論公共工程審計中的“公共利益”

[摘要]新修訂的審計法第23條后段關于非政府投資項目審計的規定彌補了公共工程審計長期以來的不足，該條文規范的對象為重大公共工程項目。未來可通過例示性規定的方式明確條文后段可適用的情形，同時由于公共利益概念在內容和對象上的不確定性，無法對其作出能被普遍接受的客觀定義，但仍然可以認知其實質內涵。所謂公共工程審計中的“公共利益”就是指存在于重大建設工程項目領域，對于不特定的群體有符合價值判斷上的積極效果。當建設工程項目符合這一標準時，新修訂的審計法第23條后段才有得以適用的可能。

[關鍵詞]公共利益" "公共工程審計" "不確定法律概念

本文系江蘇省社科基金一般項目“審計監督在全面從嚴治黨中的作用研究”階段性成果（項目編號：22ZXYB009）

公共工程審計是審計監督的重要組成部分，是針對國有資產、國有資源、公共資金在建設工程領域使用情況的專門監督。隨著我國投融資體制改革發展的縱深推進，黨和國家對公共工程審計提出了新的要求，2021年新修訂的審計法對此積極回應，將審計機關對公共工程項目實施審計的事項范圍進一步補充完善，規定于第23條。條文后段新增“對其他關系國家利益和公共利益的重大公共工程項目的資金管理使用和建設運營情況，進行審計監督”，這對于實現建設工程領域的審計全覆蓋、保障和促進政府和社會資本合作具有重要意義。同時也提出了新的問題，即怎樣認識和理解公共工程審計中的“公共利益”，本文對此展開專門研究，以助于厘清第23條的適用范圍。

一、問題的提出

根據原審計法的規定，審計機關有權對國有資本占控股地位的企業和財政投資占主導地位的政府投資項目進行審計，但如果該項目涉及域外或私人投資主體，審計機關的審計權限則存在疑問，審計監督的缺位在一定程度上助長了重大風險隱患的產生。

（一）擴張公共工程審計范圍存在現實需求

國內的許多重大工程項目存在國家審計機關因缺乏對該工程項目中非政府投資主體進行審計的法律依據而無法對附屬工程進行審計的情況。如金沙江四大水電站、特高壓工程項目等國有企業投資以及政府和社會資本合作項目，雖未投入財政資金不屬于政府投資項目，卻是國家全局性、 基礎性的戰略工程，這部分審計“盲區”的存在顯然無法滿足黨中央關于拓展審計監督廣度和深 度、構建全面覆蓋審計工作格局的要求。

（二）新修訂的審計法第23條填補非政府投資工程項目審計空白

以往投資審計對象即“政府投資和以政府投資為主的建設項目”在實踐中范圍明確，包括：（1）全部使用預算內投資資金、專項建設基金、政府舉借債務籌措的資金等財政資金的建設項目；（2）未全部使用財政資金，財政資金占項目總投資的比例超過50%，或者占項目總投資的比例在50%以下，但政府擁有項目建設、運營實際控制權的建設項目。然而，隨著政府和社會資本合作模式的日漸盛行，以BOT（Build-Operate-Transfer）、PPP（Public-Private-Partnership）、EPCO（Engineering Procurement Construction，Operation）等為代表的公共工程建設項目中，多數情況下政府沒有投入財政資金，又或是雖然投入了財政資金，但所占比例在總投資中未達到50%且不擁有項目的建設或運營權實際控制權，以往在這類項目中，公共投資審計的介入缺乏相應的法律依據。以BOT項目為例，BOT即建設—經營—轉讓，一般稱之為“特許權”，是指政府部門就某個基礎設施項目與私人企業（項目公司）簽訂特許權協議，授予簽約方的私人企業（包括外國企業）來承擔該項目的投資、融資、建設和維護，在協議規定的特許期限內，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款，回收投資并賺取利潤。政府對這一基礎設施有監督權和調控權，特許期滿后特許期限簽約方的私人企業將該基礎設施移交給政府部門。項目在回購移交前，無論是建設期還是運營期，政府部門都沒有資金投入，但BOT項目又往往與社會民生息息相關，如果缺乏審計監督將存在巨大的風險隱患。因此近年來，審計機關往往通過延伸審計等方式“曲線救國”，但效果并不理想。一是無法可依，被審計單位可以選擇不配合審計工作，或是拒絕提供審計人員需要的材料；二是每個項目實際情況不同，審計人員所采取的審計策略和方案不可復制，不具有普遍性。審計法修訂后，第23條將“其他關系國家利益和公共利益的重大公共工程項目的資金管理使用和建設運營情況”納入公共工程審計范圍，不再根據資金來源、資金性質等形式要件加以區分，完善了新時代公共工程項目審計的現實需求，根據第23條的規定，審計機關有權對所有關系國家利益和公共利益的重大公共工程項目進行審計，填補了非政府投資公共工程項目的審計空白。

