知識產權懲罰性賠償倍數的認定規則構建

關鍵詞：懲罰性賠償；侵權損害賠償；懲罰倍數；賦值規則；利益平衡

一、問題的提出

“卡波”技術秘密糾紛案①（以下簡稱“卡波案”）是最高人民法院適用知識產權懲罰性賠償第一案。最高人民法院頂格適用懲罰性賠償，彰顯其嚴厲打擊惡意侵犯知識產權行為的司法態度。

在最高人民法院合議庭詳解“卡波案”時，最高人民法院指出補償性賠償和懲罰性賠償之間應具有倍比關系。具體來說，懲罰倍數與情節嚴重程度具有對應關系，當侵權情節嚴重時可適用兩倍懲罰；當侵權情節比較嚴重時可適用三倍懲罰；當侵權情節特別嚴重時可適用四倍懲罰；當侵權情節極其嚴重時可適用五倍懲罰，以此構建懲罰倍數和侵權情節嚴重程度的對應關系。

最高人民法院以“侵權情節嚴重”“侵權情節比較嚴重”“侵權情節特別嚴重”“侵權情節極其嚴重”四種程度劃分構建懲罰倍數的對應規則，為知識產權懲罰性賠償案件的倍數認定提供了重要指引和參考。但“卡波案”針對懲罰倍數進行的探索和嘗試并未形成具有可操作性的客觀標準以實現司法裁量尺度的統一，懲罰倍數的四個程度劃分仍屬于定性描述范疇，無法克服對法官主觀道德評價的過度依賴，且在司法明確懲罰倍數可以為非整數后，四個分級遠不足以對應懲罰倍數。

雖然知識產權各單行法均對懲罰倍數作出區間范圍限制，但一倍到五倍的幅度完全依賴法官的自由裁量權仍會導致懲罰倍數司法認定的主觀化。探索主客觀因素與懲罰倍數之間的認定規則和具體對應關系，有利于統一懲罰倍數的司法適用，提高當事人對司法裁判的可預期性。

二、知識產權懲罰性賠償倍數的司法適用困境

（一）關于懲罰倍數的相關法律及司法解釋規定

關于懲罰倍數的法定區間，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第六十三條、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第七十一條、《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第五十四條均規定了懲罰性賠償一倍至五倍的適用區間。在法定倍數范圍內，最高人民法院已明確懲罰倍數可為非整數倍。2022年4月21日，山東省高級人民法院《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引》（以下簡稱《山東高院懲罰性賠償裁判指引》）中也同樣指出，懲罰性賠償倍數在法定倍數范圍內可以不是整數。

關于懲罰倍數的司法認定，最高人民法院發布的《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（法釋〔2021〕4 號，以下簡稱《懲罰性賠償司法解釋》）第六條規定：“人民法院依法確定懲罰性賠償的倍數時，應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素。因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數時可以綜合考慮。”

該條司法解釋指出了懲罰倍數認定的兩個考量維度：一是主觀過錯程度；二是客觀情節嚴重程度。同時該條司法解釋指出了倍數的兩個調整因素：一是已經被處以行政罰款且執行完畢；二是被處以刑事罰金且執行完畢。

（二）我國懲罰倍數司法適用存在的問題

關于懲罰倍數的認定，目前法律規定較為簡單，僅概述性地指出懲罰倍數的范圍限制、確定及調整的考量因素。對主客觀因素與懲罰倍數的具體對應關系未作法律明確，具體來說包括以下兩方面的司法適用問題。

第一，懲罰倍數的認定規則較寬泛。《懲罰性賠償司法解釋》明確侵權人主觀過錯程度、侵權情節嚴重程度可作為確定懲罰倍數的考量因素，但如何在一倍至五倍間認定，所謂的“不同程度”如何對應具體懲罰倍數的認定規則并不清晰。鑒于法官的個人經驗和內心價值感受不同，對主客觀因素的“程度”把握不能維持在相當的水平線上，由此可能帶來同案不同判等問題的發生。主客觀因素與懲罰倍數的關系無論是在整體對應關系還是具體對應關系上均需要進一步明確。整體對應關系是正比例還是非正比例，影響著對懲罰倍數的司法定性；具體對應關系的自由裁量空間大小，影響著司法審判的統一性和靈活性。

第二，懲罰倍數小數值的精細化認定存在障礙。雖然在法定倍數區間內，可以認定非整數懲罰倍數，但顯然非整數倍是相較整數倍更加精細的認定環節。在懲罰倍數整體對應關系和具體對應關系不明的現實背景下，懲罰倍數的整數倍認定規則尚且模糊，關于懲罰倍數小數值精細化的認定障礙可想而知。

第三，懲罰倍數的調整因素忽略公共利益的考量。從司法解釋中可知，公權力的處罰情況可作為懲罰倍數的調整因素。知識產權案件類型具有復雜性，但目前懲罰倍數的調整因素較為單一，基于懲罰性賠償制度的功能以及知識產權私人利益和公共利益的雙重屬性，懲罰倍數認定的調整因素有待進一步考量。

