RCEP的遺傳資源和傳統知識條款研究

左正龍

(天津大學 法學院,天津 300072)

RCEP(《區域全面經濟伙伴關系協定》,Regional Comprehensive Economic Partnership)是目前我國所加入的締約國最多、內容覆蓋最廣泛的自由貿易協定,也是目前全球規模最大的自由貿易協定,其知識產權篇第七節第五十三條規定了遺傳資源和傳統知識保護的相應制度規范,引發各國學者關注。對該條款進行研究,分析其內涵影響,對國家可持續發展以及科技創新具有重大的意義。

一、RCEP的遺傳資源和傳統知識條款概述

(一)概念

《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity,CBD)對遺傳資源的概念進行了明確,“遺傳資源是指具有實際和潛在價值的遺傳材料”“遺傳材料是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料”[1]。據此推斷,遺傳資源的概念可以做出如下表述:“遺傳資源是具有實際和潛在價值的來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。”相比傳統知識而言,遺傳資源作為社會進步發展的自然基礎,盡管各國際組織對于其定義有所不同,但總體上對于遺傳資源內涵的理解并無太大出入。

(二)RCEP中遺傳資源和傳統知識條款的提出

在RCEP的知識產權條款中,遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術明確被視為一個整體,作為“可以制定適當的措施”加以保護的范疇。顯然,該規定充分反映了發展中國家的利益,對于遺傳資源和傳統知識類型的產權采用了特殊的對待方式。值得注意的是,此前TRIPS(《與貿易有關的知識產權協定》,Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,簡稱《知識產權協定》)未涉及生物遺傳資源及相關傳統知識貿易問題,RCEP對生物遺傳資源及相關傳統知識的規定是一種極其特殊的安排,也是知識產權保護國際條約史上的重大突破。

二、RCEP遺傳資源和傳統知識條款的內涵

RCEP遺傳資源和傳統知識條款的制定和實施為各締約國對于本國遺傳資源和傳統知識的立法保護提供了基本原則,各國應在不違背該條款規定的基礎上針對本國遺傳資源和傳統知識特征制定相應的法律。現圍繞RCEP遺傳資源和傳統知識的文本,結合各締約國之間的客觀實際以及RCEP協定的整體精神來解釋該條款的相關內涵。

(一)“適當措施”

RCEP知識產權條款第五十三條第一款規定:“在遵循其國際義務的前提下,每一締約方可以制定適當的措施保護遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術。”由此可以得知,該條款允許各國根據自身利益制定適當的措施來保護其持有遺傳資源和傳統知識所應享有的利益。但是,本款規定是建立在RCEP締約國“遵循其國際義務的前提下”進行的,如果沒有加入,恐無適用可能,更無法主張權利、維護利益。這種解讀還能從“可以制定”的表述得到印證,遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術國別保護并非強制。對此,本部分將著重結合RCEP協定的整體精神來分析闡述該款規定的內涵。

1.利益協調

該款規定允許RCEP締約國根據本國情況,制定適當的措施保護本國遺傳資源和傳統知識,兼顧了發展中國家、最不發達國家的利益,對WTO(世界貿易組織)體制下更新TRIPS具有強大的示范作用[2]。RCEP締約國包含發達國家和發展中國家,該條款是發展中國家與發達國家博弈成功的結果。在此前的國際協定中,發達國家往往反對采用專利的方式來對于遺傳資源和傳統知識提供保護,TRIPS、TPP(《太平洋伙伴關系協定》,Trans-Pacific Partnership Agreement)、CPTPP(《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》,Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)等重要國際經貿協定中均無與前述來源披露制度有關的規定。發展中國家則提議推進遺傳資源和傳統知識專利化,并制定相應的措施來進行保護。

