投資條約下東道國規制權的實踐困境與制度調適

摘要：例外條款援引門檻高和公共福利條款規制效果較弱形成的實體規則的抗辯困境，合作機制的基礎薄弱、反訴程序的適用限制和東道國救濟機制的缺失引發的程序規則的救濟供給困境，導致投資條約下東道國規制權行使的實踐困境。隨著東道國規制權的邏輯起點的多元化和東道國規制權行使范圍的不斷擴展，以投資者與東道國利益平衡、國際投資可持續發展的實現為價值目標，投資條約下的東道國規制權制度應作相應調適：在實體規則層面限縮“投資”定義、調整“規制”定義、確立東道國規制權利化、細化投資者義務；在程序規則層面形成多元的合作機制、拓展國家—國家爭端解決機制、引入東道國—投資者投資爭端解決仲裁機制。

關鍵詞：投資條約"規制權"實體規則"程序規則

中圖分類號：D997.4，D996.4"文獻標識碼：A"文章編號：1674-8557（2024）05-0013-16

傳統的投資條約以投資保護為目標，盡管也顧及東道國的主權并設立了例外條款、公共福利條款保障東道國的規制權行使，實踐表明，投資條約下東道國規制權的行使面臨著困境，一度形成投資條約和投資仲裁的合法性危機。

一、投資條約下東道國規制權的實踐困境

（一）實體規則的抗辯困境

1.例外條款的援引門檻過高

有原則就會有例外。傳統投資條約以保護投資者、促進投資為宗旨，其實體規則的制定更多的是考慮如何減少東道國給投資者帶來的障礙，例外條款被做為在特殊情形下東道國對抗投資者的工具。例外條款一般分為根本安全例外條款、一般例外條款、審慎例外條款以及附件的保留四種類型。“審慎例外條款”和“附件的保留”的投資仲裁實踐相當有限，故相關討論不涉及這兩類例外。然而投資仲裁的實踐表明，仲裁庭往往以條款溯及力、條款自裁性和條款效力范圍等為由限制東道國援引例外條款。參見張倩雯、王鵬：《利益平衡視角下雙邊投資協定例外條款的擴張與限縮》，載《國際商務研究》2022年第3期。不僅如此，因仲裁庭對一般例外條款的定性缺乏一致性而造成東道國在援引該條款時面臨適用順序不一和無法免除賠償責任兩大困境。See Copper Mesa Mining Corporation v.Republic of Ecuador，Award，PCA No.2012-2（2016）；Bear Creek Mining Corporationv.Republic of Peru，Award，ICSID Case No.ARB/14/21（2017）．仲裁庭對于根本安全的解釋也對根本安全例外條款的援引形成了掣肘。證明責任也是例外條款成功援引的一個障礙。事實上，援用一般例外條款成功抗辯的例子并不多見，除一些西方國家投資者針對阿根廷采取的應對經濟危機措施提起的投資爭端外，目前尚未再有援引根本安全例外條款成功抗辯的例子。

2.公共福利條款的規制效果較弱

在傳統投資條約下，有些涉及公共政策的條款并非以例外條款的形式出現：或旨在承認環境、勞工等公共福利的價值，如1994年《美國雙邊投資條約范本》序言明確規定“認識到發展經濟和商業聯系可以促進對國際公認的工人權利的尊重，同意在不放松普遍適用的健康、安全和環境措施的情況下實現這些目標”；或旨在強調投資中的環境、勞工等公共福利議題，如環境與投資條款、投資與勞工條款。為區別于例外條款，下文將他們稱之為公共福利條款。這些公共福利條款雖然也能反映對東道國規制權的正面關照，但是這種正面關照作用有限，更多是一種宣示的作用，表明投資條約對東道國規制權的一種認可，要求外國投資者對其予以尊重。參見張慶麟：《論國際投資協定中東道國規制權的實踐及中國立場》，載《政法論叢》2017年第10期。軟法性質使得此類條款規制內涵較弱而倡導性意味強、約束力不足，無法為東道國的抗辯提供強有力的支撐。公共福利條款規制效果較弱也給了仲裁庭更大的司法能動和自由裁量的空間，加上仲裁庭的價值取向偏差，東道國援引公共福利條款抗辯時面臨更大的風險。