綜上所述，對我國知識產權懲罰性賠償倍數的司法適用，本文具體要解決的問題：一是從懲罰性賠償的功能角度，探討懲罰倍數與主觀過錯程度、客觀侵權情節嚴重程度的倍比關系，明確侵權主客觀要素和懲罰倍數的對應規則，在此基礎上進一步精細化懲罰倍數的小數值認定；二是基于知識產權利益平衡原則，完善和豐富懲罰倍數的調整因素。

三、知識產權懲罰性賠償倍數認定的司法實踐現狀

（一）法院認定懲罰倍數的裁判說理情況

從最高人民法院發布的“侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例”（以下簡稱典型案例）中可知②，在主客觀適用要件上，各法院重點闡述了典型案例中“主觀故意”和“侵權情節嚴重”的司法認定過程和考量因素，為其他法院適用懲罰性賠償條款提供了實踐樣本。

但值得注意的是，六個典型案例在懲罰倍數的認定上未形成清晰的裁判規則，法院說理較為籠統。除“卡波案”之外的五個典型案例，法院在認定案件主客觀因素符合懲罰性賠償的適用要件后，大都跳過懲罰倍數認定的說理過程而徑直裁定一個倍數③。在阿迪達斯有限公司與阮國強等侵害商標權糾紛案④中，二審法院闡述侵權人主客觀事實后得出其主觀惡意非常明顯，符合侵權情節嚴重的結論后，在此基礎上直接確定三倍賠償；在歐普照明與華升塑料制品侵害商標權糾紛案⑤中，法院認定倍數的表述為“綜合考慮華升公司的主觀惡意程度、侵權行為的性質等因素，按照上述確定的賠償基數的三倍確定賠償”。此外，在懲罰倍數認定的數值分布上，除了“卡波案”二審頂格適用五倍懲罰，“卡波案”一審法院及其他五個典型案例懲罰倍數均落入二倍至三倍懲罰區間。

與上述案例將適用懲罰性賠償條款的主客觀要件的判斷過程直接等同于懲罰倍數認定的說理過程相比，典型案例中的“卡波案”對適用懲罰性賠償條款和裁量懲罰倍數做了說理區分。一審法院在判決書中指出，懲罰倍數大小由侵權情節輕重決定，并羅列了四個與懲罰倍數認定相關的情節：一是侵權時間長，自2014年至今，持續實施侵權行為；二是生產規模巨大，自認銷售額3 700萬元，包括國內外銷售渠道、出口國家數量高達二十余個；三是技術秘密所起的關鍵作用；四是侵權人構成舉證妨礙。由此一審法院確定了2.5倍的懲罰倍數。

“卡波案”上訴審理中，最高人民法院糾正了賠償基數計算與懲罰倍數。在懲罰倍數的說理上，最高人民法院認為原審法院未充分考慮侵權情節，除原審法院認定侵權時間長、侵權范圍大、侵權獲利大、技術秘密所起作用關鍵以及舉證妨礙等情節外，最高人民法院還結合侵權人“完全以侵權為業”，在原審法院認定侵權后，仍繼續生產和銷售卡波產品的補充情節，進一步加大懲罰力度，頂格適用五倍懲罰倍數。如上文所述，最高人民法院劃分了四個侵權情節嚴重程度為認定懲罰倍數提供了粗略的對應關系。雖然“嚴重程度”的判斷屬于主觀范疇，但從最高人民法院提高懲罰倍數的說理可知，同等條件下，案件符合的侵權情節數量越多即侵權情節越嚴重，所應認定的懲罰倍數越高，由此為下文懲罰倍數的認定規則提供了重要啟發。

（二）司法實踐中懲罰倍數認定存在的問題

1.適用懲罰性賠償和裁量懲罰倍數的說理混同

從上述案例可見，懲罰倍數的認定主要依靠法官的自由裁量權。主觀過錯和客觀侵權情節既是適用懲罰性賠償條款的考量因素，又是認定懲罰倍數的考量因素。適用懲罰性賠償考察的是主客觀要素的定性問題，即主客觀要素是否達到惡意程度、嚴重程度的基準線；而認定懲罰倍數考察的是主客觀要素的定量問題，即主客觀要素所達到的惡意程度大小、嚴重程度大小。司法實踐中，法官大都將定性分析等同于定量分析，在對懲罰性賠償適用條件說理的基礎上，以“綜合上述因素”的話術一筆帶過定量分析而徑直認定懲罰倍數，使得主客觀因素和懲罰倍數的對應關系說理不充分，法官自由裁量的不確定性被不當放大。