新修訂的審計法第23條為審計重大公共工程項目提供了合法性依據，問題的焦點從“能不能審”轉到了“依據什么審”上，與政府投資項目必然具有公共利益不同，非政府投資的工程項目是否具有公共利益并非不言自明的事情。

二、其他部門法中“公共利益”之鏡鑒

新修訂的審計法第23條后段的核心要素為“公共利益”：一方面，“國家利益”屬于廣義上的“公共利益”，公共利益除一般的社會利益外，還包含了國家利益，另一方面，“公共利益”是公共工程項目“公共性”的本質內涵，對“公共利益”概念的正確理解關系第23條的審計權邊界，不能不加區分地認為審計機關對所有建設工程項目均有權審計。由于審計法在最初立法和2006年修法中都未出現過“公共利益”這一表述，現行審計法中也只有第23條這一處，因此有必要通過其他部門法中的相同用語來幫助理解。

（一）通過例示方式確定“公共利益”的外延

以“公共利益”作為判斷行為對象是否屬于規范目標的要件在我國現行法律規范體系中并不少見。以最高位階的《中華人民共和國憲法》而言，“公共利益”共出現兩次，分別是第10條第3款：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”以及第13條第3款：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”公共利益指向的對象均為財產（土地和私有財產）。除憲法外，其他公法領域中的“公共利益”也普遍存在，如教育法第8條規定“教育活動必須符合國家和社會公共利益”，行政許可法第1條指出該法的立法目的包括“維護公共利益和社會秩序”等。相較于公法而言，私法提及“公共利益”者較少，即便如此，作為“新時代我國社會主義法治建設的重大成果”的民法典中也共計出現了11次“公共利益”，充分體現出社會主義法律屬性。

普通法律中的“公共利益”應以憲法的規定為基礎，受其價值的制約，不能任意擴大公共利益的范圍。

“公共利益”作為法益具有抽象性和不確定性，在面對個案時如何理解和把握，對于正確適用法條具有重要影響，因為“公共利益”這一概念高度抽象、易生歧義和弊端，如果不嚴格限定，容易被不當擴張和濫用，進而對公民的財產權等基本權利造成損害。實踐中，有權解釋機關為了法條的正確適用，往往通過法律解釋或以其他司法文件的形式對相關概念的外延予以明確。比如，針對刑法第246條第2款，犯侮辱罪、誹謗罪“告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”，如何把握哪些侮辱、誹謗行為屬于“危害社會秩序和國家利益”，公安部《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》第2條規定：“對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應當認定為‘嚴重危害社會秩序和國家利益’，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：（一）因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；（二）因侮辱、誹謗外交使節、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；（三）因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。”針對侮辱罪、誹謗罪中嚴重危害“社會秩序和國家利益”的情形通過例示的方式予以了明確。侮辱、誹謗系貶低他人社會評價、侵犯個人名譽的行為，當行為人的行為造成群體性事件、侵害對象為他國形象代表等情況時，所侵犯法益就不再是單純的個人法益，侵害結果具有了對象和內容上的不確定性，惡劣影響難以把握、隨時可能擴大，國家利益處于嚴重的危險之下。通過法律解釋例示出可能的情形，司法工作人員和社會公眾就能夠清楚知曉該罪中“國家利益”的內容。

