我國商標民行交叉案件的程序困境及其破解

摘 要：民事侵權與行政確權程序二元分立體制造成商標民行交叉案件的程序困境，導致實踐中案件審理周期長、商標效力認定反復、循環(huán)訴訟等問題。商標訴訟民行交叉與涉不動產(chǎn)登記等傳統(tǒng)民行交叉及專利訴訟民行交叉存在重要區(qū)別，既有的程序銜接模型無法有效紓解前述困境。通過法理分析與比較研究可知，問題的解決須訴諸民行制度壁壘之打破與貫通。司法政策層面，應允許法院在民事侵權程序中對商標有效性進行審查，并注意限縮該規(guī)則的適用范圍及民事判決的既判力范圍。立法層面，可引入商標公眾評審制度以從根源上減少問題商標的產(chǎn)生，并對現(xiàn)行確權程序予以針對性優(yōu)化，最終促進商標民行交叉訴訟實現(xiàn)程序協(xié)調(diào)、結果公正與效能提升之價值目標。

關鍵詞：商標民行交叉；民事侵權；行政確權；有限公定力

中圖分類號：D 923 文獻標志碼：A 文章編號：2096?9783（2023）04?0081?09

在當前信息革命向高層次推進和嬗變的浪潮中，知識資源日益成為國家經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展和提升國際競爭力的關鍵要素。黨的二十大報告指出，要加強知識產(chǎn)權法治保障，形成支持全面創(chuàng)新的基礎制度。近年來，我國在知識產(chǎn)權審判體制機制改革方面取得了一系列成果。但制約知識產(chǎn)權司法保護的一些制度性問題卻長期未得到根本解決，民事侵權程序與行政無效程序二元分立，法院在侵權糾紛中往往不得不等待行政無效程序的結果，導致案件審理被迫拖延數(shù)年，嚴重影響訴訟效率[1]。最高人民法院課題組指出，與普通民事訴訟不同，知識產(chǎn)權訴訟中民行交叉的情形非常普遍，當事人常常會在商標侵權案件中提交商標異議、無效宣告等審查決定[2]，從而引發(fā)民事侵權程序與行政確權程序的銜接協(xié)調(diào)難題。最高人民法院在全國人大常委會對 《關于在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權法院的決定 （ 草案） 》議案進行說明時亦指出，要努力解決審判實踐中因訴訟程序交叉影響案件及時審結等問題，切實提高我國知識產(chǎn)權司法保護水平。但迄今為止，該問題尚未得到有效解決。已有研究多著眼于私法理論的單向維度，對民行交叉中“行”的部分則著墨較少。本文擬采民行思維貫通的方法，對我國商標民行交叉案件的程序困境做一個全局性探討，以期為司法實踐和法律修訂提供解決方案與建議。

一、商標民行交叉案件程序困境的表現(xiàn)與成因

（一）指導性案例的省思與啟迪

最高人民法院2017年發(fā)布的82號指導案例引發(fā)了學界和實務界的廣泛關注。其基本案情為：深圳歌力思服飾股份有限公司于1999年成立，其“歌力思”字號及第25類服裝上的“歌力思”注冊商標具有較高知名度。王碎永在2004年申請第18類箱包上的“歌力思”商標并獲初步公告，歌力思公司隨后提出商標異議。2011年3月，商標局裁定被異議商標予以核準注冊，歌力思公司不服向商評委提出異議復審。而王碎永自2011年9月起就先后在杭州等地歌力思專柜公證購買“歌力思”牌皮包，并起訴該公司涉嫌侵犯其注冊商標專用權。歌力思公司以原告商標尚未獲確權為由申請中止審理。一審法院認為該案為民事侵權案件，王碎永的商標在一審期間仍系有效商標，遂于2013年初判決歌力思公司侵權賠償10萬元。歌力思公司上訴并在二審中再次申請中止審理，二審法院認為歌力思所稱王碎永商標系誤發(fā)的實質(zhì)是對王碎永所持商標的授權存在爭議，應通過行政程序予以解決，不屬民事案件受理范圍，于2013年6月維持原判。而2013年8月，商評委下達異議復審裁定，對被異議商標予以核準注冊。歌力思公司不服向北京一中院提起行政訴訟，該院認為被異議商標與歌力思公司的商標構成類似商品上的近似商標，不應核準注冊，責令商評委重新作出裁定。王碎永不服，上訴至北京高院，北京高院于2014年4月維持原判。歌力思公司隨即對商標民事侵權案申請再審，最高人民法院于2014年8月再審改判歌力思公司不構成侵權。2015年1月，商評委對商標異議重新作出裁定，不予核準注冊。王碎永不服上訴至北京知產(chǎn)法院，該院于2015年5月作出行政判決，駁回王碎永的訴訟請求。一場馬拉松式的訴訟終于落下帷幕。