適用懲罰性賠償的知識產權侵權案件，侵權損害賠償數額的計算結果既受到懲罰倍數的影響也受到賠償基數的影響。假設賠償基數為200元，適用2倍賠償和適用5倍賠償，其裁判差異僅為600元；假設賠償基數為1億元，適用2倍賠償和適用5倍賠償，其裁判差異則為3 億元。由此可見，隨著賠償基數的增大，懲罰倍數調整帶來的裁判差異越大，對懲罰倍數裁量的合理性和科學性要求則更高。在“卡波案”中，一審法院考量了四個侵權情節確定2.5倍賠償，但懲罰倍數在二審中被調整為5倍，最高人民法院增加的兩個侵權情節考量因素“完全以侵權為業”“一審后繼續侵權”是否能達到懲罰加倍的程度有待討論。因此，本文要指出的是，懲罰倍數的確定和調整不能過度依賴法官的自由裁量，如此一來不僅降低了當事人對懲罰倍數裁判的可預見性，而且有損司法的權威性和穩定性。

2.懲罰倍數的認定存在“中庸之道”

典型案例中懲罰倍數認定出現了最大值五倍，但以兩倍、三倍居多，懲罰倍數確定頗具“中庸之道”。各案件之間存在較大的案情差異，現有案例難以總結出主客觀嚴重程度與懲罰倍數的對應關系。實踐中，原告或因訴訟策略訴請懲罰性賠償，或為獲賠利益的最大化直接主張五倍賠償，從而把懲罰倍數確定的難題推到法官面前。

結合目前案例中兩倍、三倍的懲罰倍數居多且非整數懲罰倍數出現較少的情況看，不僅需要明確主客觀因素與懲罰倍數的對應關系，更需要為進一步精細化認定懲罰倍數小數值提供解決方案。不能讓既不重判也不輕判的折中處理成為取巧的裁判選擇，這將難以體現不同案件懲罰力度的區分性，裁判倍數的尺度價值也難以發揮。

3.根據訴求賠償數額倒推懲罰倍數的思疑

“卡波案”一審法院認定的2.5倍懲罰性賠償到最高人民法院認定的五倍懲罰性賠償，一方面有最高人民法院彰顯加大懲罰性賠償力度的決心之意，另一方面也更易理解為最高人民法院修正侵權獲利計算后，在賠償基數減半的情況下，配比了雙倍的懲罰倍數以使最終的侵權損害賠償總額保持不變。“新華字典”侵害商標權及不正當競爭糾紛案⑥ 、江蘇省金地種業科技有限公司訴江蘇親耕田農業產業發展有限公司侵害植物新品種權糾紛案⑦中，法院均配比懲罰倍數后以賠償數額大于當事人訴訟請求的賠償數額為由，全額支持原告的賠償訴求。但因法院對懲罰倍數認定說理不明，其不免存在以滿足原告賠償數額訴求為依據而倒推一個懲罰倍數的嫌疑。

如上文所述，司法實踐中懲罰倍數認定中所存在的具體問題，究其根源是懲罰倍數的認定規則不清，從而導致倍數認定的模糊性、折中性、任意性。將懲罰倍數認定規則標準化、客觀化，使法官裁判說理有據可依，司法實踐中懲罰倍數的認定難題將迎刃而解。

四、侵權主客觀要素與懲罰倍數的對應關系

（一）懲罰倍數的整體認定原則

《懲罰性賠償司法解釋》指出，法官認定懲罰倍數時應綜合考量侵權人的主觀過錯程度和侵權情節嚴重程度，但“程度”的把握基于法官個人感知的不同會帶有濃厚的道德色彩，導致懲罰倍數司法適用的主觀化。對此，有學者認為，一到五倍的懲罰倍數賦予法官較大的自由裁量權，法官應該做到責罰相當[1]。

在主客觀因素與懲罰倍數的整體認定原則上，有學者認為，雖然比例原則是限制公權力的重要原則，但是比例原則的精髓在于適度性，從方法論意義上看比例原則是一個工具性原則。比例原則包含適當性原則、必要性原則、均衡性原則三個子原則，將其引入懲罰性賠償數額的量定過程中有助于體現懲罰的適度性，規范法官自由裁量權的使用，也可以為當事人提供相對穩定的司法預期[2]。侵權主客觀要素與懲罰倍數的倍比關系應當符合比例原則，比例原則內嵌三項亞原則，有利于法官遞進式考量，從而確定較為合理科學的懲罰性賠償數額，但過罰相當的原則屬于刑法領域，不宜直接移植到民事侵權損害賠償范疇[3]。懲罰性賠償應當遵循經濟法的一般特征，要求侵權主客觀因素與懲罰倍數的關系符合“罰當其過”“罰過相適”，實現適度威懾[4]。

在主客觀因素與懲罰倍數的整體認定原則上，學者觀點大致趨同，認為應遵循比例原則，主張主客觀要素應與懲罰倍數呈正比例關系，即主觀過錯程度越高，客觀侵權情節越嚴重，則懲罰倍數的認定數值越高。

