執行異議之訴，是指案件判決生效后，債務人主張執行依據所載明的實體法上之履行請求權已消滅或需暫緩執行，以排除執行依據之執行力的一種救濟手段。52此次《民事執行法（草案）》第88 條對債務人異議之訴作了規定，“執行依據生效后，發生消滅或者妨礙申請之人請求的抗辯事由的，被執行人可以在執行程序終結前、以申請執行人為被告，向執行法院提起訴訟，請求不予執行。被執行人知道或應當知道存在多個異議事由的，應當在異議之訴中一并主張。”在《民事執行法（草案）》制定之前，學界已經圍繞債務人異議之訴可提起之情形、債務人異議之訴的制度建構、債務人異議之訴當事人適格、債務人異議之訴的積極性等問題展開了相關研究。

在可提起債務人異議之訴的情形上，有學者研究認為對有既判力的執行依據，被執行人以妨礙或者消滅債權等發生在前訴法庭辯論終結之后的實體事由提出排除執行的，其有權提起債務人異議之訴；被執行人以前訴法庭辯論終結之前存在的實體事由提出排除執行的，應當通過申請再審等程序解決，當事人行使抵銷權的除外。針對無既判力的執行依據，在執行依據生效前后，被執行人以債權不成立、妨礙或者消滅債權等實體事由提出排除執行的，有權提起債務人異議之訴。

有學者認為，適格原告應包括受執行依據約束的債務人、債務人義務的繼承人或繼受人以及其他因執行效力擴張而產生的被執行人。適格被告應包括執行依據所宣示的債權人、債權人權利的繼承人或繼受人以及因執行效力擴張而產生的享有強制執行請求權的人。在提起異議的事由上，應大致包括四種情形： 其一，債權人的請求權因清償、提存、抵消、免除、混同、和解等事由而全部或部分消滅；其二，債權人同意延期償付或者債務人行使同時履行抗辯權；其三，存在債權不成立的法定事由，如債權人與第三人通謀損害債務人利益或者債權人脅迫債務人等情形；其四，實際的被執行人（ 債務人） 或者申請執行的債權人不在執行依據效力所及范圍內。在裁判效力上，法院認為異議之訴無理由而判決駁回債務人的訴訟請求時， 執行程序尚未停止的，應當繼續進行； 執行程序因債務人申請停止執行并提供擔保而中止執行的，應當恢復執行。法院認為異議之訴有理由并判決排除執行依據之執行力的，應當立即停止執行程序，并撤銷已經實施的執行程序。54

有學者從功能的角度觀察訴權體系，認為債務人異議之訴是給付之訴的“反對之訴”，可以剝奪執行依據的強制執行力，是防御性司法保護的具體體現。相比于事后補救性的不當得利返還之訴或損害賠償之訴只能回復或矯正不當執行的后果，債務人異議之訴具有事中甚至事前的防御功能，可以阻止不當執行本身的推進或啟動。債務人異議之訴作為新的訴訟機會，不僅不會增加反而可以在多個層次減輕法院的審判或執行負擔，此外債務人異議之訴也不會影響執行效率或者淪為債務人拖延執行的手段。55

對于債務人提起執行異議應否前置，有學者研究認為，理論界并未考慮我國執行異議前置于執行異議之訴的立法特色。對比分析英美法系和大陸法系債務人異議之訴的立法模式，可發現執行異議是否前置于債務人異議之訴，僅是不同執行程序設計，并無不可逾越的制度鴻溝。結合我國執行異議前置于執行異議之訴的立法特色，應將債務人提出執行異議前置于債務人異議之訴。56

此次《民事執行法（草案）》第88 條首次對債務人異議之訴作出了一般規定，這是對學界呼吁設立債務人異議之訴的積極回應。與提出書面異議作為案外人異議之訴之前置程序相比，債務人可直接以申請執行人為被告提起訴訟，債務人權益救濟之效率得到了保障。總體來看，《民事執行法（草案）》有關債務人異議之訴的規定值得肯定，但仍顯單薄，存在債務人異議之訴的適格當事人范圍過窄、異議事由規定過于模糊、在具體認定上過于依賴法官的自由裁量等問題。在債務人異議之訴的制度構建上，《民事執行法（草案）》還有改善的余地。

