家庭成員間贈與意思的識別

摘 要：在家庭成員間財產轉移行為意思表示不明時，其身份關系的利他性會影響意思表示的解釋，對行為能否認定為贈與具有重要意義。該利他性在內部，按身份關系的不同分為血緣線和姻緣線，前者的利他性強于后者，且在血緣線中，長輩對晚輩的利他性強于晚輩對長輩及同輩間的利他性。在排除構成狹義的情誼行為后，部分利他性已經轉化為家庭成員間的法定義務，只有超出法定義務部分才可能構成贈與，在意思表示不明時才需借助利他性進行識別。針對超出法定義務、無法定義務的家庭成員間的財產轉移，結合利他性的有無、強弱，通過意思表示解釋規則定性為借貸、贈與、不當得利或其他。該利他性在外部則體現為家庭成員間利他性越強，越容易做出無償行為，也越容易侵害債權，導致債權人撤銷權的行使，除非能證明是在履行法定義務范圍內。

關鍵詞：贈與；利他性；家庭成員；意思表示

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2024）05 - 0110 - 19

一、引言

家庭成員往往位于或靠近個人私人網絡的中心，其關系總是深深扎根于彼此的財產交流互助中，常發生贈與，這是財富血緣繼替的手段之一[1]115。家庭成員間贈與意思的識別具有特殊性，原因在于：一方面，家庭關系具有倫理性，不能簡單適用理性交易；另一方面，家庭成員間身份關系的利他性導致其間的財產轉移行為頻繁，且常不直接說明其性質。在家庭成員間贈與意思表示不明時，財產轉移行為在性質上屬于履行法定義務、情誼行為、贈與、借貸或有償行為等，需要進行識別。

目前，關于家庭成員間贈與意思的識別在理論和實務方面均存在缺憾：在理論上，關于識別家庭成員間贈與意思的研究，通常將研究主體局限于夫妻，或將研究情形局限于離婚財產分割協議等特定情形。縱向研究固然必要，但難以展現在不同身份關系下的贈與意思識別的細微差異，學理探討綜合性和全面性不足，而家庭成員身份關系具有的利他性對意思表示的解釋具有重要影響，理論上尚待從主體間不同的身份關系導致的利他性強弱不同的角度，對家庭成員間贈與意思進行綜合識別。在實踐中對此問題裁判各異、觀點林立。例如，一些法院將家庭成員間的財產轉移糾紛直接按普通民事主體間的一般規則進行處理，忽視了家庭關系的倫理性和家庭成員間身份關系的利他性對意思表示解釋的影響。然而，是否將家庭成員間的財產轉移行為認定為贈與，會產生截然不同的法律效果，不僅影響合同雙方當事人的利益（如任意撤銷權、瑕疵擔保責任），亦會涉及第三人的利益（如作為債的保全方式的撤銷權）。

二、家庭關系的利他性

社會心理學家庫利認為，一切社會性的情感，在涉及他人的意義層面，都是利他主義的。[3]90從需求角度分析，任何關系的主體間的利他行為都既可以滿足接受者的生理需求，又可以滿足給予者的自尊需求甚至自我實現的需求。

（一）家庭關系與交易關系的差異

家庭關系與交易關系的利他性都是親社會行為的體現，可從自利動機、成本收益分析、互惠和社會責任規范中得到解釋，但二者仍有區別。

首先，家庭關系比交易關系更能產生親密關系，人類也會通過利他行為來維護親密關系。家庭是人際關系親密的社會群體，即美國社會學家庫利所稱的血緣型初級群體、“首屬群體”[2]21，成員數量有限且難以替代，交往更直接且富于感情，群體整合程度高、彼此熟悉，利益聯系密切。家庭關系由于具有前述特點，比交易關系更容易建立起信任，形成親密關系。同時，血緣社會相互間的交易是靠人情、相互饋贈來維持的，重視個人的人格。反之，若家庭成員間的財產轉移完全遵循非人格化的市場交易法則，家庭關系遵循的價值理性所關照的情感、道德等無法用貨幣數量來衡量的因素將被抹殺。

其次，家庭關系具有不同于交易關系的生物和遺傳基礎。所有社會都希望通過社會成員的代謝到達某種永恒[3]757，從遺傳學角度為家庭關系的利他性提供的解釋是：人類的基因是自私的，目的是試圖在基因庫中擴大自己的隊伍，“它”同時存在于許多不同的個體之內，從而可能幫助存在于其他一些個體之內的自身的復制品，例如子女和兄弟姐妹；父母之愛與兄弟姐妹的利他行為的形成是因為在受益者體內存在這個利他性基因的可能性很大，這種利他主義實際上是出于基因的自私性。[4]100-107。經濟學也認為，利他主義的父母培養的子女更有可能取得更大的“成功”，且對子女的利他主義可以世代相傳。[5]358-359

再次，家庭成員具有從生物和情感需求生發出的道德動力，激勵其做出利他行為。我們的許多道德觀念是生物本能情感的體現，而社會學語言則通常僅描述這些內在的生物性情感的表征——作為社群的主要形式，家庭體現社群倫理，家庭成員間具有利他性，如此才合乎道德。家庭關系總體上具有自然倫理屬性，其間的財產給予行為不能簡單適用商品交易法則或自私自利的計算理性，而是需要體現區別于功利型社會的禮俗社會價值觀[6]9，形成相對于商品生產世界的對立世界。但是，道德話語或說教無法產生直接強制力，人們行為的動力不是來自正當化，而是來自某種利益（包括在特定情況下對道德理想）的追逐[7]。家庭成員的利他性本身就帶著情感需要和生物本能方面的利己性，其做出利他性行為的動力更足。

（二）家庭贈與與一般贈與的區別

家庭成員間贈與意思的識別存在困難，部分原因在于：一方面，家庭成員間單方面的財產給予往往伴隨情感表達，以維持和促進家庭關系的穩固。但是，情感表達的模糊性和不確定性、家庭的私密性，使得外部人員難以厘清其是在履行法定義務，還是在謀求未來獲得更好的扶養或贍養“回報”，抑或是在達成與家庭無關的目的，或者各種目的兼有之。另一方面，贈與本身是在經濟上較重要且有風險的行為，而家庭成員間的贈與又為其增添了鞏固身份關系的條件，屬于道德和法律的交叉地帶。但是，我國對贈與并未進行形式強制，其屬于非要式契約，不要求采取公證或書面形式，導致能證明贈與的證據較少，也難以防止沖動，行為也不公開，而家庭關系的利他性有助于識別家庭成員間贈與意思。

利他性是構成家庭成員間財產轉移的重要原因。羅馬法認為對非要式契約，需要具備合意＋債因，才能判斷其存在。[8]而我國法律對“贈與合同”的特別處理規則，也深刻地反映出我國立法對“對價”（原因）的承認。[8]從而，對贈與的識別離不開對對價的考察，而后者又與家庭成員間被身份關系影響的利他性緊密相關。具體而言，在一般主體間的贈與中，缺少對價構成了對贈與的阻礙：受贈人不承擔對待給付義務，當事人間的給付與對待給付不處于一項交換關系中。一方面，主體對與陌生人建立合作關系有自利而非利他的假設，財產邏輯優于情感邏輯；另一方面，由于未形成先天或后天的共同體（家庭），主體間關系一般更疏遠，贈與人與受贈人間的信息不對稱更明顯，難以形成一種對于物質回報的穩定預期，只能形成弱信賴或無信賴利益，對贈與行為考慮更謹慎，少有贈與的沖動。一般主體即便作出贈與行為，也更可能是在“精打細算”下作為信號的禮物贈與——贈與人可以控制禮物的成本，使其對禮物的投資剛好達到使別人能夠辨識出他是出于想要加入或增加信任關系的原因，想獲取個人的（非利他的）經濟利益，而非純粹出于利他主義[9]71-81，是互利主義。