（二）主客觀要素與懲罰倍數的具體對應關系

1.高度概括性的對應關系

在侵權主客觀要素和懲罰倍數的具體對應關系上，有學者認為，在懲罰性賠償案件中應以案件情節為尺度認定懲罰倍數，所謂案件情節既包括侵權人主觀方面，也包括侵權人客觀方面，情節嚴重的適用一至四倍懲罰倍數，情節極其嚴重適用五倍懲罰倍數[5]。以“案件情節”為尺度，劃分了一至四倍懲罰與頂格懲罰兩個裁量等級，但在一至四倍懲罰的對應關系上仍存在較大的概括性，無法解決依賴法官自由裁量權認定懲罰倍數的問題。

2.充分量化的對應關系

在懲罰倍數具體對應規則的設計上，有法官最先提出主客觀因素倍數賦值的量化方案，形成《懲罰性賠償倍數因子分解表》，其認為適用懲罰性賠償時，雖無法像數學公式般精確確定懲罰倍數，但可根據主客觀要素的嚴重程度高低，采取“要素積累法”確定階梯式懲罰倍數，即賦予主客觀侵權要素相應參考數值，法官審查時將個案具體情節進行倍數對應，最終通過倍數累加和上限約束確定懲罰倍數[6]。有學者在借鑒上述方案的基礎上，將主觀要素細分為4個二級考量因素，客觀要素細分為5個二級考量因素，提出采用（主觀惡意的倍數之和）/4+（情節嚴重的倍數之和）/5=最終懲罰倍數的計算公式確定懲罰倍數[2]。

學者通過對主客觀要素的量化處理，累加知識產權侵權損害賠償案件中各主客觀因素的對應倍數值以確定懲罰倍數，在司法適用上提供了統一的量化標準，有利于法官在審判類似案件時將懲罰度量維持在同一水平。但需注意的是，懲罰倍數充分量化的做法使法官的自由裁量空間被極度壓縮，懲罰倍數的確定從主觀任意性過大的弊端走向司法機械化的另一個弊端，導致懲罰倍數的認定在適應個案復雜侵權情形時毫無延展性。

一方面，知識產權包括著作權、專利權、商標權等不同權利類型，且不同權利類型下侵權情節和侵權行為有差異性表現，因此在裁量懲罰倍數時還應充分考量不同權利類型下的案情差異，為法官保留一定的自由裁量空間。從知識產權各單行法中法定賠償下限數額的不同設置也可看出對權利類型差異化保護的法律考量。另一方面，知識產權侵權案件情節復雜，難以全部涵蓋在《懲罰性賠償倍數因子分解表》中，《懲罰性賠償司法解釋》第三條和第四條也分別規定了主客觀要件認定情形的兜底性條文。因此，對主客觀要素與懲罰倍數對應關系的充分量化會過度壓縮法官的自由裁量空間，使司法裁判缺乏靈活性的調整空間。

3.兼顧司法的統一性和靈活性的折中方案

在懲罰倍數認定問題上，法官過大的自由裁量空間會降低司法的可預期性，但若過分約束法官的自由裁量權又會使懲罰倍數的認定陷入司法機械化而無法適應個案的差異性和復雜性。有學者指出，一至五倍的懲罰倍數跨度較大，難以進行司法裁判的精細化運作，有必要建立賠償數額分檔計算規則和權重系數指標體系，同時倍數的確定不能一概而論，應以此為參照系并結合個案區別調整[7]。從邊際威懾角度出發，應要求懲罰倍數與侵權行為嚴重程度之間應形成穩定的可預期的對應關系。為解決懲罰倍數認定困境，需建立一套相對細化的參考標準，同時允許法官結合具體個案情況對參考標準靈活變通。在參考標準之外，法官可以對新的主客觀要素進行論證，從而確定其對懲罰倍數認定的增減影響，以保證法官合理的自由裁量空間[8]。

學者提出的《懲罰性賠償倍數因子分解表》在適用標準的統一性和適用情形的精確性上作出了有益貢獻，但該量化方案系學者的初步探索，學者未對賦值規則及公式設計的原理進行詳細闡述和說明。再者，吳漢東等學者對懲罰倍數認定的解決建議均提到了構建懲罰倍數的量化體系并給予一定的調整空間，但未給出具體方案設計。在此基礎上，為更好應用學者的建議，使懲罰倍數認定方案具體化、實踐可操作性更強，應增加對主客觀賦值規則的論證過程，進一步規范并細化懲罰倍數認定的流程體系。

綜上所述，鑒于《懲罰性賠償司法解釋》的規定以及知識產權案件復雜性和差異性較大的現實情況，認定懲罰倍數應采取折中的解決方案，綜合借鑒高度概括性的對應關系和充分量化主客觀情節的方法，既要克服完全依賴法官自由裁量權的弊端，也要避免陷入司法認定的機械化。