在RCEP的談判過程中,也就遺傳資源和傳統知識的保護發生過爭議,盡管印度退出了協定,但是該款規定與印度最早提出的RCEP對于傳統知識和遺傳資源保護提案類似。盡管日本、韓國和澳大利亞等國家都是WTO和CBD的成員國,但是這些國家出于自身的利益反對將遺傳資源和傳統知識納入可以保護的范疇,體現了締約國間的利益沖突。RCEP知識產權條款開篇便表明其平衡各方利益、促進共同發展的目標,這就要求RCEP遺傳資源和傳統知識條款既要保護資源、知識持有人的利益,又要兼顧締約國間經濟的發展。TRIPS的規定體現了平衡各締約國利益的精神,但是其由發達西方國家主導的性質決定了TRIPS必然會為保持西方發達國家的競爭優勢來犧牲發展中國家的利益。RCEP是發達國家和發展中國家利益協調的結果,體現了對于最不發達國家利益的兼顧,是多邊主義在遺傳資源和傳統知識保護上的體現,具有一定示范作用。

2.創新導向

由于RCEP知識產權以創新和發展為導向[3],適當措施可以理解為:在不阻礙科技發展進步、不阻礙知識產權創新的前提下,締約國實施的限制其他締約國以低成本開發利用本國持有的遺傳資源和傳統知識并使其專利化的措施。對于擁有豐富傳統知識的發展中國家,其制定的相關規定不宜過于嚴苛,進而阻礙成員國間的貿易交流和科技進步。不論是東盟各國,還是中日韓等國家,都擁有著豐富的遺傳資源和傳統知識。但除少數如日本這樣較為發達的國家之外,都缺乏工業產權,比如工業設計、商業秘密和藥品專利。該條款鼓勵締約國家間的合作,傳統知識和遺傳資源持有國應同時著眼于其擁有的知識和資源的經濟價值以及相對發達國家所擁有的技術上的優勢,以共同開發的方式,在共同協商的基礎上謀求更大的利益,促進科技發展。

施工人員的素質與水利水電工程的發展有著直接聯系，提高施工人員的水平與素質是促進水利水電工程發展的重要基礎。應加強對施工人員進行技能培訓，提高其綜合素質。

3.惠益共享

《名古屋議定書》第五條規定了“公正和公平的惠益分享”,各國或者地方社區可以根據本國的利益,以和其他各個國家進行商定條件的方法,實現生物遺傳資源和惠益分享。RCEP締約國制定的措施應注重遺傳資源和傳統知識持有國和開發國的共同利益,實現最大程度上的惠益共享。各國根據RCEP協定的精神進行立法實踐,可以將該問題專門立法,也可以將制度規定在相關法律和條約中。

此前,印度提議RCEP締約國應當賦予自然資源主權并根據CBD的規定明確權利和義務,要求成員國在本國專利立法中納入關于事先知情統一和公平惠益分享此類資源和知識的制度。最后,印度還要求各成員國采取立法、行政等手段,為在領土內獲取遺傳資源和傳統知識提供便利[4]。此提案構成了RCEP遺傳資源和傳統知識條款中規定通過“制定適當的措施”來實現“公平合理的惠益共享”的基礎,具有重要意義。

實現惠益共享是RCEP協定的明確要求,RCEP各締約國應在不損害自身利益的基礎上,推動構建符合自身國情、促進區域共同發展的遺傳資源惠益分享制度體系,實現國際法向國內法的轉化。作為RCEP締約國,韓國為保護遺傳資源頒布《遺傳資源獲取、利用和惠益分享法案》,設立了檢查點制度[5],其目的是讓遺傳資源的使用者在遺傳資源持有者的管轄范圍內承擔相應的獲取與惠益共享的義務[6],值得RCEP締約國學習借鑒。雖然該制度并未設置獨立的遺傳資源主管部門,會導致一些行政管理上的問題,但是對于遺傳資源的保護來說,檢查點制度可以有效減少其他模式下繁雜的審批程序,增加遺傳資源保護的靈活度,對于RCEP締約國有關遺傳資源和傳統知識的國內立法具有積極意義。