九、案外人異議之訴

案外人異議之訴是執行救濟的一種方法和手段，其目的在于阻止或撤銷執行機構對執行標的的執行， 在性質上屬于特殊的命令訴訟，其適用于所有的對財產的強制執行。57此次《民事執行法（草案）》第89 條基本沿襲了《民事訴訟法》第234 條之規定，但也作了部分調整、補充：一是明確了提出異議的期限，案外人標的異議應當在該執行標的的執行程序終結前，以書面方式向執行法院提出；二是延長了法院審查執行異議的期限，由15 日延長為30 日；三是首次將仲裁裁決、公證債權文書納入考慮范圍。

針對《民事執行法（草案）》關于案外人異議之訴的規定，有學者認為《民事執行法（草案）》第89 條第1 款，對于因法院執行標的錯誤的不當執行而受到影響的案外人救濟采取了延續《民事訴訟法》第234 條規定的案外人執行異議+ 分類救濟的立法模式，此立法模式是以回應司法實踐需求為導向產生并演進的，在制度建構上缺乏合理性：一是未厘清執行標的錯誤所涉及的法律關系主體，基于執行標的錯誤而產生的實際上是案外人與執行債權人之間的法律關系，而不是案外人與執行法院之間的法律關系。將案外人執行異議作為執行異議之訴前置程序的做法混淆了因案外人權益救濟所產生法律關系的主體；二是忽略了執行不當與執行違法的差異。因執行錯誤產生的實際上是案外人與執行債權人之間就執行標的能否繼續執行的實體爭議，該爭議并非因法院的違法行為所引起，而是基于對執行債務人財產權利歸屬的形式外觀判斷不當影響到案外人的民事權益；三是該立法模式影響了強制執行法的法律自洽性。《民事執行法（草案）》第88 條對同屬于執行異議之訴的債務人異議之訴采取的是債務人直接起訴的立法模式，雖然案外人異議之訴與債務人異議之訴的主體不同，但就兩者的性質而言，都屬于執行異議之訴，以案外人執行異議作為案外人異議之訴的前置程序可能會影響執行法關于不同類型執行異議之訴所規定的法律內在自洽性。應取消將案外人對執行標的提出異議作為提起執行異議之訴的前置程序，通過由案外人直接提起訴訟的方式來解決與執行債權人之間能否對執行標的繼續執行的實體爭議。58

此外，針對案外人異議前置程序應否在民事執行立法中保留，有學者認為，如果要保留這一程序，應當確保這種糾紛過濾的作用能夠切實發揮，否則這樣的前置程序是沒有價值的，而且在對案外人異議的審查上應當縮短審查時間，引入書面審理機制。59除了反對案外人異議前置的觀點，還有學者認為我國立法模式下的案外人異議之訴制度，不同于大陸法系國家直接以審判程序對執行標的實體權屬作最終的實質判斷，而是采異議前置的創新性規定，通過賦予執行機構審查權來實現對案外人異議的先行判斷，并以裁定的方式作出評判。面對這項新的制度，首先應了解立法者設置該制度的背景和目的，而不是貿然地去否定。在當前的司法環境中，如果沒有異議前置的程序設計，很難保證司法實踐中不會出現惡意利用案外人異議之訴或是再審程序來干擾執行效率、破壞執行秩序的情形。60

通過對已有研究和討論的梳理，可以看出圍繞《民事執行法（草案）》關于案外人異議之訴的規定，存在較大爭議的仍是案外人異議前置程序的去留問題。持肯定觀點者基于我國執行難、誠信機制尚未確立起來的現實情況，認為如果對所有案外人提出的異議不經審查便直接進入審判程序，不僅影響執行效率，還可能給一部分債務人拖延履行留下空間，不利于債權的及時實現。在實際操作上，一部分案外人異議僅通過執行機構的初步審查即可得到解決。61持否定觀點者則主要持訴權保障、法系比較等視角和方法，認為案外人異議前置程序存在不利于保障第三人的訴權、與立案程序重復、與大陸法系有關立法相悖等問題， 進而在合理性和科學性存疑。62兩者各有其合理性，其爭議背后的問題實質是實用主義、訴權保障、學理周延性之間如何有效衡平的問題。