一場糾紛、兩種訴訟、七家機構、九份文書、十一年糾葛，該案集中體現(xiàn)出商標民行交叉類案件中的種種問題：兩程序商標效力認定結果相沖突，循環(huán)訴訟、程序空轉現(xiàn)象嚴重，糾紛解決周期長、成本高。

（二）程序銜接兩難困境的具體呈現(xiàn)

商標民行交叉案件中侵權確權程序存在相互牽連、相互影響之關系，處理起來相當棘手。根據(jù)公開新聞報道、相關專著論文及在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶數(shù)據(jù)庫對截至2022年11月30日的文書以“商標侵權+中止/行政/無效宣告”為關鍵詞進行全文檢索，共獲343份樣本，經(jīng)過比對剔除后，獲有效樣本226份。發(fā)現(xiàn)實踐中主要有兩種方式：一種是先行后民，另一種是民行并舉。但兩種處理方式均存在缺陷。

1.先行后民模式的問題

采此模式的樣本文書共57 份。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百五十三條規(guī)定，本案需以另一案的處理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的可以中止訴訟。因此，這種方式不僅存在明確的法條依據(jù)，且侵權與否在行政確權結果出來后作出，保證了裁判的穩(wěn)定性與權威性。但此種方式存在程序堆疊之弊，導致糾紛救濟成本過高，嚴重減損市場效率。我國商標確權程序包括商標局、商評委以及司法兩審等多個環(huán)節(jié)，加之行政訴訟無法對商標效力直接認定，在第一輪行政訴訟結束商評委重新作出裁定后，不服的當事人有權上訴，確權糾紛將進入第二輪訴訟。確權周期長勢必造成侵權訴訟隨之延宕。據(jù)統(tǒng)計，目前我國無效宣告的平均周期大約為15個月[3]，實踐中部分案件的審查周期遠超于此。如“歌力思”商標效力爭議歷時11年，而河南好想你棗業(yè)與鄭州帥龍紅棗公司的商標確權官司戰(zhàn)則歷時8年。長時間懸而未決的訴訟中，經(jīng)營者因惡意攀附的商標寄生現(xiàn)象而不斷支付各種成本，包括訴訟費用等直接成本，以及糾紛派生的未來商業(yè)機會的喪失、原本業(yè)務中斷、經(jīng)營干擾等間接成本，最終可能導致權利人求得了正義卻失去了市場和信譽。

2.民行并舉模式的問題

采此模式的樣本文書共計169份。該模式的優(yōu)勢在于民事程序可不受行政確權程序的掣肘，從而避免案件久拖不決，但卻帶來新的問題。

（1）缺乏明確規(guī)定，說理各自為政。商標效力是決定民事侵權案件審理的前提，民事訴訟不予中止直接對效力作出認定欠缺明確法律依據(jù)，此時如何說理便成為難題。筆者對169份文書的基礎事實和相應說理進行梳理，合并同類項后發(fā)現(xiàn)主要存在以下七種說理方式，詳見表1、表2。

表1和表2均系涉案注冊商標被提起確權爭議的情形，法院均未同意中止，但在裁判理由上卻眾說紛紜。以各類說理的內(nèi)在邏輯為線索，可再分為四種思路：一是“商標確權爭議并非民事訴訟中止事由”的程序法定主義，如類型1；二是“經(jīng)審查后認為權利商標具有較高穩(wěn)定性”的商標效力預判主義，如類型2、類型3；三是“是否以拖延訴訟謀利”的目的審查主義，如類型4；四是“以商標注冊證為準”的商標效力固守主義，如類型5、類型6、類型7。仔細分析可知，思路一和思路二、三存在矛盾之處，因為既然確權爭議并非中止的法定事由，那何須去審查權利商標的效力、被告的目的是否正當？ 同理，依思路四“有證即保護”，亦何須進行此番審查？變幻不定、內(nèi)在矛盾的說理影響當事人的預期以及法秩序的形式邏輯。