五、侵權主客觀因素確定懲罰倍數的規則構建與步驟規范

知識產權懲罰性賠償制度下，主客觀要件相互結合才能使侵權行為受到的懲罰具有正當性，防止懲罰性賠償的泛化[9]。主觀故意和侵權情節嚴重兩要件具有各自獨立的法價值。法官裁判活動中，應先判斷主觀故意是否存在，然后再判斷侵權情節嚴重程度，通過雙要件認定規范懲罰性賠償的運用[7]。本文將以主觀過錯程度和侵權情節嚴重程度兩要件為標尺，有序展開主客觀要素的細化。同時根據《懲罰性賠償司法解釋》第六條中“等”字所表示的列舉未盡的兜底規定，從知識產權利益平衡的宗旨出發，探索影響懲罰倍數調整的其他因素。

（一）細化侵權主觀要素與懲罰倍數的對應規則

1. 以主觀過錯程度作為調整懲罰倍數區間的標尺

因為懲罰性賠償具有加重侵權人責任的功能，為了防止其被濫用，要求侵權人存在主觀故意是對其施加懲罰的正當基礎[10]。《懲罰性賠償司法解釋》明確了懲罰性賠償的主觀要件為故意。相比過失侵權，故意侵權時侵權人以侵權獲利為目的，剝奪了權利人本應享有的經濟利益，其明知侵權而故意為之，可責性程度更高，因此應對其施加懲罰性賠償[11]。主觀過錯程度與侵權情節嚴重程度是影響懲罰倍數認定的兩大裁量維度，本文首先分析侵權人主觀過錯程度對懲罰倍數認定的影響。

2.直接故意和間接故意的區分價值

懲罰性賠償案件中，侵權人的主觀故意狀態應包括直接故意和間接故意兩種類型[12]。最高人民法院合議庭詳解卡波案時提出侵權情節極其嚴重適用五倍賠償時，特意指出“直接故意”的因素，由此可見，最高人民法院也有意通過“直接故意”和“間接故意”來區分主觀過錯程度。直接故意和間接故意的行為人均明知自己的行為具有導致損害結果發生的可能，不同點在于直接故意的行為人表現的心態是積極追求損害結果的發生，而間接故意的行為人是放任損害結果的發生。從道德層面上說，直接故意和間接故意具有相同的可責難性，在適用懲罰性賠償上沒有太大區分意義；在具體案件中，對侵權人“直接故意”或“間接故意”的心理狀態區分可以體現在懲罰倍數的確定中[11]。換言之，“直接故意”和“間接故意”的主觀狀態區分不體現在懲罰性賠償的適用上，而體現在懲罰倍數的認定上。當客觀侵權情節嚴重程度相同時，對主觀狀態為間接故意的行為人施加的懲罰倍數可酌減，以此體現對主觀過錯程度的區分考量。

3.區分主觀過錯程度的合理性依據

從知識產權制度激勵創新的角度看，以主觀過錯程度區分懲罰倍數范圍有利于保護潛在發明人免受過重的懲罰。知識產權制度的宗旨包括兩方面內容：一是保護在先創新者；二是激勵后人持續創新。若對在先創新者過度保護則會影響后人的持續創新。知識產權損害賠償應保持謙抑性，在兩者之間尋求一個良好平衡[13]。由于知識產權具有非物質特征，使知識產權利用者在判定是否侵權時存在困難，因此說，潛在的發明家同時也是潛在的侵權人[14]。故而對認識到侵權可能性而放任損害結果發生的侵權人，劃定較小的懲罰倍數范圍具有現實合理性。

4.對間接故意侵權設置零至一倍的酌減區間

《山東高院懲罰性賠償裁判指引》中指出，若被告屬于幫助侵權或教唆侵權的，在確定懲罰倍數時可以綜合考量適度降低。該條規定表達了在同等條件下可對主觀狀態為間接故意、客觀侵權行為嚴重程度較輕的侵權人酌減懲罰倍數的司法態度。

知識產權侵權案件常表現為多數人侵權，間接侵權與直接侵權呈現交錯情形。其中知識產權間接侵權人教唆、幫助直接侵權人是最為典型的情形。間接侵權與直接侵權的關系既可以是相結合發生也可以是彼此獨立發生多數人侵權。幫助和教唆他人侵權包括教唆他人實施直接侵權行為，明知他人在自己的行為基礎上實施直接侵權而不予阻止，為直接侵權提供工具、材料、設備、零部件等；為直接侵權提供場所或服務、獨立實施間接侵權行為等多種行為類型，其主觀故意狀態包括直接故意和間接故意多種組合[15]。為了充分發揮主觀過錯程度的司法裁量價值，應對主觀狀態是間接故意的侵權人認定懲罰倍數時酌減零（包含零）到一倍，詳見表1。