十、家事權利義務的執行

離婚等家事糾紛不同于一般民商事糾紛，它不僅通常發生在具有婚姻、血緣等情感聯系的家庭親人之間，而且其中倫理因素、感情因素和理智因素相互糾纏并存，權利義務關系表現得十分復雜。63目前家事執行的案件主要包括離婚財產分割、贍養費、扶養費、撫育費、探視權、交出子女、遺產繼承等幾類情形，與一般民事案件的執行相比，家事案件的執行當事人往往存在親情或血緣關系、同時涉及私益和社會公益、遵循和諧雙贏執行理念、執行標的具有多樣性以及執行終結時間不具有一次性等特征。64此次《民事執行法（草案）》第五章關于執行程序的相關規定無法很好地應對具有高度特殊性的家事權利義務的執行。在法系和家庭傳統理念上與我國具有高度契合性的日本，非常注重對家庭秩序的維護。針對家事案件的特殊性，日本專門制定了《人事訴訟法》，以保證家事案件的順利執行，該法專門規定了“確保履行”制度，65而該制度的兩項具體措施均值得我國借鑒。

（一）履行狀況的調查及勸告履行

關于附帶處分的裁判及親權者指定的裁判確定的義務，作為一審法院的家庭法院在權利人提出申請時，可就債務人的義務履行狀況開展調查、并勸告其履行義務。家事法院所進行的履行狀況的調查主要針對是否履行義務、不履行時的理由等。調查及勸告的權限屬于確定義務的家庭法院。但是，高等法院就附帶處分進行裁判時，則由一審的家庭法院承擔調查及勸告工作，家庭法院也可以委托其他家庭法院進行調查及勸告。調查及勸告只有在權利人提出申請時才能加以實施。對調查及勸告的方式并無明確限制，只要采取恰當的方法即可，調查及勸告所需的費用從國庫中列支。

（二）履行命令

對附帶處分的裁判及親權者指定的裁判中被命令支付金錢及其他財產上的給付義務履行的怠慢者， 根據權利人的申請，可對義務人作出命令其在規定期限內履行債務的命令。法院可就該命令發布前對義務人怠慢履行的全部或部分義務發出履行命令。被命令履行的義務人無正當理由不遵從履行命令時，作出義務履行命令的家庭法院可以裁定對其處以10 萬日元以下的處罰。關于履行命令的案件管轄為作出義務裁判的家庭法院，但當高等法院作為上訴審法院進行裁判時，為原審家庭法院。履行命令的對象僅限于金錢支付及其他財產上的給付為目的的義務。家庭法院認為恰當時，可以命令義務人履行義務。家庭法院作出履行命令時，應當事先聽取義務人的陳述。法院作出履行命令的同時，應當告知義務人對違反命令在法律上的相應制裁。履行命令應當告知義務人，且以告知而發生效力。對履行命令不準進行不服申訴。由于履行命令并非是在實體上變更裁判確定的義務，因此，其確定的期限為不得延遲的期限，家庭法院僅就部分義務作出命令時，剩余的義務并不因此免除。家庭法院認為履行命令申請不恰當時，應當駁回其申請。

對違反履行命令而作出的處罰裁定，是對違反命令的制裁。即使義務人繳納了處罰，也不會因此就減少義務的數額。就處罰的裁定，義務人可以進行即時抗告。66

總體來看，家事糾紛有其特殊性，在家事權利義務的執行上，不可簡單對標常規民事權利義務的實現適用強制執行。為了更好地對家事權利義務進行執行，除了以上制度可作參考外，還是宜根據家事權利義務執行之特點，在婚姻家庭法中予以專門規定或在《民事執行法（草案）》設立專章或專節，就該類案件執行中的特殊原則、特殊制度進行系統性規定。

十一、終結本次執行

為更好地配置司法資源，人民法院在執行司法實踐中摸索出來的終結本次執行制度，作為一種制度創新，在2015 年《民訴法解釋》第519 條（現《民訴法解釋》第517 條）被引入執行程序當中。此次《民事執行法（草案）》第80 條、第81 條在承繼《民訴法解釋》第517 條的基礎上對本次執行的終結和恢復的要件予以了進一步細化。目前，學界對于終結本次執行存在肯定說和否定說兩種對立觀點。