(二)遺傳資源來源的披露

RCEP知識產權條款第五十三條第二款規定:“作為一締約方專利制度的一部分,如該締約方對遺傳資源的來源或起源有披露要求的,該締約方應當努力使與此類要求相關的法律、法規和程序可獲得,包括在可行的情況下通過互聯網提供,以使利害關系人和其他締約方能夠了解這些要求。”披露制度是締約國可制定的“適當措施”的最基本形式之一,可以將此款規定理解為前述第一款規定的具體化規定要求,即當締約國制定披露制度作為保護其遺傳資源的適當措施的時候,應將相關的法律、法規和程序以適當的形式公開且可獲得,以便使遺傳資源開發國或其他締約國知悉了解。

1.披露要求

由于RCEP遺傳資源和傳統知識條款并未構建完善的披露制度,同時RCEP協定明確對遺傳資源以知識產權的手段進行保護,因此各國可以參考TRIPS協定中對于披露制度的相應規定。TRIPS第二十九條規定,“各成員應要求專利申請人清楚和完整地公開其發明以使本專業領域的技術人員實施該項發明”,以及“各成員可要求專利申請人就其相應的國外申請與授予情況提供信息。可以看出,在專利申請中TRIPS將披露作為專利申請者強制性和充分的義務。同時,TRIPS是對于知識產權的最低標準,RCEP具有“超TRIPS性”[2]。從此推論,RCEP成員國所制定的基本披露規范為:RCEP締約國可以要求專利申請國披露遺傳資源的來源,如果申請人沒有提交相關的遺傳資源的來源信息或者未充分提交來源信息,就不能完成合法有效的專利申請。此外,在披露過程中締約國還要注重遺傳資源信息的保密性。

盡管該款沒有明文要求成員國在國內建立生物遺傳資源來源披露制度,而是要求在國內法律中明確了來源披露制度的締約國應努力使得利害關系人和其他成員國盡可能了解此類規定,但是該款畢竟突破了TRIPS等國際經貿協定在知識產權制度中對生物遺傳資源來源披露制度的封鎖,實質上認可成員國通過國內法建立生物遺傳資源來源披露制度的正當性,是發展中國家取得的重大階段性勝利。但是現階段各締約國對于有關遺傳資源披露的法律或者是遺傳資源保護法尚不成熟,甚至沒有相應的法律制度規范。因此,各締約國對于遺傳資源披露的立法相當迫切。目前,RCEP締約國中的中國、越南、印度尼西亞、菲律賓已經在國內建立了相應的遺傳資源的披露制度,但有待進一步完善[7]。

此外,該條款還規定了“法律、法規和程序可獲得”要求。專利申請國只有了解遺傳資源持有國的相關政策制度,才能針對其開發的遺傳資源的來源進行有效、及時和充分的披露,要求遺傳資源持有國相應的管理職能部門建立完善的信息共享體制,保持對專利申請方的公開,實現惠益共享,促進專利申請、技術進步。

2.披露對象

披露對象應根據遺傳資源的特征進行規范,一般來講,披露對象包含兩個方面,分別是發明的資源和遺傳資源的來源。具體而言,如果專利申請人利用了遺傳資源持有國的具有遺傳功能的材料,并通過該功能完成了專利發明,那么專利申請人不僅應披露其發明過程中使用的遺傳資源,更要披露該遺傳資源的直接、原始來源。其中原始來源是生物的原生環境采集地,與其歷史起源并無直接關聯。來源披露制度的意義在于通過披露的信息確定生物材料可能存在的地理關聯,以便生物遺傳資源提供者以此為依據要求和落實惠益分享。如果專利申請人不能披露遺傳資源的來源,那么可能會被視為使用了非法的手段獲取遺傳資源,而遺傳資源的披露屬于初步審查的范圍,可能會導致專利申請被駁回的結果。在磋商過程中,中國與東盟在和日本、韓國、澳大利亞、新西蘭等國的博弈過程中,提交了在相關專利申請當中公開遺傳資源和傳統知識原產國的提案[8]1。可以看出,此條款所規定的披露要求的對象,傾向于以遺傳資源和傳統知識的原產國、所在國進行劃分。