（2）效力認定反復，消解司法理性。民行并舉模式中侵權訴訟和行政確權程序各自對商標效力進行認定，出發(fā)點和審查方式的不同可能引發(fā)認定結果的沖突。如現(xiàn)代新能源公司訴杭州奧普公司的商標侵權案中，被告以原告“AOPU 奧普”商標惡意攀附其“AUPU奧普”馳名商標商譽為由向商評委申請宣告無效，民事一二審法院未予中止并判決被告侵權。其后商評委裁定原告商標有效，而后行政訴訟一二審法院則認定原告商標無效。最高人民法院在被告所提民事侵權再審中認定被告不構成侵權，在原告所提行政訴訟再審中認定原告商標無效①。兩程序多機構對同一商標的效力直接或間接認定多達7次。由于當事人對民事訴訟與行政審查結果抱有同等的期待，當出現(xiàn)不同認定時便會產(chǎn)生質(zhì)疑，力求公正的制度初衷在認定意見的反復橫跳中反而被越推越遠。

（三）困境的主要成因

其一是大陸法系公私法分立的立法傳統(tǒng)。羅馬法時代形成的公私法之二分傳統(tǒng)系大陸法系國家現(xiàn)代國法的基本原則。這一立法傳統(tǒng)在法律制定及適用中注重體系化思維的形式邏輯。然而形式主義的負效應在于其在追求各法律部門內(nèi)部的邏輯一致性與內(nèi)聚性之時，不可避免地出現(xiàn)交叉領域法律事項的規(guī)范重疊或適用沖突。其二是商標權的行政色彩。商標權的授予、調(diào)整及效力確定屬商標行政管理機關作出的具體行政行為，具有公定力，非經(jīng)法定程序任何人不得以自己的判斷否認其效力。基于此，對于權利產(chǎn)生的爭議必須以行政確權方式予以確認[4]。其三是我國商標確權程序本身存在環(huán)節(jié)繁冗、效率低下之弊端。這一點前文已作論述，此處不再贅述。

二、商標民行交叉案件程序困境的特殊性及理論困局

（一）特殊性

解決問題的前提之一是了解問題的特性。商標民行交叉相較于其他類型的民行交叉案件有其特殊性。從外部視角看，商標訴訟民行交叉具有行政程序審查機構高集中性與高層級性之特點。與涉婚姻登記或不動產(chǎn)登記等民行交叉案件民事和行政爭議的審理機構均分散于全國各地不同。商標民行交叉案件行政爭議部分的審查機構集中于北京，且所涉行政機關為國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會等，在2018年《深化黨和國家機構改革方案》實施后又改為國家知識產(chǎn)權局。前述機構的地位和層級均遠高于審理民事侵權訴訟的各地方法院。這加劇了商標民行交叉問題的復雜性。何海波教授在研究法院對規(guī)范性文件附帶審查時因層級偏低而導致的“力不從心”現(xiàn)象時指出，發(fā)布規(guī)范性文件的行政機關級別高于法院，大多數(shù)法官審查起來會有顧慮，且行政機關級別越高顧慮越大[5]。商標訴訟民行交叉中也存在類似問題，在制度配置時須予以關注。從內(nèi)部視角看，商標訴訟民行交叉與專利訴訟民行交叉也存在重要區(qū)別。兩者的民行程序雖都涉及對權利有效性的判斷，但專利有效性審查需相關技術領域的專業(yè)知識，以法律知識背景為主的法官大多不具備該項條件。因此，專利訴訟民行交叉問題的處理機制天然具有“行政優(yōu)位”基因，《最高人民法院關于審理專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二條及第三條分別規(guī)定的“先行裁駁，另行起訴”和“形式缺陷先行中止”制度，即這一基因的外在顯現(xiàn)②。而在商標有效性的判斷上，司法機關相比于行政機關并無明顯劣勢。內(nèi)在特征的異質(zhì)性決定了商標訴訟民行交叉問題在處理機制上應有所不同。