在肯定說中，有學者研究認為，終結本次執行程序不僅在理論上沖擊著人們對終結執行的傳統理解， 也在事實上調整了法院和當事人在被執行人財產調查中的權力義務分配，其能否在實踐中取得預期的合理效果，關鍵在于“無財產可供執行”的認定，應從《民訴法解釋》第519 條（現《民訴法解釋》第517 條） 的規定出發，對“可供執行的財產”的范圍和“無財產可供執行”的認定作相應探討。67另有學者認為，終結本次執行制度在讓難以執行案件退出執行的同時，還面臨執行名義所載之請求權并未完全實現而退出正當依據何在的尷尬。只有建立執行信息平臺，真正解決確無財產可供執行的規范透明標準，輔之以多種預防和懲罰配套法規，才能獲得當事人和社會的認可和信任，破解“內終外不終”的怪象，進而讓浪費在“執行不能”案件的司法資源配置到能讓司法發揮效能的執行案件中去。68還有學者研究認為，終結本次執行程序在清理執行積案的過程中發揮了巨大作用，但也因執行規范不足與規范沖突同時并存、執行新案增加迅速以及個人破產制度缺失等因素，出現了該程序被濫用和扭曲等問題。應通過窮盡執行措施和公開執行程序等環節，加強對程序正義的保障，以彌補結果正義未能實現的不足。終結本次執行程序自身的反思和修正功能，以及催化執行程序內外相關具體制度完善的功能應值得肯定，但需克制地適用終結本次執行程序方能實現以上功能。69

在否定說中，有學者認為“退而不出”的終結本次執行程序不僅造成當事人的誤解和耗費巨額執行資源，還衍生大量“僵尸債務”。為徹底解決執行難，保持社會活力，防止確無執行能力的自然人債務人被長期邊緣化，應當建立對自然人無財產案件在一定期限內的持續執行制度、單獨管理制度以及永久退出制度等。70有學者研究指出，由于法理基礎薄弱和制度機能的低下，“終結本次執行程序”注定只能作為基本解決“執行難”背景下的過渡舉措，而無法適應民事執行退出機制的未來發展。從市場經濟的風險理論及民事執行程序運行的一般規律審視，破產制度才是民事執行退出機制的應有之義。建立個人破產制度、健全企業破產常態化機制，是現階段立法和司法所亟須。71此外，還有學者指出，《民事執行法（草案）》第80 條關于終結本次執行的條件規定實質上只不過是在一定條件下執行措施解除的條件。在司法實踐中，終本執行的意義其實在于應對執行工作的評價，以便完成統計學上的意義，其不宜作為法律制度加以規定，并且這種評價機制本身是否具有意義值得商榷。而作為終結本次執行另一法律效力體現的《民事執行法（草案）》第83 條中的“本次終結執行程序之日起五日內未發現財產可供執行則終結執行”的規定也有可能引發鼓勵被執行人隱瞞可供執行財產的問題。只要申請人還有實體請求權，被執行人還有可供執行的財產，執行就不可能被終結，該項事由作為終結執行依據的合理性存疑。72

筆者認為，終本執行具有化解執行積案、緩解法院執行壓力、使執行績效考核科學化、提高有財產案件執行效率以及降低申請執行人對執行法院不滿情緒等諸多優點。目前，在學理上，已有研究分別從歷史發展角度、宏微觀角度、執行主體利益角度對其正當性予以證成。在實踐上，各地法院則是采取財產查找措施不停、對人執行措施不停、終本執行提級審批等諸多措施，73從實效性上增加該制度的科學性。但究其本質，終本執行始終是法院化解執行積案，應對執行考核的階段性制度，是對特定時期內特定問題的對癥下藥，并無執行原理予以支撐。在《民事執行法（草案）》正式落地前，還是應對終本執行的入法持慎之又慎的態度。

十二、執行回轉制度

在民事執行制度中，所謂執行回轉是指執行結束之后，因原來的執行根據被撤銷，法院根據新的法律文書通過采取強制執行措施，將已經執行的財產返還給原被執行人，從而恢復到原執行程序開始前狀態的制度。執行回轉制度是我國執行制度中一個具有中國特色的制度。的確，這一制度在其他大陸法國家和地區均不存在。74在大陸法系國家和地區，在沒有執行回轉制度的情形下，即使原執行根據已經被撤銷，如果沒有新的執行根據，執行機構也不能通過強制執行恢復原執行前的狀態。要想通過執行恢復原來的狀態，就需要原被執行人提起要求原申請執行人或債權人返還被執行財產的訴訟，在獲得該勝訴判決后，以該判決為執行根據要求予以執行。與此不同，根據我國《民事訴訟法》規定的執行回轉制度，權利人無需通過訴訟重新獲得新的執行根據便能夠簡便高效率地實現救濟。須注意的是我國法院撤銷原判決、裁定或其他法律文書的裁判文書不是執行根據，也不能作為執行根據。