(三)專利審查的方式

RCEP知識產權條款第五十三條第三款規定,每一締約方應當致力于進行專利質量審查,(一)當確定在先技術時,可以考慮可公開獲得的與遺傳資源相關的傳統知識的文獻信息。(二)第三方以書面形式向主管審查機關引用可能與可專利性有關的在先技術披露,包括與遺傳資源相關的傳統知識相關的在先技術披露的機會。(三)在適用和適當的情況下,使用與遺傳資源相關的傳統知識的數據庫或數字圖書館。該款主要圍繞專利審查進行規定,涉及在先技術、數據庫等概念。

1.專利審查

本款規定,各締約國應當致力于專利質量審查。本款內容的英文文本為:Each Party shall endeavour to pursue quality patent examination…在本款中,專利質量審查應理解為有質量的專利審查,并非官方譯文中對申請專利的質量進行審查,原因如下:從內容可以看出,本款所規定的審查對象為專利的合法性、可專利性,而并非專利本身的質量。在專利審查過程中,無論是與在先技術有關的遺傳資源和傳統知識的信息和數據庫,還是在先技術的披露,其審查對象均為專利的可專利性。由于具體審查的專利種類不同,所應用的遺傳資源和傳統知識的內容也不同,很難通過一個普遍的規定對其具體專利的質量或者作用進行審查。對此,各個國家應積極推動國內外的立法、制定相關的政策,實施本款所規定高質量的審查行為,以此保護遺傳資源和傳統知識。

2.數據庫和數據圖書館

由于科學技術的發展和貿易的增多,現有技術的地域性越來越被淡化,數據庫和數據圖書館對于遺傳資源和傳統知識信息的儲存和審查發揮著越來越大的作用。我國《專利法》已經將現有技術的地域要求從國內外已出版的相關內容擴大到非出版公開的技術[8]2。遺傳資源和傳統知識大多并未出版或者申請專利,建立數據庫和數據圖書館可以很好地收集這些尚未出版的信息,這有助于適應互聯網技術的發展,提高專利審查的質量。

建立數據庫可以減少RCEP締約國間的交易過程中的沖突,在專利申請或協調利益時將有關遺傳資源和傳統知識的信息輸入電子數據庫。這些電子信息包括遺傳資源和傳統知識的歸屬、資源和知識獲取與惠益共享相關的締約國、締約國間協商惠益的具體權利義務。該數據庫的建立需要多個締約國的合作。首先要做到全面而準確的遺傳資源和傳統知識數據采集,在RCEP協定的范圍內建立機構,專門管理數據的錄入與維護。其次要建立各締約國的數據聯動機制,以保證遺傳資源和傳統知識的申報、審批、獲取以及惠益共享程序的有效性。最后RCEP各締約國要進行協商,按照RCEP協定的精神并協調各締約國的利益,建設各種類型的遺傳資源和傳統知識數據庫并將搜集、申請的數據進行匯總,供RCEP成員國進行查閱,便于進行高質量的專利審查。在建立數據庫的基礎上,各締約國可根據數據庫中的記錄建立相應的跟蹤監測機制,目的是細化專利審查的廣度與深度,保障專利申請者履行惠益共享的義務。實質上,該機制是通過將專利申請人與遺傳資源和傳統知識持有國形成資源和知識的開發利用合同關系,使得持有國在遺傳資源違反合同規定的情況下可以在本國或者通過RCEP的其他成員國啟動相應的司法程序。

三、RCEP的遺傳資源和傳統知識保護條款的積極影響

(一)減少“生物剽竊”現象的發生

“生物剽竊”由北美社會獲得組織——侵蝕、技術和匯聚活動組創造[8]3,并沒有正式的定義,通常是指發達國家未經許可,以很低的成本去獲得發展中國家所擁有的遺傳資源和傳統知識,加以提煉開發使其成為新產品并獲得產權,卻沒有給予遺傳資源和傳統知識所在地區共享利益的行為。以發展中國家為主的RCEP締約國也可能發生此類遺傳資源糾紛,在該條款實施以前,即使發現本國的遺傳資源和傳統知識被他國非法開發利用,也僅僅是通過法律途徑申請專利無效,這種事后補救的方法成本高、付出的代價過大。而該款規定實施以后,在此類專利被授予之前,專利審查員即可通過審查RCEP成員國的數據圖書館的方法對于專利進行審查,減少“生物剽竊”現象的發生。