公共工程審計可以考慮采取相似的做法，在未來《中華人民共和國審計法實施條例》的修訂中，以例示性規定明確哪些項目屬于“關系國家利益和公共利益的重大公共工程項目”，以便于審計人員準確把握和適用法條。

（二）例示性規定難以全面理解“公共利益”的核心內涵

列舉的解釋方式雖然在一定程度上可以幫助行政機關或司法機關在具體案件中判斷行為的構成要件該當性，但是作為成文法，無法窮盡所有可能情形是其天生的缺陷，仍然需要把握相關概念的內涵，以應對解釋性文件未列明情形的出現。審計法修訂后有專家認為，“凡列入國家戰略、國家和地方發展規劃、政府重點工作任務，為公眾提供公共產品或公共服務的重大建設工程，既包括政府投資和以政府投資為主的固定資產投資建設項目，也包括國有企業投資、政府和社會資本合作投資的戰略性、全局性、基礎性重大固定資產建設項目，都應屬于‘關系國家利益和公共利益的重大公共工程’的范圍”（許亞，2022）。筆者同意該觀點，但由此帶來的進一步思考是，這些建設項目具有哪些共同的特征以致屬于第23條后段的審計對象，未提及的其他項目是否就不屬于公共工程項目？應當認為，無論是新修訂的審計法或是其他部門法中，對于“公共利益”的理解僅依靠例示性規定只能在一定程度上幫助解決實務問題，對其核心內涵的理解，仍然需要在法理層面加以闡釋和把握。

三、“公共利益”的法理闡釋

所謂“公共利益”，根據字面解釋即為社會公眾的利益。任何立法行為都應當是出于公共利益而非私人私益，法律的正當性和權威性以追求公共利益為基礎。公共利益的概念除了由立法者廣泛運用外，在司法和行政活動中也隨處可見，如行政機關依職權的執法行為當然地被視為符合公共利益的行為等。

公共利益的概念在現代民主法治國家已非常普及，由憲法以降，國家行為大多以“公共利益”作為其合法性的依據。顏運秋、石新中（2004）認為“公共利益的含義是不明確、不具體的，表現在：一是公共利益的主體不明確，二是公共利益沒有自己確定的、具體的利益內容”。“公共利益”是不確定的法律概念，其中“公共”指向利益對象的不確定，“利益”則指向利益內容的不確定。然而，雖然學界普遍認為，無法提出一個能被普遍接受的關于公共利益概念的客觀定義，尤其不可能用實質性的表述來定義，但不能規范性地定義并不表示這一概念無法被認知。

（一）公共利益內容的不確定性

“利益”指向著利益內容的不確定性。它一種是被主體所獲得或肯定的“積極的價值”，與“價值”有著密切聯系。“價值”是否存在可直接形成“利益”的感覺，同時這一切又有賴于利益者即主體是否有興趣，在這一層面上來說，利益概念無異于價值概念。而價值判斷是人類的一種“精神行為”，通過價值判斷形成的利益概念存在明顯的不確定性，不僅包括物質上的利益，也包括精神、理念上的利益，如文化、風俗等方面利益均可以包含在該概念內。利益的形成以及利益價值的認定，必然受到當時社會客觀事實的影響，公共利益的內容必然隨著社會發展及動態的國家社會情形而有所不同，需要通過變動中的社會、政治及意識形態來充實和明確概念的具體內容。據此可知，利益的內容基于價值判斷而產生，是人們用以感覺并肯定其存在的實益，因此具有不確定性及多面性。