在實踐中，發生執行回轉的原因主要有三種：（1）人民法院制作判決、裁定已經執行完畢以后，該判決、裁定被本院或者上級法院通過審判監督程序予以撤銷，權利人根據發生法律效力的再審判決、裁定， 申請執行回轉。（2）人民法院制作的先予執行裁定，在執行完畢以后被本院的生效判決或者上級法院的終審判決所撤銷，由于先予執行的財物要返還給被執行人，因而發生執行回轉。（3）其他機關制作的由人民法院強制執行的法律文書，在執行完畢以后被制作該法律文書的機關或者上級機關撤銷，因返還被執行的財物而發生執行回轉。

根據《民事訴訟法》的規定：執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。這里須注意的是，在理解上并非僅僅只有財產作為標的的執行才涉及執行回轉。從執行回轉的應有之意而言，只要原來的執行根據被撤銷，原申請人不愿主動回復執行前的狀態，需要通過執行方式予以恢復的， 都應當屬于執行回轉。

執行回轉應當具備以下條件：（1）原來生效的法律文書已經由人民法院執行完畢。如果原來生效的法律文書還沒有被執行完畢，被執行的財產還沒有發生轉移，據以執行的法律文書就被撤銷了，這時就應當終結執行程序，而不是執行回轉。（2）原來據以執行的法律文書因為確有錯誤而被人民法院撤銷。原來據以執行的法律文書被撤銷，使原來的執行失去根據，是發生執行回轉的重要原因。（3）根據新的生效法律文書執行回轉。執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，這種裁定即被認為是執行回轉的根據。在執行回轉的程序上，根據法院作出的執行回轉裁定，原申請執行人應當返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執行。執行回轉應重新立案，適用執行程序的有關規定。執行回轉時，已執行的標的物系特定物的，應當退還原物。不能退還原物的，可以折價抵償。

長期以來，在人們對執行救濟的認識中，執行回轉一直被作為一項重要的執行救濟制度。原來據以執行的法律文書（執行根據）被撤銷，使原來的執行失去根據，是發生執行回轉的重要原因。有學者質疑，要求執行回轉的前提是依據原來執行根據所實施的執行已經完畢，沒有執行完畢就不存在回轉的問題。但是如果已經執行完畢，則執行機關的執行任務也就已經完成，執行程序也已經結束。此時，執行根據是否存在或成立與執行機關的執行行為之間沒有任何關系。執行回轉存在于獲得執行財產的人應當返還財產但不主動返還財產的情形。也就是說需要通過強制執行的方式讓其返還之前執行的財產。如此，直接由執行機關在沒有實體根據的情況下實行回轉就值得商榷了。執行回轉制度的設立主要原因還是沒有顧及執行的實體因素，加之實質正義的理念，因而導致執行機關“越位”的發生。作為執行機關其職能就是實現權利，一旦執行根據被執行，需要回復原狀，并必須實施強制執行時，該強制執行就同樣需要執行根據。而目前的執行回轉則沒有執行根據，使得執行回轉缺乏法律上的邏輯性。不過，也有人認為，在執行根據的債權人不愿意恢復原狀時，如果通過一般訴訟程序獲得執行根據則必將增加債務人的訴訟負擔，因此沒有必要，通過執行回轉實現這一目的是一種講究效率的做法。75也有人認為，執行回轉的案件事實清楚比較簡單沒有必要經過訴訟程序。76因此在《民事執行法（草案）》中依然保留了執行回轉制度。考慮到執行回轉的特殊性以及救濟的效率，可以考慮為執行回轉救濟設立專門相應的特殊救濟訴訟程序——執行回轉之訴，這一訴訟程序可實行一審終審，并適當簡化訴訟程序。只要原債務人能夠在訴訟中證明執行根據已經撤銷，財產狀態尚未恢復原狀，即可獲得相應的給付判決。由此便可以快捷地獲得恢復原狀的執行根據， 使其權利得到救濟。