（二）程序規則的救濟供給困境

1.對抗機制的現實危機

隨著雙邊投資條約的興起，越來越多的投資者選擇投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制作為解決爭端的主要途徑，大量投資爭端案件通過仲裁庭進行審理。See UNCTAD.World Investment Report 2023（Jun.2023），https：//unctad.org/system/files/official-document/wir2023_en.pdf，2024年6月3日訪問。然過度依賴投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制并沒有減少投資爭端的發生，相反，投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制本身的正當性危機逐漸顯現，其在運行中逐漸暴露出糾錯機制不夠完善、仲裁裁決缺乏一致性、仲裁員專業性和獨立性不足、仲裁程序冗長且成本高昂等諸多問題，而這些問題的根源在于投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制下投資者與東道國的權利義務不對等。投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制為保護相對處于弱勢地位的投資者而賦予其提起仲裁的權利，以此抵消國際投資中政治因素的消極影響，這就導致東道國在面對投資者單方面提起的仲裁時只能被動防御而并不能通過投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制主動維護自身利益。相反，仲裁程序一旦啟動，不敗訴便是東道國唯一能夠期望的結果。See Andrea K.Bjorklund，The Role of Counterclaims in Rebalancing Investment Law，17（2）Lewis amp; Clark Law Review 461，464（2012）.隨著仲裁庭在解釋和適用投資保護條款時“造法權”的日益擴大以及對例外條款的嚴格解釋傾向，這種東道國訴權的缺失嚴重影響了東道國規制權的正當行使。

2.合作機制的基礎薄弱

對于東道國而言，選擇接受投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制解決爭端意味著更高的社會成本和經濟成本，并不利于環境、健康、人權等公共利益的保護。投資爭端的解決并非只有訴諸仲裁一種方式，爭端發生前的預防機制、爭端發生后的協商與調解等合作型爭端解決機制都有助于化解雙方的矛盾，但在實踐中卻沒有被充分利用起來。

3.反訴程序的適用限制

單獨賦予投資者提起仲裁的權利原本是為了對沖投資者作為私人面對國家主權時的弱勢影響，但實踐中仲裁庭的擴大化解釋傾向卻將這一制衡打破，使權利的天平反而向投資者傾斜。在傳統投資條約限制東道國啟動仲裁程序的背景下，反訴顯然是東道國駁回投資者索賠以及尋求實質性救濟的重要途徑。See Shabtai Rosenne，Essays on International Law and Practice，Martinus Nijhoff Publishers，2007，p.267.反訴在保留現有的投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制的基礎上拓寬了東道國行使規制權的路徑，規制權將不再僅僅作為東道國免于賠償的抗辯理由出現，更成為其在面臨投資者對本國環境、健康等公共利益造成損害時提起反訴的權利基礎。有學者將反訴面臨的問題進行總結，包括反訴的依據與條件、公約要求與條約規定之間的關系、反訴管轄權中的“雙方同意”與“關聯性”要求，等等。參見孫南申：《國際投資仲裁中東道國反請求規則適用問題》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期。其中爭議最大的還是仲裁庭是否對反訴具有管轄權以及反訴是否“可受理”的問題。目前僅有極少數投資條約能夠做到在爭議解決部分對東道國有權提起反訴進行明文規定。投資條約上反訴程序的缺位，為投資者對抗東道國的反訴行為提供了制度基礎，在無法滿足“投資者同意”“反訴與原訴存在關聯性要件”的條件下，仲裁庭對東道國的反訴行為行使管轄權的難度增大，在投資條約同時缺乏投資者義務等實體規則的背景下，東道國的反訴維權之路會更艱難。