（二）理論困局

既有研究成果對民行交叉訴訟的程序協(xié)同，總體而言有先決說、民行并行說、附帶歸并說和民訴單行說等[6]，先決說和民行并行說已被實踐證明行不通，而另外兩種學說亦無法助商標民行交叉訴訟解困。就附帶歸并說而言，無論是行政程序附帶歸并民事，還是民事程序附帶歸并行政，都無法嵌入現(xiàn)行制度框架內(nèi)。因為并非所有的行政確權爭議都會進入行政訴訟階段，即便進入行政訴訟階段，客觀上不可能實現(xiàn)各地法院民事訴訟對以國家知識產(chǎn)權局為被告的行政訴訟的歸并。同理，行政程序歸并民事訴訟亦不可取。而學者為解決房屋權屬民行交叉問題所提出的民訴單行說認為，房屋權屬登記行為是一種準行政行為，由于準行政行為并非行政機關的意思表示行為，并不直接對相對人的權利義務產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，因而不具有可訴性[7]，故而房屋權屬民行交叉可完全通過民事糾紛來解決，將房屋權屬登記作為優(yōu)勢證據(jù)賦予其權利推定效力即可。應當說該說具有一定的合理之處，但這一方式無法應用于商標民行交叉。因為商標注冊登記經(jīng)過實質(zhì)性審查，包含行政機關初步授予商標權的意思表示，若隨意被地方法院推翻，會造成商標注冊制被架空。綜上，既有的程序理論無法解決商標民行交叉案件的程序協(xié)調(diào)難題。

三、商標民行交叉案件程序困境的理論破局及域外制度鏡鑒

（一）行政行為公定力理論的新發(fā)展

商標訴訟民行交叉中民事侵權案件可否對商標的效力作出確認？德國行政法之父奧托·邁耶認為，只要不出現(xiàn)被撤銷、變更或被新行政行為代替，行政行為就具有政府行為的拘束力，如同具有法定效力的裁判一樣[8]。也因此，在早期的商標民行交叉案件中，民事訴訟程序往往選擇對行政確權保持適度尊讓而選擇中止審理等待確權結果，從而避免遭受合法性質(zhì)疑而將自己置于風口浪尖。但是隨著經(jīng)濟社會的進步以及理論研究的發(fā)展，多數(shù)學者開始關注公定力的界限問題。有學者指出：“如行政處分有重大違反法規(guī)之瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，若仍賦予公定力，則有過分偏重行政權利益之嫌。[9]”筆者亦贊同該觀點，具有重大且明顯瑕疵的無效行政行為應不具有公定力。若只要是行政行為就一概認定其擁有絕對效力并以此約束公民及在后的其他法律關系，而不考慮其是否存在違法、無效或者其他明顯的行政瑕疵，則無疑陷入了僵化的形式主義泥潭，讓當事人遭受雙重不公。

有限公定力理論在商標民行交叉訴訟中具有適配的合法性和合理性。從理論層面而言，法院不受有明顯且重大瑕疵行政行為的拘束是有限公定力的核心理念，其涵攝范圍應當包括所有類型的關聯(lián)訴訟。從實踐層面而言，最高人民法院在股權糾紛的綠谷案中已作出了富有創(chuàng)見的探索，該案判決指出：“行政行為可劃分為類似于備案、登記等的只是程序性的或形式性的行為，以及類似行政審批的實質(zhì)性行政行為。對前者，通常情況下，人民法院可以通過民事訴訟的判決結果直接或間接地作出變更，但對后者，由于行政審批是法律賦予有關行政主管部門的特有的權力，則不能通過民事訴訟程序與作出民事判決予以變更。③”該判決以實質(zhì)性和形式性行政行為二分法為基礎，并指出后者即行政機關運用行政權確認或宣示法律事實或法律關系（多為民事法律關系）的行為可以被民事判決直接或間接變更。我們認為，商標民行交叉訴訟問題的解決可以參考前述思路。但需追問的是，商標授權確權行為到底屬于何種性質(zhì)。

（二）商標注冊及無效程序性質(zhì)的再認識

傳統(tǒng)的商標授權確權術語預設了權利取得與行政機關的關系，認為商標的核準注冊和無效程序應屬行政行為。這在我國關于商標權權屬和效力爭議的制度安排上均有體現(xiàn)。但有學者認為，商標的實際使用是商標實體權利產(chǎn)生的事實前提，核準注冊在性質(zhì)上純屬依據(jù)民事法律規(guī)定審查、確定和公示民事權利，法律并未賦予行政機關行使行政行為的空間[10]。有論者進一步指出，注冊商標產(chǎn)生于商標申請的民事法律行為，注冊行為是該法律行為的特定生效要件[11]。還有學者認為商標授權及確權行為屬行政確認，但具有準司法行為性質(zhì)[12]。