（二）公共利益對象的不確定性

利益的內容具有不確定性，但可大致通過合乎邏輯的價值判斷加以衡量，如秩序、安全等作為法所追求的價值屬于“利益”毫無疑問，因此公共秩序、公共安全當然屬于公共利益。相較于利益內容的不確定，“公共利益”受益對象的不確定更為明顯，也更加難以判斷。公共利益概念最主要及最復雜的特征在于受益對象的不確定性，這種特征來源于對公共利益及相關概念如社會利益、集體利益的解釋，可以簡單理解為公共享有利益。而針對享有利益的對象“公共”的理解，如果采取簡單的“公共—私人”二分法，那么可以認為私人利益之外的都屬于公共利益，但這樣的理解并不能完全涵蓋“公共”的范圍，基于形式上公共是多個私人的集合體，因此會自然產生出“公共”具體是由多少個“私人”組成的疑惑。在學界，關于公共利益的討論重點始終聚焦于對“公共”這個概念的理解。

有學者提出以“地域”作為界定標準，認為公共利益是一個相關空間內關系大多數人的利益，這個地域以地區為劃分，且多以國家組織為單位，因此地區內的大多數人的利益就足以形成公共利益，相對地，在該地區內的少數人的利益則應被稱為“個別利益”。如果以這種大多數人的利益作為公共利益的標準，那么只要在該區域內的某種階層的人民在數量上占優勢的話，那么他們的利益就可以成為公共利益。這種觀點的缺陷在于，過度以區域作為利益主體歸屬所在的標準，雖然可以以此為依據解釋行政機關作出的具體行政行為能否為轄區內大多數人帶來福利，但是卻忽略了即使是區域外的人民也可以跨越區域受益，區域界定無法完全阻絕利益的賦予，因此“地域論”無法充分解釋“公共”的概念。針對該學說存在的缺陷，有學者提出公共利益受益人的不確定性，認為公共利益是一個不確定多數人的利益，以受益人多寡的方法決定，只要大多數“不確定”數量的利益人存在，就屬于公共利益，該觀點強調“公共利益”數量上的特征，而且以多數人的利益作為公共利益的基礎也符合民主要求。因此，應以不確定多數人作為“公共”的判斷標準。同時該學者提出，應當以對國家或社會有重大意義的目的作為判斷公共利益的要素，由純粹“量”上的標準轉向“質”方面的價值標準，將人的受益轉向為目的價值。將“公共”解釋為不確定多數人的這一觀點亦為其他部門法所吸收采納。比如，在理解危害公共安全罪的法益時，刑法學界普遍認為，刑法規定該類犯罪的目的“是將生命、身體等個人法益抽象為社會利益作為保護對象的，故應當重視其社會性。‘公眾’與‘社會性’要求重視量的‘多數’。換言之，‘多數’是‘公共’概念的核心。‘少數’的情形應當排除在外。但是，如果是‘不特定的’，則意味著隨時有向‘多數’發展的現實可能性，會使多數成員遭受危險和侵害”（張明楷，2021），認為“公共安全”是不特定或多數人的身體、財產安全。

目前法學界關于公共利益的認知逐漸從“不確定多數受益人”轉向公共利益的“質量”，也就是說，所謂最重要的社會利益是以憲法的基本精神來決定的，即使針對少數的受益人，如對弱勢群體的扶助，也可以認為是符合現代公共利益的定義的。因此，公共利益的受益人并不一定是“多數”，但可以肯定的是，必然具有不確定性。國家為了實現公共利益的目的而建立了各種法律制度，因為現代的民主法治國家多是以公共利益作為國家權力運行理論上合法性依據。因此，作為一種價值概念，公共利益由人們簡單的好惡演進為規范國家制度和行為的目的而存在。公共利益概念既有抽象性，同時又是一種正面的價值判斷，因此考量該價值的內容，必須考慮到變遷社會中的政治、經濟、文化等因素，體現出法律制度的本土化特點，公共利益立法內容的變化應當與中國社會的變遷保持一致，在制度層面反映出中國的客觀現實，因此對于任何公共利益的判斷，尤其從實質法治的角度看都十分重要。比如，民法典第10條“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。究竟何為公序良俗，某一行為是否符合公序良俗原則，需要將其置于具有中國特色的社會主義法律體系的背景下去加以判斷。立法者在規定公共利益的內容時，應盡可能避免出現空泛及抽象的用語，而是將公共利益予以類型化，同時，在面對具體個案時需要司法工作人員加以實質判斷。