而在家庭成員間的贈與中，身份關系產生的信賴利益與“可期待的”對價共同作用，激勵贈與的發生：由于具有特殊的身份關系，家庭成員實質上處于一種長期的有形與無形的交換關系中——個體都由于自己的身份而伴隨著典型的社會期待或義務，財產給予人對行為的理解，必須包含著對自身法定義務的理解。而長期的共同生活使得其間的信息獲取更充分，發生財產給予行為預判錯誤的風險更小，更能在彼此間形成長期的、穩定的預期。

這導致的結果是，在家庭關系處于正常狀態時，所失和所得在家庭小型封閉體內循環流動，最終將處于一種平衡狀態，此時識別這些頻繁發生的財產轉移行為的法律性質并無必要。只有當家庭成員間的關系出現異常，產生財產糾紛，或是家庭成員的利益與外部債權人的利益產生沖突與矛盾時，家庭中財產流動的平衡或“偽平衡”才從內部或外部被打破，此時必須準確識別出財產給予行為的性質，以化解沖突與矛盾。

總結而言，社會對家庭成員間“應有”利他性的期待，混雜著家庭成員對“利己”回報或高或低的預期，會導致家庭成員在進行財物轉移時，經?；跓o償關系而發生給付，背后卻存在著某種有償期待，但是在作出表示時，法律后果的指稱經常是不準確或不完整的，法律行為內容與名義相偏離，而合同解釋應當認定其中那個對法律具有決定性的表示的含義。如果說交易習慣作為事實要素在商務往來中對意思表示的解釋起到決定性作用[10]365，那么以利他性為核心的交往習慣在家庭成員往來中對贈與意思的識別和解釋必須得到重視。

（三）家庭關系利他性的層次區分

現代社會的家庭通常表現為由夫妻和子女組成的核心家庭。父母子女間與夫妻間的利他性的區別，是血緣與姻緣利他差異的典型。父母子女間的利他性強于夫妻間的利他性，而共同生活的其他血緣近親屬不屬于核心家庭的成員，其利他性較弱。例如，對于兄弟姐妹，雖然從遺傳學角度而言，成年個體對自己父母雙亡的幼弟的關心應當同關心自己的子女一樣，因為他們的生物關系一樣密切，但實際上，兄弟姐妹之愛遠不及父母之愛來得普遍——因為存在“識別問題”，也即個體確定誰是自己的子女比確定自己的兄弟姐妹更容易。[4]119甚至，由于從父母處轉移而來的資源的有限性，同代之間還可能存在競爭或沖突關系。由于共同生活的近親屬間利他性弱，對贈與意思識別的特殊規則影響較小，實務中糾紛較少，后文主要圍繞父母子女和夫妻關系展開討論。

針對父母子女關系，除繼父母子女關系和收養關系外，血緣聯絡是父母子女關系產生的自然條件，自然血親型親屬關系具有不可選擇性，某些生物因素不可避免地對父母子女間利他性的強度產生影響。父母子女間的利他性有層次區分：長輩對晚輩的利他性強于晚輩對長輩的利他性。原因在于，雖然他們遺傳關系對稱（相互間有二分之一或四分之一的基因是共同的），且親緣關系肯定性相同，但長輩通常更具有幫助能力，且晚輩的預期壽命通常更長，所以操縱長輩對晚輩利他行為的基因，比操縱晚輩對長輩利他行為的基因，具有更優越的選擇條件，獲得的純利益更高。[4]120易言之，父母子女間的財產轉移會構成一個禮物代際流動的鏈條，且純粹是出于一種道德義務和道德自律，而非價值上的公平對等，具有“差等互惠”的“禮尚往來”特征，集中體現為道德義務。[11]

針對夫妻關系，受社會歷史發展階段的制約，目前結婚的充分自由并未普遍實現，當下婚姻常被經濟利益所驅動。具體而言，現代夫妻關系是通過表意行為所創設的，個體的主觀能動性可以影響夫妻關系的產生、存續與消亡。血緣是穩定的力量[1]116，與之相對，現代婚姻關系具有契約性，婚姻契約具有可變性[12]53。從基因角度而言，性配偶間是一種互不信任和相互利用的關系[4]161，個人的目的理性和個人主義體現更明顯，而利他性更低。這體現為夫妻間（同代兄弟姐妹間也是如此）的財產轉移具有情感性或工具性的對等互惠特征。[11]這是由外在的公平交換規范調節的伴侶關系——當夫妻關系令一方或雙方感到不滿、不公時，人們更強調公平而非利他。當然，并不否認人際關系存在純粹的贈與，也即僅僅為表達愛，而不圖回報。

總體而言，核心家庭成員間利他性的層次為：父母對子女的利他性強于子女對父母的利他性，后者又強于夫妻間的利他性。其他家庭成員間的利他性則表現為長輩對晚輩的利他性強于晚輩對長輩的利他性，后者（可能）又強于同輩間的利他性。

（四）贈與意思識別對利他性的運用

法律盡力使相關性事實易于被證明，并使其在最大程度上具有客觀的可信性、無可爭辯性。具體到家庭成員間的財產轉移行為中，身份關系是一種無爭議的事實，這種事實導致的利他性差異，可以為構建家庭成員間財產轉移行為中贈與意思識別規則提供基礎，同時也不能忽視對能被證據證明的綜合情事的把握。

在識別家庭成員間的贈與意思時，法律行為解釋的方法有直接的借鑒作用[13]，文義解釋、體系解釋、歷史解釋的解釋方法都適用，如果合同還構成類型復合合同，則還要遵循整體化的評價方法。[14]總之，解釋的要求是，避免將合同內容解釋得前后矛盾，又要盡量對財產給予約定作出符合法律內容與目的的解釋，從而盡量維持約定的法律效力。若解釋結果并非唯一時，原則上應當采納能夠令合同約定具備法律意義的結果[15]。而法秩序對個體的恣意設定著目標和邊界[16]64，除了解釋者的能力和水平，這也離不開相關法律和司法解釋?，F實是，在法律制度供給方面，我國法律中對家庭成員間贈與行為的意思推定有欠具體，亟待精細化。因此，學界有必要對家庭成員間的財產給予行為是否構成贈與，根據身份關系不同導致的利他性的不同，結合意思表示和法律行為理論等進行識別、認定與解釋，以期準確適用法律。

三、父母子女間贈與意思識別

原則上，在財產轉移有償或無償性質不明且無法證明無償性時，應先推定為有償，但家庭成員間分層的利他性會對一般的有償性推定產生差異性影響。

（一）父母對未成年子女的贈與意思的識別

當父母對未成年子女的法定義務涉及財產轉移時，包括給予金錢或其他財產：一方面，未成年人可作為受贈人接受贈與；另一方面，父母為履行法定義務而進行財物給予時，是對自身債務的履行，無須認定為贈與。父母對未成年子女財產轉移的識別，可從贈與類別和贈與財產范圍兩個方面進行討論。