設置零至一倍酌減區間的理由包括以下三個方面：一是間接故意和直接故意均具有可責性，其主觀過錯程度大小有區分但區分度較小，因此設置零至一倍小范圍的酌減區間足以體現對主觀過錯程度區分的懲罰性評價；二是懲罰性賠償的法定倍數區間為一倍到五倍，設置零至一倍的酌減區間不會出現負倍數的情況，即使符合懲罰性賠償適用條件的間接故意侵權人不至逃脫懲罰性賠償；三是知識產權多數人侵權的主客觀組合形態復雜，教唆侵權人在多數人侵權中所發揮的作用大小不同，并非所有情形都適合酌減懲罰倍數，《山東高院懲罰性賠償裁判指引》第二十條中酌減懲罰倍數的表述是“可以”而非“應當”，據此，酌減區間應當包含零倍即在具體案件中綜合考量主客觀因素對間接故意侵權人的懲罰倍數不予酌減。

（二）細化侵權客觀要素與懲罰倍數的對應規則

1.區分侵權情節中的定性要素和定量要素

從《懲罰性賠償司法解釋》第四條⑧對侵權情節嚴重的規定可知，既包括定性因素，如“拒不履行保全裁定”等，也包括定量因素，如“侵權行為的持續時間”“侵權獲利”等。相比定性因素，定量因素具有彈性空間，在懲罰倍數認定過程中應適當考慮侵權情節所屬種類，注意對定量因素的特殊考慮。

最高人民法院合議庭詳解卡波案時，就侵權情節要素與懲罰倍數提出四組對應關系，當滿足“直接故意、持續時間長、舉證妨礙、損失或獲利巨大、侵權規模大、完全以侵權為業”等認定要件時，符合情節極其嚴重，可適用五倍賠償。由此可見，最高人民法院在表述形式上通過侵權情節的累加數量體現嚴重程度。當滿足的侵權情節要素越多，則表明其情節嚴重程度可能越大。據此，本文有意區分侵權情節中的定性因素和定量因素，一方面要考慮定量情節的內部數量問題，另一方面也要考慮案件所覆蓋各類侵權情節的外部數量問題，綜合兩者數量體現侵權情節的嚴重程度，具體考量見表2。

2. 以客觀侵權情節嚴重程度確定懲罰倍數的賦值規則

根據最高人民法院通過侵權情節的累加數量體現嚴重程度的闡述，本文充分考慮并區分情節因素中的定性因素和定量因素。對表2中一級定性因素和定量因素，當案件覆蓋的侵權情節數量越多，則表明其侵權情節嚴重程度越大，同時鑒于知識產權權利類型多樣、案情復雜，對“其他嚴重情節”的兜底性條款同樣進行“情節嚴重程度賦值”（可累加）；對表2中二級定量要素，當案件達到的定量層級越高，則表明該定量情節的嚴重程度越大。因此，首先將每個定性要素情節嚴重程度賦值為1，然后將每個定量要素的第一個基礎分級的嚴重程度賦值為1，此后隨著定量層級的增加，情節嚴重程度等量增加賦值。當存在五個及以上不同的定性或定量要素時，達到最大懲罰力度。其中，關于定量因素的層級劃分，考慮理由包括以下四個方面。

第一，關于侵權次數，《懲罰性賠償司法解釋》第四條指出應考慮侵權次數為侵權情節嚴重程度的認定因素，侵權人因侵權被行政處罰或法院裁判承擔責任后，再次實施相同或類似侵權行為時可認定為情節嚴重。“再次”的條文表述決定了侵權次數的認定起點至少為第二次侵權，此后每一次重復侵權，均說明前一次的侵權損害賠償懲罰侵權人及預防其再次侵權的制度功能未能有效發揮，因此侵權次數每增加一次，侵權主觀惡意更大，侵權情節嚴重程度更高，對侵權情節嚴重程度的賦值應正比例遞增，以提高懲罰力度震懾侵權人，進而預防下一次侵權行為的發生，重復侵權到六次及以上即達到最大懲罰力度。

第二，關于侵權持續時間，可以認定為情節嚴重的侵權持續時間應至少為一年以上，一年以下的侵權持續時間宜認定為一般侵權情節，否則會將大部分知識產權侵權案件涵蓋到懲罰性賠償中。同時因為侵權持續時間與侵權人侵權獲利或權利人所受損失相關聯，當侵權持續時間越長，在侵權獲利與所受損失的情節要素中也會得到體現，因此侵權持續時間只設計了三級劃分，當侵權持續時間更長時，可在對侵權獲利數額因素的懲罰性評價中得到補足。

第三，關于侵權地域范圍，一方面結合地域范圍的慣常劃分，另一方面侵權地域范圍與侵權人侵權獲利或權利人所受損失也存在關聯性。因此，同樣只設計三級劃分，當侵權地域范圍涉及的省市數量更多、國家數量更多可在對侵權獲利數額因素的懲罰性評價中得到補足。