四、新修訂審計法視域下的“公共利益”

通過前文的分析可知，法理上的“公共利益”并無特定的判斷標準，隨著時空的變遷而發生變化，總體而言，公共利益要求不特定的人受益，這里的受益者可能隨時會增加，而不要求一定是多數人。“現在所謂的公共利益，往往就是指實定法上的公共利益。當然，由于立法者所代表的共同體的不同，實定法上的公共利益是由不同層級的立法來完成的”（胡錦光、王鍇，2005）。具體到新修訂審計法中的“公共利益”，除了要符合“公共利益”的一般內涵，即對于不特定的群體有符合價值判斷上的積極效果外，還需要具備新修訂審計法的特征。建設工程項目是否具有公共屬性與國家審計機關通過對新修訂審計法第23條的適用對項目開展監督之間存在直接的因果關系。二十屆中央審計委員會第一次會議強調，審計要聚焦推動兜牢民生底線，緊盯人民群眾最關心最直接最現實的利益問題，推動惠民富民政策落實。加強社會建設、改進民生是目前中國經濟社會發展面臨的主要任務之一，也同樣是國家審計當前的重要現實目標，新修訂審計法中的“公共利益”也應當在維護國家財政經濟秩序、提高財政資金使用效益、促進廉政建設、保障經濟社會健康發展這一范圍內加以把握和理解。

第23條后段兩次出現的“公共”在內涵上具有一致性。傳統觀點將該條文涉及的審計項目稱為“投資審計”，因為該條文規定了審計對象為政府投資和以政府投資為主的“建設項目”。而新修訂審計法在修訂后，除原有條文內容外，還增加了“非政府投資”的其他重大公共工程項目。從立法技術角度來講，既然將這兩類主體規定于同一條文中，必然是因為規制的對象和內容具有同類性，筆者認為，無論是前段或后段，其審計對象均為“公共（建設）工程項目審計”。一是我國立法中存在“建設項目”“工程項目”“建設工程項目”等概念混用的情況，如《中華人民共和國政府采購法》第2條第6款規定：“本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”因此新修訂審計法第23條前段的“建設項目”可以認為就是后段所說的“工程項目”；二是從漢語的一般使用習慣看，后段“其他……公共工程項目”的表述意味著前段“政府投資和以政府投資為主的建設項目”也屬于公共工程項目，且將該類項目解釋為公共工程項目屬于文義解釋，符合國民的一般預期。可見，第23條的審計對象就是“公共工程項目”，也即由政府投資或參與，為社會提供公共產品或準公共產品且關系國家利益或公共利益的工程項目，并且這里的“公共”與“公共利益”中的“公共”內涵一致。由此，新修訂審計法視域下的“公共利益”，是指在關系國民經濟和社會健康發展的重大建設工程項目領域，對于不特定的群體有符合價值判斷上的積極效果。

因此，審計機關在開展公共工程審計時，首先要判斷該建設工程項目是否屬于關系公共利益（包括國家利益）的重大公共工程項目，滿足政府投資項目要求的當然屬于公共工程審計對象，有的雖不屬于政府投資項目，但對其審計滿足縱深推進投融資體制改革發展背景下，國家審計機關作為憲法直接規定的專門經濟監督部門，也有對關系不特定群體有符合價值判斷上積極效果的重大公共工程項目中存在風險進行把控的現實需求。

五、結論

通過前文的分析可知，公共工程審計中的“公共利益”具有對象和內容上的不確定性，伴隨不同的時間、空間而有不同的內涵，需要審計人員實質把握其內涵。當下，“公共利益”是存在于重大建設工程項目領域，對于不特定的群體有符合價值判斷上的積極效果，當滿足這一實質內涵時，審計機關即有通過新修訂的審計法第23條對其進行審計監督的可能。

（作者單位：南京審計大學" 中國電子科技集團第十四研究所，郵政編碼：211815，電子郵箱：xuzhang@nau.edu.cn）

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