1.贈與類別的識別

根據父母間關系及父母子女間關系是否處于穩定狀態，可細分為三種贈與情形。這種區分并非由于父母間關系的狀態會影響父母與未成年子女間利他性的強弱，僅是出于法技術的考量。

（1）單一（簡單）贈與

父母及父母子女之間的關系處于穩定狀態時，父母對未成年子女進行一般贈與或附條件贈與，如以子女結婚為條件，筆者稱之為單一（簡單）贈與。這種情形和一般贈與識別規則相同。

（2）復合（復雜）贈與

父母之間的關系處于不穩定狀態時，父母對子女進行財產轉移。此種情形多表現為，父母在離婚協議中約定以“婚姻的解除為條件”的贈與子女條款，稱之為復合（復雜）贈與。除個別法院認定此時不存在贈與合同外，大部分法院常認定其屬于“以解除雙方身份關系為動機的目的贈與行為”或“具有道德義務性質的為達到離婚目的的贈與行為”，具有補償、保護、照顧子女利益的目的，或者重組家庭雙方對對方的子女贈與構成整體，互為前提和結果，不得在離婚目的實現后任意撤銷。甚至，即便受贈人為對父母具有贍養義務的成年人，這種在離婚協議中約定的贈與子女條款，也屬于不得任意撤銷的目的贈與行為。也即，此時一方面是贈與所處的特定環節——父母利益權衡后，對雙方權利義務進行的整體、有關聯的安排；另一方面是贈與特殊目的的實現——離婚，共同導致這種贈與條款的不可任意撤銷性，而非父母對子女的法定撫養義務的履行，阻礙了離婚協議中贈與子女條款的任意撤銷。否則，針對父母離婚協議中對成年子女的贈與，也可以任意撤銷，畢竟此時父母對成年子女并無幫扶的法定義務。若是離婚協議贈與子女條款約定為子女需要履行贍養義務的目的贈與，父母不能證明自己需要被贍養時，也不得撤銷贈與。

在肯定離婚財產清算協議有效的基礎上，夫妻可能在協議中約定對子女的財產轉移或直接表述為“贈與”，若要定性為贈與，前提是不能表述為繼承的形式。而如果否定父母具有實質的贈與意思，可能是受離婚協議中其他條文的影響。因為，表面“無償”的財產轉移條款一般會伴隨著對另一方的義務加重的條款，后者之所以愿受拘束，是因為有所謂的贈與合同作為“對價”，即約定的義務構成了財產給付的對價。協議并不符合“無償性”要求，根據整體性理論，不構成贈與。為了夫妻雙方離婚時權利義務的平衡，所謂贈與實質可能以“撫養義務的具體履行”“夫妻共同債務承擔”等為對價，比如通過一次性給予價值更高、更具有穩定性和確定性的房產，來免除或減少自己未來長時間定期支出撫養費或承擔夫妻共同債務的責任，此時難謂有實質的贈與意思，任意撤銷權更無從談起。也即夫妻通過這種約定，避免離婚后在經濟層面長期糾纏。

反之，法院對贈與或無償性的“隨意”認定，可能導致案外人主張《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第五百三十八條規定的債權人的撤銷權，來撤銷“無償處分財產權益”的“贈與”行為，或者夫妻一方通過撤銷贈與損害另一方以及子女的權益。但是，此時并不存在所謂的無償處分，夫妻雙方已經對“對價”達成了合意。如果法官既在此案件中承認“無償處分財產權益”行為的存在，又在彼案件中順勢承認債權人的撤銷權，無異于縱容甚至幫助案外人破壞在離婚財產清算協議中已經達成的、實現了家庭成員間利益妥當安排的整體性和諧狀態。

因此，復合（復雜）贈與下的財產贈與具有確定性，因為法定義務的考量，已經被離婚協議的整體權利義務安排所納入。此時，無論財產價值大小，贈與都屬于諾成行為，針對不動產，不考慮登記要件。也即，復合（雜）贈與中，公示屬于贈與意思識別的非必要因素。

（3）危機型贈與

父母在兩種關系穩定時對子女轉移財產，而在關系惡化時（比如離婚或父母子女關系惡化時）主張撤銷，否定構成贈與，筆者稱之為危機型贈與。這種情形多涉及房產。若父母以贈與的名義將自己的財產登記在子女名下，明確表示屬于贈與，應以定性為對未成年子女的贈與為原則，確定子女對登記在自己名下的房產的所有權。但是，當沒有能證明父母明確表示贈與的證據，又沒有離婚協議等相互關聯的整體輔助進行定性時，即使父母將自己所有的房產登記到子女名下，也不能簡單認定為贈與。如在“黎某平、熊某娜等物權確認糾紛案”中，法院便認為，未成年子女一直居住在父母通過建造取得所有權的房子內，雖然房屋登記在未成年子女名下，但綜合父母向債權人表示自己有處分房產的權利，父母實際行使房屋占用、使用的權利并得到子女配合，子女沒有合法經濟來源，家庭一起居住使用房產等事實，認定房屋屬于家庭共同財產。也即，雖然房屋僅登記在子女名下，根據父母與未成年子女間的利他性，在沒有其他證據證明所有權取得方式時，也優先認定子女通過贈與取得房產，而非買賣等有償行為，但認定的贈與份額可能僅是房屋所有權的一部分，法院并不僅僅依據登記就認定針對全部房產的贈與成立。

總結而言，危機型贈與中，公示要件是贈與意思識別的必要不充分條件。

2.贈與財產范圍識別

復合（復雜）贈與下的財產贈與范圍，相關協議進行了規定，但在父母對子女的單一（簡單）贈與及危機型贈與中，在識別可能構成贈與后，要確認贈與范圍，也即區分超過法定義務履行的部分和未超過法定義務履行的部分。

（1）財物價值不高于法定義務履行范圍的情形

家庭成員間的贈與意思在法定義務的范圍內，無須也禁止進行贈與認定。此時，財產轉移原因優先認定為清償法定債務，而非贈與。原因在于，如此解釋對作為債務人的父母而言負擔較輕，符合無償合同的解釋規則。同時，在順序上，任何人不得越過法定義務而先對家庭成員作出非義務性行為（贈與）。對于法定義務履行范圍內的財產轉移行為，即使轉移人有外部債權人，也不能運用無償轉讓財產的規定行使撤銷權。

但問題在于，財物價值不高于法定義務履行范圍的財產轉移行為，也可能是情誼行為。其與贈與的區分涉及價值判斷問題。構成情誼行為時，其雖也具有無償性和利他性，但法律止步于家門外，具有法律拘束力的合同并未成立，根本無須考慮財產價值是否高于義務履行范圍，因為其并非法律行為。情誼行為體現的無償性是一種經濟上的關聯，而非法律上的關聯，該種給付尚未獲得法律上的性質或該種給付不具有贈與原因，轉移人尚未表達某種法律的后果[16]42-43，不具有效果意思，無法用以抵充法定義務的履行范圍。這是因為，法定義務的履行產生法律效果，只有同樣具有法律效果的法律行為，才能抵充法定義務的履行。因此，要使財產轉移行為具有法定義務的意義，前提是排除行為構成情誼行為。