4.東道國申訴程序的供給缺失

盡管國際投資仲裁的數量在過去幾十年內顯著增加，但由東道國主動提起仲裁的案件數量仍然屈指可數，使得東道國在國際投資仲裁中成為永恒的被申請人。See Mehmet Toral and Thomas Schultz，The State，a Perpetual Respondent in Investment Arbitration？Some Unorthodox Considerations，in "Michael Waibel，Asha Kaushal，Kyo-Hwa Chung，Claire Balchin，The Backlash Against Investment Arbitration：Perceptions and Reality，Kluwer Law International BV，2010，p.577.在投資仲裁實踐中，“雙方同意”成為阻礙東道國提起申訴的重要原因。傳統投資條約為了保護在仲裁中相對處于弱勢的私人投資者，將啟動仲裁程序的主動權交由投資者一方，東道國只能作為被申請人存在。雖然在基于投資合同的仲裁實踐中，“雙方同意”和管轄權不再是阻礙，但是國家（國有公司、地方政府）基于投資合同提起的投資仲裁實屬不多。筆者僅發現3起基于投資合同提起的由國家（國有公司、地方政府）充當申請人的投資仲裁案件，分別是“加蓬訴法國興業銀行案”See Gabon v.SociétéSerete S.A.，ICSID Case No.ARB/76/1（1978）.（以下簡稱“加蓬案”）、“坦桑尼亞國有電力供應公司訴坦桑尼亞獨立電力有限公司案”See Tanzania Electric Supply Company Limited v.Independent Power Tanzania Limited， ICSID Case No.ARB/98/8（2001）.（以下簡稱“坦桑尼亞國有電力供應公司案”）、“印尼東加里曼丹省政府訴KPC等煤礦公司案”See Government of the Province of East Kalimantan v.PT Kaltim Prima Coal and others，ICSID Case No.ARB/07/3（2009）.（以下簡稱“印尼東加里曼丹省政府案”）。“加蓬案”雙方最終和解，訴訟程序中止；“坦桑尼亞國有電力供應公司案”系坦桑尼亞國有電力供應公司因擔心本國國內法院缺乏獨立性和公正性而訴諸國際仲裁，但仲裁程序并沒有走到最后；“印尼東加里曼丹省政府案”源于東加里曼丹省政府認為自己有權提起索賠，最后該案被仲裁庭以缺乏管轄權為由駁回。上述案件中東道國（國有公司、地方政府）雖然主動提起仲裁，但都半途而廢，并沒有經過仲裁庭實際審理。東道國主動申請索賠的案件數量不多，與投資條約缺乏相關申訴程序規則的供給有關。對于國家而言，與其浪費人力物力準備充滿不確定性的申訴，還不如在現有的框架內被動應訴，或者干脆退出這種不利的機制。申訴規則缺失的原因：一方面在于投資條約程序規則中沒有賦予東道國訴權，使得東道國提起仲裁“名不正，言不順”；另一方面在于傳統投資條約的實體規則中沒有相應的投資者義務條款，使得東道國即便依據規制權條款提起仲裁，對投資者賠償責任的認定也會困難重重。

二、投資條約下東道國規制權的發展方向

法治是文明社會的代表，國家是社會治理的重要力量，也是社會公共福利的重要保障。在國際直接投資領域，國家規制權的內涵不斷豐富、行使范圍不斷拓展，也面臨投資者合理期待與東道國公共政策目標兼顧的挑戰。