筆者認為，以上觀點均有合理之處，但將商標注冊與無效程序定性為行政行為并細化為行政確認更具妥適性。從本體論視角而言，“行政確認說”符合商標注冊及爭議程序的外觀，即行政機關依法對行政相對人法律地位或有關法律事實給予認定或證明并予以宣告。從功能論視角而言，將商標注冊及確權行為定性為行政確認并將后續(xù)之司法審查劃歸行政訴訟而非民事訴訟，有利于該新設制度融入我國既有的訴訟制度架構與法院組織體系，在不破壞相關制度體系形式理性之同時，推動新設制度快速發(fā)揮作用。但同時應當看到，選取何種理論作為制度依據(jù)既取決于對事物本質(zhì)的準確把握，亦取決于當時的社會現(xiàn)實需求。自加入WTO以來，我國的商標申請活動就逐年激增④。截至2020年，全球約有6 440萬件有效商標注冊，其中僅中國就有3 020萬件⑤。在這樣巨大的商標規(guī)模下，固守傳統(tǒng)的理論觀點及制度安排已不符合經(jīng)濟社會發(fā)展對效率的強烈需求。我們需要在商標注冊及無效程序性質(zhì)的認定上實現(xiàn)從側重形式理性到既注重形式理性又兼顧實質(zhì)理性的轉變，即在行政確認說的基礎上肯認其準司法屬性，在不改弦更張的前提下對相關的訴訟模式做出根植于我國訴訟制度及現(xiàn)實需求的“合國情”改良。在巨大的商標活動規(guī)模以及瞬息萬變的市場中，增加商標訴訟制度的靈活性和調(diào)適性。

（三）商標民行交叉問題的國際實踐考察

1.域外多國均采用當事人訴訟模式對商標確權爭議進行司法審查

美國《蘭哈姆法》針對商標注冊異議及確權爭議賦予當事人選擇權，當事人可以選擇向美國聯(lián)邦上訴法院上訴，亦可直接以爭議相對方為被告直接提起民事訴訟。在單方當事人案件中，專利商標局局長不作為被告[13]。日本則將不服特許廳商標無效宣告而提起的訴訟定性為行政訴訟，此與我國相同。但我國行政訴訟統(tǒng)一由行政機關作為被告。而日本行政訴訟類型包括抗告訴訟、民眾訴訟、機關訴訟及當事人訴訟，其中當事人訴訟是權利義務主體站在對立的立場爭議有關公法法律關系的訴訟[14]。日本的商標無效和撤銷審判采用當事人訴訟模式，原行政程序中的請求人和被請求人作為對立當事人，作出裁決的行政機關僅以特殊方式參加訴訟[15]。此外，英國商標法第74至76條則對不服商標無效決定的案件直接規(guī)定采用民事訴訟程序審理，并規(guī)定除非法院另有指令，注冊局長可不出庭；而韓國商標法第83條亦明確任何一方當事人可以就已被確定的專利商標評審適用關于民事訴訟的規(guī)定。在以上國家的立法例中，無論是將商標確權定性為行政訴訟還是民事訴訟，商標行政審查機關均不作為被告，僅在法院指令等特定情形下出庭說明情況。

2.部分國家允許民事侵權訴訟對商標有效性進行認定

典型代表如日本和立陶宛。其中，立陶宛采“反訴模式”，該國商標法第50條第5款規(guī)定，審理商標權人被侵權案件時，被告有權利反訴商標無效[16]。該模式賦予被告以原告注冊商標無效為訴因之反訴權，被告可直接以商標無效為由提出反訴進而直接消滅原告關于侵權的本訴請求。但我們認為，立陶宛采取這一模式有其特殊性。立陶宛面積為6.53萬平方公里，大約相當于我國的寧夏回族自治區(qū)，該國商標侵權及商標無效宣告的司法審查均由其首都維爾紐斯地區(qū)法院審理，此舉有效避免了民行分立可能造成的結果沖突。我國地域遼闊、人口眾多，完全的集中管轄不符合訴訟兩便原則且操作難度較大。但該模式內(nèi)蘊之民事侵權訴訟可直接對商標效力進行認定的做法值得借鑒。日本則采“效力預判模式”。該國商標法第39條規(guī)定，商標權侵害準用專利法第104條第3款的規(guī)定。《日本專利法》第104條第3款規(guī)定，專利權侵權訴訟中，該專利應依專利無效審判被認定無效的，專利權人無權向對方主張權利。但如果法院認定被告使用該攻擊或防御方法以不當拖延審理為目的，則可依申請或依職權作出駁回之決定。其允許法院在民事侵權案件中直接判斷案涉的商標權效力，并將明顯濫用無效宣告程序拖延訴訟的行為排除在外。此經(jīng)驗殊值借鑒。