區分情誼行為與贈與的重要性體現在若不履行給付或目的不達時的救濟不同。[17]403實質上，情誼行為給予可以被任意撤銷，真正要區分的是可被強制執行的無償給予允諾與情誼行為。[15]403而家庭成員間的贈與常屬于不能被任意撤銷的贈與，正需要與情誼行為進行區分。

在二者的區分標準上，涉及法律行為解釋，前提是在特定的行為中能檢驗出意思表示或法律行為。在涉及情誼行為與贈與的區分時，表面上可以以是否有“締結法律關系的意圖”或“受法律約束的意思”為標準進行區分，但易陷入循環論證[18]100，且情誼行為等一般社會交往行為通常也涉及當事人作出的某種許諾或類似的意向表達[19]260。區分二者，應采取綜合標準，視當事人言語或行為、交往習慣，并結合具體情境而定。由于家庭成員間的贈與一般不涉及交易安全，此時表示人的主觀意愿被優先考慮，缺少表示意思不能構成有效的意思表示，此為主觀標準；同時，在當事人無明確的意思表示時，還需考慮兩個客觀標準——信賴利益標準和事務發生領域標準。[18]111-113前者為財產利益標準，若財物轉移的表示使得相對人放棄了巨大的利益，考慮雙方利益態勢和誠實信用原則，可能會推定存在贈與；后者為綜合標準，家庭領域并非完全屬于法的調整領域，家庭成員間的利他性差異，會對贈與推定產生影響。當然，法院考慮到訴的利益標準，也可能否認家庭成員間贈與關系的存在。[18]121-122最后，撫養義務也可以協議免除[20]，免除以后再對未成年子女進行財產轉移的，一般認為屬于贈與?？傊?，區分情誼行為與家庭成員間贈與，需在個案中對相關行為進行具體解釋。

（2）財物價值高于法定義務履行范圍的情形

若父母對子女的財產給予只是有限高于法定撫養義務履行范圍，并非過分高于的，仍應認定為履行法定義務，而非贈與。此時，家庭成員間利他性的作用在于，法律推定當事人之間不會錙銖必較，而會主動擴大法定義務的范圍，排除構成贈與時撤銷權的適用，增強受贈人對財產轉移行為穩定性的信賴，弱化原本高于法定義務范圍的財產價值的經濟意義以增強情感濃度，強調家庭成員間的互助互利的道德倫理與團結。但是，個人可供進行贈與的資源是有限的，需對利他性的適用范圍進行限制，否則可能使當事人利益和外部債權人利益產生沖突。

當該轉移財產的價值高出法定義務履行之必要且涉及外部債權人時，可能違背保護外部債權人利益原則。當債務形成時間早于離婚時間，父母支付超額撫養費，使得財產仍保留在家庭共同體內時，債權人可能援用民法典第五百三十八條、第五百三十九條所規定的撤銷權，但舉證責任在債權人，應推定父母無逃債惡意，超額部分屬于對子女的贈與，在過分高于法定義務履行范圍的認定標準尚具有不確定性的情形下，不宜將已給付的撫養費隨意要回，以損害未成年人甚至夫妻另一方的利益。此時，給付的財產可能同時包含了對撫養費的折抵和贈與兩層內涵，至少不能以單純的贈與來定性。

綜上，若父母對未成年子女的財產給付價值遠高于法定義務的履行范圍，且沒有外部債權人時，基于親子關系的強利他性，對高于法定義務的履行范圍部分直接認定為贈與即可；具有外部債權人時，結合債務形成時間與財物給付時間，不宜直接認定為贈與或承認債權人的撤銷權。

（二）父母對成年子女的贈與意思的識別

父母對成年子女不具有法定的撫養教育等義務，識別時側重對轉移人真實意思的考察。父母與成年子女間贈與意思的識別，可以分為三種情形。

1.附條件贈與、附義務贈與的識別

父母與成年子女間可能約定附義務或附條件贈與，轉移的財產常為不動產或資金，所附條件可能是履行法定義務。

當父母與成年子女間轉移不動產時，所附義務或條件可能是父母繼續自行對贈與的房屋進行占有、使用和收益，也即受贈人負配合義務。但是，更常見的是約定子女履行對自己的贍養義務，構成對法定贍養義務的加強和履行方式的具體化。對于此種約定的性質，司法實踐存在分歧。例如，當針對轉移的房產設定了居住權時，有的法院認定為附條件贈與，有的法院認定為附義務贈與，有的法院在同一份判決中前文表述為附條件贈與，后文表述為附義務贈與。而父母向成年子女轉移資金時，例如約定贈與拆遷安置款給子女及其配偶，要求與夫妻二人共同生活并照顧自己起居時，法院認定屬于附條件贈與，離婚構成“嚴重損害贈與人的合法權益”，不得撤銷贈與。但是，父母單純地以行為作出贈與表示，如讓子女將有自己財產的存單拿走，沒有約定子女以特定的方式履行贍養義務的，如“到受贈人家養老”不構成附義務贈與，僅為一般贈與。當父母同時向子女轉移不動產和資金時，比如贈與房屋和退休金的贍養協議，法院認定為附義務贈與，返還依據為民法典第六百六十三條，但尚未說明為哪項。

從以上情形可以看出，司法實踐對父母向成年子女轉移財產是構成附條件抑或附義務贈與存在撤銷依據不統一的情況，且對不履行法定義務是屬于“嚴重侵害贈與人的合法權益”還是“有扶養義務而不履行”存在分歧，但認定為何種都不影響父母的法定撤銷權。在未涉及債權人時，法院認定父母以履行贍養義務、設定居住權對子女進行附條件或附義務贈與有效，法院甚至會主動推定構成附條件或附義務贈與，從而肯定父母的撤銷權。不過當涉及債權人時，以法定贍養義務為贈與合同所附的條件，視為沒有附條件，屬于一般贈與，債權人可以行使撤銷權。其內含的邏輯是，在尚未涉及外部債權人利益時，基于父母對成年子女的利他性，法院會承認父母對成年子女以履行法定義務為所附條件或義務的贈與的有效性；僅當涉及債權人時，才認定為一般贈與。這種思路值得肯定，因為即便債權人撤銷贈與，成年子女仍需要履行法定義務才不會損害父母的利益。

2.不涉及子女配偶時的財產轉移行為的識別

這種情形主要和分家析產協議、附條件的贈與、遺囑、遺贈有關。若雙方對該財產給予行為的性質進行了約定，但未明確約定為贈與時，由于利他性的存在，不能僅按約定內容簡單排除構成贈與合同。此時，需要綜合具體情形識別贈與意思，包括合同外因素和合同內因素。

（1）對合同外因素的考量

合同外因素是指交易背景。在家庭成員間的贈與的交易背景是指交易時和爭議發生時具體的關系親密和睦程度、動機、交易物的客觀價值和主觀價值變化、在關系類似的家庭成員間是否有贈與標的物或類似做法等因素。在審判實踐中，對與贈與人關系相似的家庭成員間的贈與（比如父母對多個子女的贈與），法院預設贈與人會一視同仁，即對部分成員贈與某類財物，在沒有相反證據證明時，推定其對剩余子女提供類似財物也屬贈與，而非“掛名”等其他行為，即一視同仁原則更具有合理性和高度可能性。