第四，關于侵權人侵權獲利或權利人所受損失，《懲罰性賠償司法解釋》提出了數額巨大的認定標準，刑法中關于受賄罪數額巨大的標準為20萬元到30萬元，但結合對2020年338 495件知識產權案件標的額的統計情況看，標的額為50 萬元以下的案件占比96.9%，50萬到100萬的案件占比為1.44%，100萬元到500萬元的案件占比為1.35% ，500萬元到1 000萬元的案件占比為0.17%，1 000萬元到5 000萬元的案件占比為0.11%，5 000 萬元以上的案件占比為0.03%。如果認定侵權情節嚴重程度的數額較低，則容易使大部分的侵權損害賠償案件達到侵權情節嚴重的標準，使懲罰性賠償條款的適用成為原則而非例外。因此，本文取50萬元為侵權獲利數額巨大的認定起點，百萬級內設置一個分級，百萬級、千萬級分別設計兩個分級[16]。

特別說明的是，對于“侵權人侵權獲利或權利人所受損失”的定量要素分級跨度多，主要考慮對權利人來說，知識產權對其最主要的就是經濟激勵，對惡意侵權人施加懲罰最主要的原因也是因其攫取了本應由權利人享有的市場利益，因此應突出該情節要素的重要性。

3. 客觀侵權情節嚴重程度與懲罰倍數區間的對應規則

最高人民法院在卡波案中，提出了四個侵權情節嚴重程度的劃分，此時對懲罰倍數所采用的計算公式為“賠償總額＝賠償基數×懲罰倍數”，實際上利用該公式計算時懲罰倍數“一倍”并無懲罰性的制度功能。在司法明確了懲罰倍數可以為非整數倍以及懲罰倍數的計算公式為“賠償總額=賠償基數×（1+懲罰倍數）”后⑨，使得懲罰倍數的小數值具有懲罰的尺度價值、懲罰倍數“一倍”具有懲罰的制度功能。如上文所述，一方面最高人民法院四個侵權情節嚴重程度的劃分仍是定性描述，另一方面，四個侵權情節嚴重程度的劃分不足以發揮懲罰倍數的尺度價值。因此，為完善懲罰倍數的認定規則，既需要使侵權情節嚴重程度的定性描述客觀化，也需要進一步完善侵權情節與懲罰倍數的對應路徑。通過量化客觀侵權情節各要素，以客觀侵權情節嚴重程度賦值總和對應侵權情節嚴重程度，在最高人民法院對情節嚴重程度劃分的基礎上增加一個“情節惡劣”分級⑩，以五個分級對應四個懲罰倍數區間及一個頂格懲罰倍數，具體方案設計見《侵權客觀要素嚴重程度與懲罰倍數對應關系表》，詳見表3。

綜上所述，以主觀過錯程度和侵權情節嚴重程度為標尺，對侵權客觀情節區分定性因素和定量因素，當滿足的侵權情節要素數量越多，侵權情節嚴重程度越高，此處“數量”既要考慮定性、定量侵權情節的外部數量，也要考量定量侵權情節的內部數量。在完善客觀侵權情節嚴重程度與懲罰倍數區間的對應關系后，對侵權人主觀狀態區分是“直接故意”還是“間接故意”，對間接故意侵權人給予零倍到一倍的酌減區間。

侵權主客觀要素嚴重程度與懲罰倍數采用區間對應、酌減區間設置是基于兩點考慮：一是通過細化懲罰倍數區間在一定程度上規范統一懲罰倍數的認定規則，克服法官自由裁量權過大的弊端，將主客觀要件相同或類似的懲罰性賠償案件的司法認定結果維持在可預期的持平范圍內；二是相較采取固定的懲罰倍數值，采取懲罰倍數區間的形式能夠保留法官部分的自由裁量權，以靈活應對現實中案情復雜的、不同類型的知識產權侵權案件。

（三）懲罰倍數區間內小數值精細化的考量因素

司法實踐中，非整數倍出現較少，即便出現小數值也是以0.5的中間值出現。該現象存在的原因主要是小數值的確定是更為精細化的司法裁量，而當下整數倍的對應關系尚未清晰時，小數值的進一步細化便無從談起。因此，在上文已提供認定懲罰倍數客觀參考系的基礎上，法官于細化的懲罰倍數區間內可適度運用自由裁量權，結合個案情況區別調整小數值。懲罰倍數小數值的認定可對區分知識產權類型予以具體考量。

首先，對于侵害著作權的懲罰性賠償案件，可以綜合考慮著作權人的知名度及影響力，作品的知名度和影響力，侵害同一著作權具體權項數量，侵害與著作權有關的權利的權項數量，侵權行為是否發生在影視節目、綜藝節目熱播期、集中宣傳推廣期，作品的具體類型，作品的獨創性程度等。

其次，對于侵害商標權懲罰性賠償案件，可以綜合考慮商標權人的商業信譽和市場地位，涉案商標的知名度情況，侵權人與商標權人的同業競爭情況，侵權人是否在偽劣商品上使用涉案商標，侵權人是否對涉案商標提出過異議、撤銷、無效宣告等情況。