RCEP遺傳資源和傳統知識條款的提出有助于保障以中國、東盟為代表,擁有較為豐富遺傳資源和傳統知識的發展中國家的利益。第一,條款的提出規定了遺傳資源和傳統知識受法律保護的范圍。締約國可以根據自身的利益制定適當的措施來保護遺傳資源和傳統知識。如前文所述,建立傳統知識和遺傳資源數據庫、數字圖書館均使得成員國間的專利審查制度更加完善,有效減少“生物剽竊”現象的發生。第二,RCEP條款特別提到締約方可以要求其他對本國遺傳資源和傳統知識進行開發利用的締約國將遺傳資源的來源或起源進行披露,作為通過專利審查的必要條件。第三,在專利審查過程中,應公開獲得有關傳統知識的文獻信息。這些信息被公開的目的是確定締約國在申請一項新的專利時是否運用其他締約國現存的在先技術,進而確立由此專利產生的利益在成員國間的分配。

(二)促進遺傳資源和傳統知識的保存和創新

RCEP遺傳資源和傳統知識條款的實施在減少“生物剽竊”現象的同時,促進了遺傳資源和傳統知識的保存和創新。

首先,該條款極大地推動了對遺傳資源和傳統知識的保存。以維護生物多樣性和文化多樣性為目的,以知識產權的方式對遺傳資源和傳統知識進行保護,可以使遺傳資源和傳統知識的持有人獲得相應的經濟分享并且在精神上得到尊重,從某種意義上促進了遺傳資源和傳統知識的保存,而不被原持有人放棄。除此之外,RCEP締約國在近些年已經對于本國是否可以開發利用的遺傳資源和傳統知識進行了區分和規定。以我國為例,對于動物和植物遺傳資源的開發利用受到了極大的限制,而對于其他類型的遺傳資源和傳統知識來說,可以在一定程度上被其他國家開發利用,建立此類規定可以有效加強對于不宜開發或易產生負面影響的遺傳資源和傳統知識開發的限制,有助于RCEP締約國內遺傳資源和傳統知識的開發和保存。RCEP簽約國可以建立各類型的遺傳資源和傳統知識數據庫,保護目前尚未流入公共領域和未分享公開的傳統知識,有效減少那些原住民所掌握的未公開的遺傳資源和傳統知識流失。

其次,該條款的設立對遺傳資源和傳統知識的創新有極大的作用。以印度為例,前文TKDL(Traditional Knowledge Digital Library,傳統知識數字圖書館)在減少“生物剽竊”現象的同時,促進了新藥的產生。TKDL可以簡化檢索的過程,大大降低搜索失敗的成本。專門為遺傳資源和傳統知識建立的國家創新基金會(National Innovation Foundation,NIF)可以大力培育、創新優秀的傳統知識,處理與之相關的知識產權問題,發揮遺傳資源和傳統知識在現代專利申請中的創新作用。一方面,RCEP知識產權條款以推動區域間的創新發展為主要目的,條款的實施體現了各締約國已經樹立起了對于遺傳資源和傳統知識進行創新和保護的意識。同時,RCEP遺傳資源和傳統知識條款中存在“先用權”的規定,當遺傳資源和傳統知識成為其他締約國的發明專利的客體之后,遺傳資源和傳統知識的持有人在其他締約國申請專利前已經實施該發明的,可以繼續實施。另一方面,該款規定的設立限制了遺傳資源和傳統知識開發者將此類產權私有化并促進其創新。RCEP知識產權條款的實施以創新為導向,使其作為知識產權國際協調的目標,同時,遺傳資源和傳統知識數字圖書館、數據庫等與時俱進的信息手段,能夠更好地適應現代經濟的發展和技術的進步,簡化信息檢索的過程,為專利申請與遺傳資源和傳統知識的創新提供便捷高效的服務。