（2）對合同內因素的考量

合同內因素包括合同內容及其履行狀況。關于合同內容，由于存在特殊的人身關系，家庭成員間訂立的合同內容可能會呈現簡化趨勢，但是合同的必要條款不能簡化，從合同約定的權利和義務的對等狀態，或標的物市場價格與交易價格的差異懸殊，可以倒推當事人真意。具體而言，權利義務越不對等或差價越懸殊，離買賣合同的核心越遠，而離贈與越近，借貸則處于買賣和贈與的中間過渡地帶。

關于合同的履行情況，需關注標的物的轉移或使用狀態、收益歸屬情況、權屬證書持有或登記情況，以及另一方當事人是否有相應的義務履行，該義務是否存在對待給付關系。由于贍養義務屬于法定義務，合同若只是約定了贍養義務或對贍養義務的強化，此時雖然可能作為受贈人的父母需要給付，但不構成對待給付，而是負擔，財物給予行為仍不失其無償性，且仍可能構成贈與；但若約定了超出法定義務的義務或條件，即該約定與當事人間的親子關系等無涉，可由無親子關系的第三人替代履行，一般認為可能構成買賣或借貸關系。

3.涉及子女配偶時的財物轉移行為

（1）弱利他性或無利他性

家庭是由彼此結合成合作關系的一群人組成的社群[9]321，區別于親子關系由血緣聯結的天然結合，子女的配偶為“新來者”，其雖不會改變社群的特征，但終究與其他成員有別。法國法將血親和姻親嚴格區分，認為后者身份特殊，不是家庭的組成部分，是外來人[3]734-735；中國傳統的家的擴大體現出只包括父系的親屬原則，在父系原則下，女婿和結婚的女兒都是外家人[1]64，傳統上也認為他們不屬于家庭成員關系，對父母也無法定贍養義務。父母在對后者實施財產轉移行為時，只能被視為父母對后者的扶助。此時，并無法律保障下穩定的回報預期，更適用陌生人規則，二者間的利他性很弱，接近于無。

（2）房產的歸屬

基于以上前提，當父母對成年子女的贈與涉及子女的配偶時，原則上需要區分成對子女的利他性和對子女配偶的無（或弱）利他性兩部分進行討論，以便確定受贈人。對受贈人的識別首先要推定是否構成贈與。考慮到婚后父母為子女購房案件的典型性，可以以此為焦點進一步討論。這種案型需要處理出資（一般財產）和房產的歸屬。[21]如此分類是因為房產的歸屬涉及房屋產權登記對贈與意思識別的影響問題，值得單獨討論。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第七條并未使用“贈與”的表述，回避對父母出資購房行為進行性質認定，并且將《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第二十九條的“為雙方購置”變更表述為“為夫妻購置”，既反映了該問題目前的復雜性，也體現了其處理態度——不單純考慮出資的主體數量和出資比例這些客觀因素對房產歸屬判斷的影響，而是重視當事人的出資目的——夫妻關系存續，應通過對綜合情事的把握確定財產歸屬。而其中，意思表示的解釋規則在家庭成員間的贈與意思識別中具有舉足輕重的作用。

基于父母對子女及子女的配偶有別的利他性，在父母沒有明確表明將房產贈與子女的配偶時，父母將不動產登記在子女及其配偶雙方甚至是子女的配偶一方名下時，該行為不構成“對夫妻雙方的贈與”或“對子女的配偶的贈與”的可推斷的行為，即登記行為不等于贈與的明確表示[22]190。雖然，父母若欲將房屋贈與子女及其配偶，通常會將不動產登記在子女及其配偶名下或子女的配偶名下，但該行為不一定合乎邏輯地可以反推出贈與的意思表示，且該項贈與的財物價值極大，超出普通情誼行為范圍時，對于贈與的推定必須謹慎?！墩髑笠庖姼濉返谄邨l也反映了這種對財產來源方保護的加強。若已經證明構成贈與，原則上也應先推定為是對自己子女一方的贈與，除非子女的配偶舉證證明也構成對自己的贈與。

德國法便認為此時若屬于父母贈與行為，應進行區分：對子女的財產給予屬于贈與，對子女的配偶則屬于以婚姻為條件的給予。[23]171具體解釋時，民法典第一千零六十三條應當解釋為：“確定”不等于“明示”“指明”“明確”，父母對子女的財產給予，若通過遺囑進行，應當采取明示的方式來確定只歸一方；若通過贈與合同來確定財產的歸屬，可用明示或推定的方式，且傾向于推定為對自己子女一方的贈與。

而我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十二條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第七條雖然對財物給予人為父母時的贈與進行了詳細規定，但限定在給付不動產的類型，通過出資和登記的行為來解釋父母的意思表示，且直接進行了對贈與的推定和對受贈人的推定，未免過于倉促和激進。實際上，雖然該條使用了“視為”的表述，但不一定是擬制規范，而是通過登記行為推定意思表示的推定規范，結合其同時使用的“可”而非“即”的表述，屬于可以被反駁的“意思推定規范”，而非“事實推定規范”[24]。雖然，該條將父母對子女的財產轉移，限定在不動產這種特殊類型上，且由于民法典的出臺，相關婚姻法司法解釋已被廢止，但第二十二條第一款的邏輯是值得修正后給予肯定、并一以貫之的。最后的處理思路應該分兩步走：第一步對第二十二條第一款進行修正，如前所述，涉及成年子女或還涉及子女的配偶的財產轉移時，應先由子女證明構成贈與，否則推定為借貸等有償法律行為。[23]215第二步，在證明構成贈與后，采取不具有利他性的陌生人規則，除非父母明確表明贈與雙方，這種明確的意思表示既可以在贈與合同中約定，也可以在贈與合同之外作出，但時間上應當與贈與時間相近，否則未約定、約定不明或默示時，都先認定或推定為對自己子女一方的贈與，子女的配偶主張構成對自己的贈與的，必須承擔舉證責任。

在審判實踐中還有兩種常見的涉及房產歸屬的情形。一種是父母將已有房產出賣給子女及其配偶，名為買賣但合同未實質履行，甚至連象征性價款都不存在，那么這種情形可能構成贈與。此種做法通常是為了借名或規避債權人的執行主張，買賣合同無效，不認定存在買賣關系。無論當事人的基礎法律行為是贈與、買賣抑或借名，都必須有效且進行房屋產權變更登記，這是影響法院認定當事人內心真意的重要因素。另一種是房改房的產權確認問題。為以一方父母名義參加并登記在父母一方名下的房產出資的夫妻，只享有債權。但是，若房產登記在夫妻雙方或一方的名下，雖然父母只“貢獻了參與房改的名義”，但若父母沒有明確表明將房產贈與夫妻雙方或某一方的意圖，仍應先推定為有償行為，至少對子女的配偶的贈與不當然推定，可能對其構成借貸，而對子女構成贈與。

（3）一般財產的歸屬

第一，若父母在子女婚后對子女及其配偶進行貨幣給予，若行為發生時間分散、數額不大且夫妻無固定收入來源、均靠雙方父母資助生活，基于父母子女間的強利他性和維護婚姻考慮，可認定為對雙方的贈與。

第二，與前文父母具有撫養義務，在離婚協議中（與自己的婚姻狀態掛鉤），對未成年子女進行目的性贈與時，與限制任意撤銷權的行使這種案型形成對比的是，當子女成年后，父母對子女的目的性贈與，常與子女的婚姻狀態掛鉤。