四、解決我國商標民行交叉案件程序困境的路徑選擇

（一）現(xiàn)行立法框架內(nèi)的解問路徑：以兩項司法政策為核心

第一，在商標民行交叉糾紛中，引入“權利穩(wěn)定性”及“目的正當性”標準，允許法院在民事訴訟中對注冊商標有效性進行審查，并自行決定商標民事案件是否應因商標行政確權程序而中止。最高人民法院曾在2013年的工作會議上指出，對于明顯具有無效或者可撤銷理由的知識產(chǎn)權，可以嘗試在民事侵權案件中直接裁決不予支持，無需等待行政程序的結果，并注意及時總結經(jīng)驗，即該種思路的體現(xiàn)。從實體而言，因行政行為并不具有完全公定力，對于具有明顯重大瑕疵的行政行為所核準的商標，法院在民事侵權案件中可直接否定其效力并徑行作出裁判。從程序而言，建議在司法政策中引入“目的正當性”標準。即在對涉案的注冊商標進行權利穩(wěn)定性審查的同時，如發(fā)現(xiàn)當事人以商標權效力爭議為手段拖延訴訟的，可以目的不正當為由迅速予以駁回。

第二，將民事訴訟對商標效力認定的既判力和適用范圍進行限縮，以協(xié)調(diào)司法權與行政權以及效力判斷權分散后不同法院之間的關系。金無足赤，制度亦如是。允許法院在個案中對商標效力進行認定存在潛在制度梗阻須提前預判并加以疏通。一是民事裁判既判力的限度問題。民事裁判是否對商標行政確權程序具有先決效力？我們認為答案是否定的。從既判力理論來看，民事判決的既判力僅及于判決主文而不及于裁判理由。商標民事侵權之主文主要對是否侵權作出認定，并未直接關涉案商標之效力。從法的安定性價值來看，我國現(xiàn)行的注冊登記制是商標法的基石制度，如賦予民事侵權裁判先決效力，則可能造成注冊取得制的實質(zhì)性架空。可行的方法是，在不同法院涉及同一商標的關聯(lián)民事案件中賦予在先民事判決對世效力，而對商標確權程序則不賦予其對世效力。二是將民事訴訟直接認定商標效力的適用范圍進行限縮。即將其適用限縮在“涉案商標權存在明顯無效或可撤銷理由”之范圍。具體可細化為：（1）與他人在先權利相沖突的情形。在侵權糾紛中，若一方具有合法的在先權利，而另一方的商標系前者的復制、模仿抑或搶注時，在后的注冊商標僅具有形式上的合法性，基于任何人不能因為形式合法而獲利之原則[17]，法院可直接予以否定。例如，“茶顏觀色”訴“茶顏悅色”商標侵權案，法院認為“茶顏悅色”商標此前已積累了較高的市場知名度，代表著被告艱苦創(chuàng)業(yè)的成果，原告使用“茶顏觀色”商標具有明顯的攀附意圖，其訴求不應得到支持⑥。（2）注冊商標連續(xù)三年無正當理由不使用之情形。商標連續(xù)三年無正當理由不使用已不具備區(qū)別商品或服務來源的作用，亦無所謂造成消費者誤認或混淆，此時行政程序亦不能構成對商標侵權判斷的阻卻，受訴法院可結合案情直接作出不侵權的認定。