再次，對于侵害專利權的懲罰性賠償案件，可以綜合考慮專利的類型、專利的創新高度、專利是否為行業關鍵核心技術、專利是否為國家重點支持的高新技術、專利權的剩余有效期、侵權產品中侵害專利權的數量、專利是否為國家部門認定的高價值發明等。

最后，對于侵害商業秘密懲罰性賠償案件的，可以綜合考量商業秘密的成本投入情況、侵權人是否導致商業秘密被公開以及在多大范圍被公開、商業秘密在同行業競爭中可以帶來的優勢狀況、侵權人獲取商業秘密的手段的惡劣情況、商業秘密的類型是否屬于技術信息等。

（四）懲罰倍數認定的其他調整因素

1.侵權人經濟狀況因素

《美國侵權法重述之二》第908條規定，在確定懲罰性賠償數額時，可以適當考慮被告的財產狀況。法官考慮侵權人的經濟狀況來確定損害賠償金，能夠避免出現賠償不足或過度賠償的情況，從而使最終賠償數額能對侵權人真正發揮懲罰和震懾作用[17]。雖然行為人經濟狀況與損害結果無直接因果關系，但從承擔賠償責任的角度來看，行為人的經濟實力可以間接體現其主觀惡意程度以及對損害賠償的負擔能力[18]。但是也有國內學者持反對觀點，其從功利論角度指出，懲罰性賠償非以實現侵權人痛苦為目標，其真實目的在于過濾對現有知識的無效利用，法官應當避免將侵權人的賠償能力作為適用懲罰性賠償的考量因素[13]。對此，應將私法的懲罰性與公法的懲罰性加以區分，在適用知識產權懲罰性賠償時不應以實現侵權人痛苦為目標而考慮其經濟狀況。從經濟角度來說，懲罰性賠償金部分超出了侵權人的獲利金額，于理性經濟人來說，其侵權成本之大在經濟上對其產生了懲罰和震懾作用，已實現知識產權懲罰性賠償的制度功能。

2.公共利益因素

根據上文對侵權主客觀要素與懲罰倍數對應關系的分析，當侵權人主觀過錯程度越大、侵權情節越嚴重，則適用懲罰倍數越高。但如此有可能在懲罰性賠償數額極端過大時，涉及公共利益的保護問題。基于知識產權利益平衡的宗旨，在適用懲罰性賠償時應為平衡公共利益留下調節空間。

懲罰性賠償是一把雙刃劍，其判決結果不僅影響著權利人和侵權人，還可能因過重的懲罰給侵權人帶來沉重打擊，以致給市場經濟秩序和社會公共利益造成負面影響。法官在具體裁判時不能局限于個案的利益平衡，還要保有大局觀念，保持司法的謙抑性[3]。在賠償基數巨大且按照侵權主客觀嚴重程度確定的懲罰倍數也較大時，若懲罰性賠償金超出侵權人的賠付能力，導致企業出現股市大跌、面臨破產或者造成大規模失業等嚴重影響社會經濟秩序的問題時，則可基于公共利益保護的立場，賦予法官適當調整懲罰倍數的權利，以實現知識產權私人利益和公共利益平衡的目標。

綜上所述，本文首先根據客觀侵權情節嚴重程度對應具體懲罰倍數區間；其次，通過主觀過錯程度確定是否賦予侵權人懲罰倍數的酌減區間；最后，對適用懲罰性賠償可能給公共利益帶來負面影響的情形，基于利益平衡原則增加公共利益保護作為懲罰倍數的調整因素，詳見圖1。

六、結語

司法實踐中對懲罰倍數的認定存在模糊性、折中性、任意性的問題，需要細化并完善懲罰倍數的認定規則。侵權主客觀要素和懲罰倍數的對應關系，在整體上應呈正比例關系，在具體對應關系上，應對“高度概括性”“充分量化”的兩種認定方案采取折中處理，保留法官合理的自由裁量空間，以兼顧司法適用的統一性和靈活性。

在懲罰倍數的認定上，應區分主觀過錯程度，對主觀狀態為“間接故意”的侵權人賦予零至一倍的酌減區間，以客觀侵權情節嚴重程度對應具體懲罰倍數區間。針對客觀侵權情節中既包含定性因素又包含定量因素的特點，建議在裁量懲罰倍數時區分考慮，提出對客觀侵權情節嚴重程度賦值的方法，并構建侵權主客觀要素與懲罰倍數對應關系確定的流程體系，以優化司法實踐中懲罰倍數認定的規范性和可操作性。在懲罰倍數區間確定的基礎上，根據不同知識產權的客體特征區分列舉考量因素，以進一步精細化認定懲罰倍數的小數值。基于知識產權利益平衡原則，建議考慮公共利益因素作為懲罰倍數認定的調整因素，以提高知識產權侵權懲罰性賠償倍數認定的客觀性和合理性。