若目的性贈與指向的對象僅為子女及其配偶，例如在實務中父母為子女結婚購房而提供購房款，之后發生基礎情事的嗣后變化（離婚）導致了財產給予原因的欠缺，不得主張錯誤撤銷，因為其訂立贈與合同時尚未發生對受贈人的事實認識錯誤，未發生原因欠缺，但有可能可主張情勢變更，以婚姻存續為贈與的“決定性動機”，依據行為基礎喪失理論主張解除贈與合同。[25]但是，若目的贈與涉及孫輩，此時父母不具有撫養孫輩的法定義務，法律側重對年老的長輩權益的保障，可以行使撤銷權。

第三，若父母直接對子女的配偶一方進行贈與，常構成以“支付婚姻生活期間日常開銷”“和諧美滿生活”為條件的附條件或附義務的贈與，但在父母自認構成贈與，卻無法證明其所主張的贈與附條件或附義務時，不得以子女離婚為由撤銷對子女配偶的贈與。

第四，父母在子女離婚時為維護家產，還可能將對贈與性質的認定和受贈人的認定作為切口，提出兩種主張：一種是主張對購房款的支付屬于對自己子女的借貸而非贈與，起訴自己的子女還款；另一種主張為該購房款僅構成對子女一方的贈與，不包含對子女的配偶的贈與。構成前者時，父母同時否認購房款符合“父母為雙方”以及“贈與合同”的規定。只有通過解釋，認定構成贈與合同后，才涉及受贈人的確定問題。在有證據證明父母系為子女及其配偶雙方提供借款時，有的法院還指出，即使屬于贈與，也建立在子女夫妻感情和睦的基礎上，若夫妻離婚，屬于附條件的贈與，離婚時贈與條件不存在，應當作為夫妻共同債務予以返還。兩種主張都應采用前述房屋歸屬的識別步驟，在此不再贅述。

第五，在婚禮禮金是由家庭成員提供時，給予禮金構成贈與自無疑問，有疑問的是如何識別贈與的意思表示的受領者。在實踐中，贈與人直接表明婚禮禮金的受贈人的情形不多見，常見的通過簽到臺交付禮金。參考“韓某訴周某等離婚糾紛案”，在沒有當事人的意思表示和特定風俗習慣來為確定禮金歸屬提供依據時，按照贈與人與受贈人的身份關系親疏來確定禮金歸屬，在沒有相反證據的情形下，身份關系越密切，越應該優先被考慮作為受贈人。不論父母贈與子女及其配偶的婚禮禮金匯入哪一方的賬戶，若用于夫妻雙方共同生活開支，且未明確表明只贈與一方時，則構成對夫妻雙方的贈與。

（三）成年子女對父母贈與意思的識別

在代際交換中父輩付出與子輩回報往往并不對等，家庭中有限的資源被優先考慮分配到子輩身上。在法律行為層面，體現為成年子女對父母的贈與行為發生較少。法律應更側重對受到不平等回報的父母權益的保障，主要體現為傾向于認定成年子女向父母的財產轉移為履行贍養義務，而非贈與。

首先，成年子女對父母具有贍養性質的財產轉移行為需按義務范圍區分，只有超過法定贍養義務部分的，才需評價為道德義務性質的贈與。若夫妻一方對父母提供錢款且沒有明確約定，同時該錢款占收入比例小且持續時間長、頻率高，并結合錢款用途和備注等，應否認構成轉移夫妻共同財產，此為在家事代理權中履行贍養義務的合理范圍內，父母不負有返還責任。在該合理范圍內，也不必通過推定為贈與來否定父母的返還義務。

其次，若是夫妻雙方為一方父母參加房改出資的，除了明確約定為贈與且不屬于贍養義務的履行時，認定為借貸而非贈與。若成年子女與父母通過締結約定了象征性價款的合同進行財產轉移，由于存在利他性，這種做法可能是想擺脫民法典第五百三十八條“無償處分財產權益”以及第五百三十九條“以明顯不合理的低價轉讓財產”的限制。但是，該象征性價款由于價值的極不重要性，顯然體現出當事人沒有要求支付對價的意思，類比前文父母對未成年子女財產給予行為的認定規則，若沒有證據證明是對贍養義務的具體履行，比如贍養義務已經得到履行，此時不存在其他實質且重大的義務需要履行，財產轉移行為只有一個“象征性價款”作為對價，且該對價與給予的財產懸殊，此時推定當事人更具有贈與的意思表示，無論當事人約定為“買賣”或其他，應肯定此為家庭成員間的贈與。該規則也適用于其他類型的家庭成員間進行財物給予的情形。

四、夫妻間贈與意思的識別

如前所述，雖然夫妻間的利他性小于親子間的利他性，但是夫妻間仍然存在具有特殊目的贈與、一般贈與或夫妻間贈與（普通贈與）行為。

（一）基于婚約給予財產

給付婚約財產型約定發生在夫妻關系成立前。在范圍上，婚約財產的范圍廣于彩禮和陪嫁財產，包括男女相互給付的帶有情誼性質的財物，給付婚約財產屬于帶有相互性質和情誼性質的財產給付行為，具有促成婚姻的目的性，依賴于婚約存在，并可以在婚后轉化為夫妻共同財產。但是，陪嫁財產不受締結婚姻的影響，將一直屬于女方的個人財產，不涉及贈與問題。而男方給予的彩禮屬于附解除條件的贈與，也有關觀點認為聘金屬于目的性贈與[26]，當婚姻未成功締結時，接受方應當返還不當得利。

如果從贈與人的聲明或從當時的情形中可以認為贈與是為了回報，那么當旨在回報的情形沒有進行時，贈與缺乏原因，此時即使贈與約定符合形式要件，債權也不能產生，且贈與人可以基于不當得利請求返回已經履行的給付。[10]202

具體到此種情形，之所以要區分夫妻間贈與與給付婚約財產，是因為存在贈與的輕率性或被他人利用的情形：區別于夫妻間贈與中的利他性，給付婚約財產時一方具有明顯的利己性和有償性。例如彩禮，給付原因并非贈與原因，而是為了達成特定的目的，即便認定為贈與，也必須強調贈與目的是成立婚姻，目的實現對給付彩禮至關重要，防止贈與人濫用不當得利返還請求權，或對受贈人的機會主義產生激勵。并且，根據《最高人民法院關于審理涉彩禮糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條的規定，給予彩禮目的的實現，不僅要求雙方辦理結婚登記且共同生活，還要求共同生活時間不能過短、彩禮數額不得過高，否則也可能被要求返還。若將給予彩禮識別為夫妻間贈與，適用任意撤銷權，可能導致尚未建立婚姻狀態的當事人遭受財產損失，引發社會不公。

從形成階段可以將給付婚約財產和夫妻間贈與進行區分，給付婚約財產發生于夫妻關系成立前，即結婚前或“求愛期”，此時雙方還不構成家庭成員，以婚姻為最終目的的贈與屬于身份情誼行為，不能參照適用合同編規則。而夫妻間贈與發生于結婚后，即已經建立家庭關系聯結后的“關系期”，不屬于身份行為，而為一般贈與，直接適用合同編的規定。

（二）夫妻財產制約定

基于夫妻財產制約定而轉移財產，不屬于贈與。根據民法典第一千零六十五條第一款的規定，夫妻財產制契約性質上屬于具有人身屬性的特殊財產契約，而不能認定為贈與合同，防止適用任意撤銷權制度損害夫妻財產關系的穩定性，架空現有規定。[21]215只有夫妻間轉移的財產無對價，且基于約定而非法定義務而轉移，才能構成贈與。原因如下：