（二）立法改良視閾下的未來展望：以商標公眾評審與確權程序改革為核心

1.引入商標公眾評審制度

實踐中，訴訟對企業(yè)的運營管理具有重大的影響，品牌作為企業(yè)核心資產(chǎn)一旦涉訴影響甚巨。例如，在融資領域，企業(yè)如存在資產(chǎn)、商標或核心技術方面的糾紛會直接影響上市[18]。商標訴訟對企業(yè)的影響可見一斑，更遑論復雜的民行交叉情形。而問題商標的誤注系一系列矛盾產(chǎn)生的根源。除前文所舉眾多實例，近年來還有“九牧與九牧王”⑦“裸心與裸心泰”⑧“同方威視與太弘威視”⑨等注冊商標間的侵權對決，亦有喬丹體育股份公司與眾多被告有關“喬丹”⑩及北京寶沃汽車公司股份公司與寶沃（中國）有限公司有關“寶沃”等商標搶注衍生的侵權訴訟亂象。因此，提高商標審查質(zhì)量，遏制“問題商標”產(chǎn)生才能正本清源，防患未然。本文認為，已在美國、日本等國試行的“專利公眾評審制度（community patentreview）” [19]可資借鑒。該制度系專利商標局征得申請人書面同意之后，將相關專利申請上傳于“專利評審”（Peer-to-Patent）網(wǎng)絡平臺，而在平臺上自愿注冊的相關領域技術專家及律師等公眾專利評審員可在不同時間地點閱讀線上申請材料，進行現(xiàn)有技術文獻檢索，然后將相關現(xiàn)有技術上傳到平臺之上并作出評價。公眾評審員對其他公眾評審員提交的現(xiàn)有技術文件進行注解和評分，評分前十名的文獻送交于專利局審查員供其在正式審查中進行參考[20]。

商標評審具有“相關公眾”“在先權利”“消費者認知”“與大眾生產(chǎn)生活密切相關”等要素特征，比專利公眾評審更具有現(xiàn)實性和可接近性。吸納社會公眾參與評審，可使這些要素在評審階段即獲得直觀且充分的展現(xiàn)，有效提升商標的可信度和穩(wěn)定性。同時，商標審查有賴于商標審查員的業(yè)務素質(zhì)、知識結構、生活經(jīng)驗及行業(yè)信息掌握情況，但商標所涉行業(yè)領域眾多，采用“群體、共治、共建”的方式匯聚民智、民知、民意為商標審查員提供參考，可有效校準商標審查的主觀主義偏差，進而減少問題商標的出現(xiàn)，從源頭上消解商標民行交叉的滋生空間。

2.針對性優(yōu)化確權程序

一是審級制度上采取兩次終審制。我國目前的無效宣告程序系商評委以及兩級法院三審制，如當事人向最高法院申請再審，則可達四審。如無效宣告系商標局作出，則最高可達五審。多次審查制或可帶來精度更高的公正，但隨著周期延長的邊際遞減效應，公平和效益價值的平衡狀態(tài)被打破，制度的收益產(chǎn)出比會逐漸降低。尤其是在當今市場競爭充分，商業(yè)形勢瞬息萬變的背景下，周期過長會實質(zhì)削弱救濟程序的效能。因此，從制度理性出發(fā)，簡化程序勢在必行。從國際上看，美英德法日韓等國均實行行政確權加一次司法審查的模式，即便一國司法實行二審或三審終審制也在所不問[21]。我國也可借鑒該模式，采取商評委行政審查加北京知識產(chǎn)權法院司法救濟即終局的兩次終審制。

二是訴訟模式采當事人訴訟模式并賦予法院撤銷、變更、確認之權。我國商標行政訴訟以商評委為被告，但商評委對商標權屬并無核心利益，此設置既會導致真正的利益相關方無法充分形成對抗，也使商評委在訴訟中被迫成為評審受益方的“代言人”，雙向錯配下嚴重影響商標權屬認定的中立性與公正性，這對商標民行交叉案件的處置帶來不利影響。建議參照日本行政訴訟法上的當事人訴訟類型，規(guī)定商標無效宣告采用當事人訴訟的訴訟模式，僅在必要情況下由法院依職權追加商評委出庭說明情況。相較于抗告訴訟的“當事人恒定”原則，當事人訴訟則以標的爭議的對方為被告，且雙方的訴訟地位平等；當事人訴訟的舉證規(guī)則亦類似于民事訴訟中的“誰主張誰舉證”原則[22]。當事人訴訟中法院可直接作出給付、確認或變更判決[23]。根據(jù)前述特點，如采當事人訴訟模式，法院在商標確權行政訴訟中擁有司法變更權，這將真正實現(xiàn)兩次終審制，大幅提升商標確權程序效率。