一方面，夫妻間的利他性弱于親子關系間的利他性，夫妻間的財產讓渡建立在作為“關系契約”和“繼續性契約”的婚姻上[6]46，財產給予約定往往構成一個階段性的規定而非終局的贈與[9]615，財產給予既是“婚姻盈余”[9]105，也是“婚姻盈余”的對價。一時的財產安排往往不要求當下立刻的回報，但不能否認這是對復雜的婚姻家庭生活的結果與預期作出的安排。一時的財產變動或讓渡會與長期性的夫妻共同體間多樣的義務，以及建立家庭的多種目的交織融合、相互關聯，涉及夫妻間的分工和互惠合作[6]45-46，另一方在夫妻關系存續期間的行為構成該給付的對價[6]179，最終實現婚姻共同體間利益的整體性平衡，實現婚姻的穩定性與安定性，所以夫妻間贈與首先要認定是否存在實質的對價。

另一方面，若認定為一般贈與，將賦予贈與人任意撤銷權，或將為受贈人利用婚姻騙財斂財提供激勵，增加夫妻關系中財產轉移行為的不確定性，與夫妻關系所要求的穩定性、持續性、可預期性、可信賴性產生沖突，損害夫妻間的合理信賴與親密關系[6]179-180，不利于和諧穩定的婚姻家庭關系的維護和促進。以房產為例，除非夫妻雙方明確表明換名、加名屬于贈與行為，或者明確表明該約定可以撤銷[6]179，否則，換名、加名可能仍屬于夫妻財產制契約，它可能屬于部分單獨所有、部分共同所有的財產制約定或全部、部分共同所有的財產制約定。對于除名行為，不一定屬于夫妻財產約定，也可以涉及贈與。

認定為夫妻財產制契約或贈與的前提是雙方達成合意，若只是在登記于一方名下，且注明單獨所有，這種書面形式并不能推論出夫妻間存在合意。當然，贈與人的意思起著決定作用。此時，只有未登記的另一方對登記無異議或登記方進行相關舉證時，才可能屬于夫妻財產制契約或贈與。在比較法上，美國法規定：除非有充分的證據證明，否則即使妻子將其個人所有的財產登記在丈夫名下，也不能認定為對丈夫的贈與，而可以認定為存在一個有利于妻子的信托，該財產是妻子給丈夫的托管物；而丈夫若將自己購買的財產的產權明確為夫妻共有，則被認定為對妻子的贈與。[12]66雖然，這種做法違反男女平等原則，但這種思路和前述結論一致，即夫妻一方將個人財產登記在對方名下的，不能直接推定為對對方的贈與。

最后，轉移財產的目的影響贈與合同是否可以適用任意撤銷權。若根據前文所述認定夫妻間財產給予構成贈與，且具有維持婚姻等目的，屬于具有道德義務性質的贈與，不適用任意撤銷權；相反，如果夫妻一方在考慮到之后可能發生離婚情形后仍將財產給予對方，并約定不因離婚而取消該財產給予行為時，則可能是基于不具有法律上給付對價的情感或倫理作出的給付[6]201，由于此時還未離婚，不涉及民法典第一千零八十八條規定的離婚經濟補償等情形，可以認定為普通贈與[6]188-189，但不屬于具有道德義務性質的贈與合同，可以適用任意撤銷權的規定。在認定上，不論是否進行約定，一般先推定夫妻雙方給予財產就是為了維持婚姻等目的，除非當事人明確約定具有其他目的。如此推定才能使得家庭法的目的——使雙方最大化其婚姻盈余[9]123——得以實現，因而使得對夫妻間的財產轉移的性質識別具有“結論價值”——有疑義時，應當基于解釋得出一個符合行為人經濟利益和其他利益（利益狀態）的可以被人們所理解的含義。[10]370

（三）離婚財產分割協議

離婚協議屬于混合協議或類型復合合同，其內部的多元給付內容往往相互成就，共同促成一體性目的的實現。[14]

首先，若所涉財產約定不明可以進行推定，原則上若約定“等”財產，根據常識，其所涉財產的價值應當不過分高于前述所列舉的財產，且屬于雙方明知其存在的財產，否則贈與的標的物不能包含該財產；對于價值很高的標的，比如房產，一般需要明確約定歸屬。

其次，家庭成員間存在不定期且通常不進行書面約定的非財產利益和財產利益流動，在一個和諧存續的共同體內部，從長遠上看，這樣的利益流動一定是通過相互給予和補償來平衡各方權益的，即表面贈與，實則有對價。在出現離婚導致家庭成員關系變動時，長遠的利益補償預期被打破，當事人往往一改常態，通過書面約定支付“對價”，這既有可能是對之前的彌補，也有可能是對未來的安排，此時不能認為存在實質贈與。廣義上，在離婚協議中數個行為效力相互關聯，片面地抽出部分約定來單獨判斷其效力的做法不可取。對法律如何調整離婚協議這種混合合同，需要考慮其包含的多種給付義務之間的關聯性，其內部權利義務既相互牽連，又具有相對獨立性：給付之間存在主從關系的，原則上依據主從法律關系的規則調整；給付之間不存在主從關系的，則依據合同的整體目的進行確定。[27]

再次，關于夫妻一方簽署保證書主張離婚時放棄財產，全部歸另一方的，法院否認其構成夫妻雙方對財產處理的共同約定，僅是單方意思表示，也不認定為贈與，在離婚財產分割時該放棄財產的意思表示不被考慮。而若是離婚財產分割協議中約定凈身出戶，對于超出法定義務的部分的財物給予可以構成贈與，在排除欺詐、脅迫等情形后，不宜簡單以顯失公平否定該協議的效力。[6]332

（四）無任何約定型給予行為

在確定該財產轉移構成法律行為后，依據對價的有無需要區分為無償行為和有償行為，若識別為有償行為，還需要進一步確定是否構成買賣、借貸或其他有償行為。由于夫妻間特殊人身關系導致的利他性的存在，現行司法解釋一方面允許夫妻間借貸，另一方面又對借款用途提出了特殊要求，即要求有書面協議證明借款合意的存在，并且借款方不能將借款用于共同生活，只能直接用于利己性活動，包括個人事務或個人經營活動。一般認為夫妻間由于特殊關系的存在，發生借貸需要具有書面的借款協議，故而在無任何約定時，可以首先排除夫妻間的財產轉移行為構成借貸。

但是，是否就可直接將無任何約定的夫妻財產轉移行為認定為婚內贈與，仍需進一步論證。參考上述關于借貸的規定，在無約定時，似乎可以通過財產受讓人對受讓財產的使用行為推定轉移行為的性質：如果受讓人將財產用于雙方共同生活，則至少不屬于單純的贈與，因為其屬于利他和自利的混合體。即使受讓人將受讓財產用于個人事務或經營活動，也不一定屬于贈與。財產轉移人期待接受人將轉移的財產用于后者個人事務或專供后者使用的，也不直接推定為贈與。如果受讓人不愿接受此種財產轉移，從一般理性人對無償受讓的偏好和對責任承擔的厭惡可以推定，該財產轉移不屬于默示的與經營共同家庭目的有關的贈與。

前文已述，德國法有“以婚姻為條件的給予”的規定，即使沒有客觀確定對價，一般也不將配偶之間的資助或關照認定為贈與。而要認定為贈與，需有雙方可識別的贈與意愿的存在，即無論將來發生何種情況，是否離婚，該贈與都不受影響。[23]171對對價的考量采取主觀視角。德國判例法認為，婚內財產讓與屬于自成一類的合同，其與贈與的區別在于沒有“主觀”的無償性，財產轉移的基礎是婚姻的延續，建立于婚姻共同體的合作目的之上，至少主觀上財產的轉移具有對價，即配偶的合作[23]172-173，雙方對家庭的貢獻相互抵銷。一旦離婚或者受讓財產的配偶對現有資產的維護不合理，使得對夫妻共同創造的價值的預期參與或共同努力成果的共同使用在未來將不復存在，財產轉移方可以提出賠償要求，前述預期參與或共同使用和我國法律規定的共同生活本質一致。也即婚內財產轉移在無約定時，需要確定推定規則，并區分財產轉移在夫妻間和涉及外部債權人的情形，并進行識別和定性：

首先，對普通民事主體間法律行為的有償與否的推定遵循統一的認定和識別的規則，不區分內部關系和外部關系，但家庭成員間，尤其是夫妻間顯示出對內有條件的利他性，以及對外無條件的互惠互利共同體性。共通的規則是，由于沒有書面借貸協議，不認定為借貸，但是也不直接推定為贈與，只有在一方明確表明，或以自己的行為表明該財產轉移行為與婚姻持續存在的預期無關時，才屬于真正的贈與。

其次，在夫妻關系內部，強調主觀對價，原則上推定財產轉移行為有對價，屬于互惠、有償行為，在法定扶養義務的范圍內認定為履行扶養義務，不屬于贈與；對超出部分，則推定為一種以夫妻關系存續為基礎、夫妻共同生活以及永久共同生活的合作為對價的主觀有償行為，財產轉移的對價是另一方的未來行為給付，一般屬于手段債務，當下的財產轉移屬于提前清償，并非純粹無償的贈與。

再次，對于外部債權人而言，強調具有外部可識別性的客觀對價，一般不能要求外部債權人考察夫妻間財產轉移的原因或條件，根據夫妻間的利他性，原則上推定財產轉移行為無對價，屬于客觀無償行為。在婚內沒有約定性質的財產轉移發生時，其中超過扶養義務的部分，以及聲稱是對未來扶養義務的提前支付的部分，類似于提前支取，屬于無償行為，外部債權人可以行使撤銷權，由贈與人或受讓人舉證該財產轉移具有現實或客觀對價。

五、結論

對家庭成員間財產轉移行為的性質應結合利他性強度差異、關系的穩定性、持續性等進行判斷。即使其間的某個財產轉移契約體現了度量性和精確性，也需從整個家庭共同體的角度考慮其他不可計算性因素對財產轉移性質的影響。

家庭成員間的利他性對贈與意思的識別的影響，可區分為內部和外部兩個層次。內部指不涉及外部債權人時的利他性對贈與意思識別的影響；外部指涉及外部債權人時利他性對贈與意思識別的影響。

在內部區分兩條線，一是血緣線：血緣關系的利他性最強，長輩對晚輩的利他性強于晚輩對長輩的利他性以及同輩間的利他性，后兩種關系的利他性強弱排序視具體情形而定。二是姻緣線：姻緣關系（主要指夫妻關系）的利他性最弱，姻緣關系相比于血緣關系，前者的利他性排序類比同輩關系的排序。這種雙線分層的利他性對贈與意思識別的影響是：主體間的利他性越強，越易做出無償行為。由于這種利他性已在一定程度上體現為家庭成員間的法定義務，故可表述為：當行為是否無償不明確時，法定義務有無、強弱對贈與意思識別的影響，體現為兩種情況。一是有法定義務者比無法定義務者更易作出無償行為，看似是無償，實為抵銷法定義務。當財產轉移人對受讓人有法定義務時，轉移行為性質不明，超出法定義務的部分推定為無償行為。二是法定義務的權利人對義務人的財產轉移行為性質不明時，推定為促使義務履行的目的行為或條件行為。結合前述內部兩條線的特點，此時分為兩種情況。

其一，主體間為血緣關系時，條件或目的多為要求受讓人履行對自己的法定義務，也即既通過主要的無償行為體現自己的利他性，也直接利用對方的利他性實現利己目的；其二，主體間為姻緣關系時，條件或目的多為建立或維護和諧共同生活關系，也即主動激勵對方產生并強化（后天的）利他性，來間接實現利己目的。

在外部，家庭成員間利他性越強，越易做出無償行為，也越易侵害債權，導致債權人撤銷權的行使，除非家庭成員能證明該行為是在履行法定義務范圍內。

對家庭成員間贈與意思的識別的步驟如下：第一步，認定是否存在贈與意思，此時當事人意思表示起到決定作用，也即自然解釋優先，應首先根據尊重當事人外在表示原則，斟酌合同文本（如有）和用語，在經驗層面上確定雙方的真實合意。若無法確定真實合意，再進行規范解釋，即以客觀受領人的視角，結合意思表示作出時特定場域下的社會風俗習慣和誠實信用原則、當事人之間的利益狀態、實施財產給予所追求的經濟目的[28]、實際履行行為等輔助情事進行判斷，確定贈與意思的有無。第二步，在受贈人確定上，當事人間身份或社會關系越密切的，利他性越強，越可能屬于受贈人。

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Identification of Intent to Gift Among Family Members

Liu Qian，Liu Zhengfeng

（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，Hubei，China）

Abstract： In cases where the intention expressed in property transfers among family members is unclear，the altruistic nature of their kinship relationship plays a crucial role in determining whether the act constitutes a gift. This altruism can be categorized internally into bloodline and affinity relationships，with the former generally exhibiting stronger altruism than the latter. Within the bloodline，the altruism from elders towards juniors is stronger than that from juniors to elders or between peers. After excluding the possibility of constituting mere social courtesy，part of this altruism has transformed into legal duties or obligations among family members. Only the portion exceeding the legal obligations may constitute a true gift. Therefore，in situations where the intention is ambiguous，the factor of altruism needs to be utilized for judgment. For property transfers among family members that exceed legal obligations or have no legal obligations，they can be characterized as loans，gifts，unjust enrichment，or other types of legal acts by analyzing the presence and intensity of altruism，combined with the interpretation rules of intention expression. Outside the family，the stronger the altruism among family members，the more likely they are to engage in gratuitous actions，which may harm the interests of creditors and lead to the exercise of the creditor's right of revocation， unless it can be proven that these actions are within the scope of performing legal obligations.

Keywords： gift；altruism；family member；declaration of intention

責任編輯：余爽悅 李 慧

收稿日期：2024 - 07 - 01

基金項目：本文系國家社科基金青年項目“體系視角下婚姻家庭關系法律適用問題研究”（項目批準號：18CFX075）階段性研究成果。

作者簡介：劉 倩，江西吉安人，中南財經政法大學民商法學碩士，德國薩爾大學“德國法和歐洲比較法”法學碩士。研究方向：民商法。

劉征峰，四川威遠人，民商法學博士，中南財經政法大學法學院婚姻家庭繼承法學研究所教授、博士生導師。研究方向：民商法。