五、結語

有效破解民事侵權與行政確權程序二元分立引發(fā)的商標民行交叉案件程序銜接難題是深化我國知識產(chǎn)權訴訟體制機制改革的必然要求。而該問題的解決既應關照當下，又應著眼未來。考慮制度的創(chuàng)設和實施成本，理性務實的方式是不更改現(xiàn)行商標確權系行政行為的屬性設定，但依托“行政行為有限公定力”理論允許法院在民事侵權程序中對商標有效性進行審查，并限縮該規(guī)則的適用范圍。同時以簡化環(huán)節(jié)、注重實效為理念遵循在未來修法時對行政確權程序的部分制度進行整合重構，最終促進商標民行交叉訴訟實現(xiàn)程序協(xié)調(diào)、結果公正與效能提升之價值目標。

參考文獻：

[1] 羅東川. 建立國家層面知識產(chǎn)權案件上訴審理機制，開辟新時代知識產(chǎn)權司法保護工作新境界——最高人民法院知識產(chǎn)權法庭的職責使命與實踐創(chuàng)新[J]. 知識產(chǎn)權， 2019（7）： 4.

[2] 林廣海， 李劍， 吳蓉.《 最高人民法院關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解與適用[J]. 法律適用，2021（4）： 27.

[3] 劉洲東. 制度供給理論視角下的商標授權確權制度探析[J]. 中華商標， 2019（8）： 76.

[4] 趙詠. 知識產(chǎn)權民事侵權與行政確權交叉案件審理機制困境及進路[J]. 法治論壇， 2019（4）： 33.

[5] 何海波. 論法院對規(guī)范性文件的附帶審查[J]. 中國法學， 2021（3）： 155.

[6] 曹婧. 房屋權屬糾紛訴訟機制探析——以民行交叉為背景展開[J]. 西南政法大學學報， 2010（5）： 131-133.

[7] 馬懷德. 行政訴訟原理[M]. 北京： 法律出版社， 2003： 34.

[8] 奧托·邁耶. 德國行政法[M]. 劉飛， 譯. 北京： 商務印書館， 2002： 98-101.

[9] 李震山. 行政法導論[M]. 9版. 臺北： 三民書局， 2012：357.

[10] 劉春田. 民法原則與商標立法[J]. 知識產(chǎn)權， 2010（1）：6-7.

[11] 馮術杰. 論注冊商標權的權利產(chǎn)生機制[J]. 知識產(chǎn)權，2013（5）： 22.

[12] 杜穎， 王國立. 知識產(chǎn)權行政授權及確權行為的性質(zhì)解析[J]. 法學， 2011（8）： 95.

[13] MELISSA F. Wasserman， what administrative law canteach the trademark system[J]. Washington UniversityLaw Review， 2016， 93（6）： 1561-1576.

[14] 江利紅. 日本行政訴訟法[M]. 北京： 知識產(chǎn)權出版社，2008： 577-578.

[15] 森智香子， 廣賴文彥， 森康晃. 日本商標法實務[M]. 北京林達劉知識產(chǎn)權代理事務所， 譯. 北京： 知識產(chǎn)權出版社， 2012： 75-84.

[16] 立陶宛知識產(chǎn)權法[M]. 孫那， 等譯. 北京： 法律出版社， 2019： 210.

[17] 孔祥俊. 任何人不能通過形式合法而獲利： 知識產(chǎn)權審判中民事處理與行政程序之關系[J]. 法律適用，2009（5）： 14.

[18] 張潔， 蔣德權. 知識產(chǎn)權民事訴訟對企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力的影響[J]. 財會月刊， 2022（7）： 119.

[19] ABRAMOWICZ M， DUFFY J F. Ending the patentingmonopoly[J]. University of Pennsylvania Law Review，2009， 157（6）： 1566.

[20] 楊德橋. 開放政府視角下的公眾專利評審機構構建研究[J]. 北京化工大學學報（社會科學版）， 2019（3）：108.

[21] 張玉瑞， 韓秀成. 關于我國知識產(chǎn)權司法保護體制的幾點思考[M]. 北京： 知識產(chǎn)權出版社， 2007： 361.

[22] 趙清林. 類型化視野下行政訴訟目的新論[J]. 當代法學， 2017（6）： 66-67.

[23] 劉小冰， 宋萌萌. 行政裁決制度的重構及其嵌入——結合環(huán)保行政裁決的分析[J]. 東南法學， 2020（1）： 73.