（一）東道國規制權邏輯起點的多元

1.國家主權的基點

從國際法的角度來說，東道國規制權本屬于國家主權的范疇，其所圍繞的權利有著客觀的國內法基礎，無須依賴貿易或投資條約的授權。參見張慶麟：《論國際投資協定中東道國規制權的實踐及中國立場》，載《政法論叢》2017年第10期。第二次世界大戰之后，取得獨立的發展中國家開始通過各種國際會議爭取自身經濟主權。20世紀70年代，隨著《關于自由開發財富和自然資源的權利的決議》《建立國際經濟新秩序宣言》等一系列法律文件的出臺，國際社會普遍承認國家對本國境內的一切經濟活動享有完整的永久主權，經濟主權的概念逐漸為人熟知。參見徐泉：《經濟主權原則的發展趨向論析》，載《現代法學》2005年第6期。延伸到國際投資領域，國家經濟主權內含國家自主管理和規制外國投資的權利，東道國規制權的行使成為維護國家經濟主權的重要方式。不過，投資條約確立的投資者—東道國投資爭端解決仲裁機制將有關爭端提交第三方獨立仲裁機構解決，可謂要求東道國讓渡部分經濟主權，東道國的規制權不得不面臨第三方仲裁機構的裁判。基于此，不少投資者就東道國的外資規制措施提起管制（規制）征收的仲裁申請，東道國的規制權受到嚴峻挑戰，也成為引發投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制合法危機的一個重要因素之一。在這種背景下，投資條約的改革以平衡投資者與東道國利益為出發點，開始重視東道國規制權在投資條約下的合法性。于是有學者認為，應將東道國規制權上升為一項單獨的法律權利，即“規制權是指在例外情況下允許東道國減損根據一項投資協議所承擔的國際承諾且并不導致補償責任之法律權利”。See Aikaterini Titi，The Right to Regulate in International Investment Law，Baden-Baden，2014，p.104.新近締結的投資條約開始將東道國規制權上升為一項單獨的法律權利，代表國家主權在投資條約法上的一次勝利，將扭轉東道國規制權在投資爭端中的不利局面。

2.國家責任的要求

國家責任是東道國行使規制權首先要考慮的重要問題。參見董靜然：《投資規制權視野下東道國國家責任的構成與判定》，載《環球法律評論》2023年第2期。國家對本國國民的保護責任，是國家責任的應有內涵。國家除了負有國際法上的國家責任之外，在國內法上同樣負有保護其國民利益的責任。國內法上的國家責任不僅是國家對國家及公職人員違法行為的賠償責任，還是一個包含了國家救助、國家補償、國家預防、國家安全保障的完整的責任體系。東道國的公共利益不僅僅是國家利益，也是本國國民個人利益的集合，生態環境、公共健康等公共利益與每一位公民的日常生活息息相關。廣大國民在國際投資爭端中只是沉默的大多數，他們很難通過個人途徑解決因外國投資而受到的勞工權利、環境權利、文化權利等權利的侵害問題。這就需要國家充當本國公民的代言人，在大力引進外資發展經濟的同時也要承擔起規范外資的管理責任。從這個意義上講，東道國的規制權其實來源于國內法上的國家責任，對國家保障公民權利不受外國投資侵害的要求理應獲得尊重和認可。

3.可持續發展的需要

可持續發展已經成為一項國際法原則。可持續發展原則內涵的17項目標，涉及社會公共利益的方方面面，需要國家的推動或執行才能達成，國家規制不可或缺。在風險社會之下，國家對企業社會責任的態度正在從道德范疇向法律范疇發展，有些國家或地區已經開始以法律的形式來要求企業履行社會責任。事實上，可持續發展不僅有利于東道國的長久發展，對投資者的影響也不可小覷。在一個外資高度發達國家，外資對于這些目標的達成也起著重要的作用，健康的外國資本和向善的外國技術將極大地推動東道國的可持續發展。基于可持續發展的國際投資，不僅使東道國受益，作為可持續發展參與者的投資者也同樣受益，結果是雙贏的。在投資條約下，國家規制的權利化（合法化）與投資者企業社會責任的義務化（法律化）是可持續發展目標實現的必要保障。

（二）東道國規制權行使范圍的擴展

1.外國投資全過程規制

完整的國際投資過程包含外資準入、外資運營和外資退出三個階段，東道國規制權的行使應當全面覆蓋國際投資的全過程。東道國的規制權對于外資的監管應該實現全過程覆蓋。外資準入是國際投資的起始階段，東道國對準入階段外資的規制主要體現在外資準入（包括外資安全審查）。在外資順利進入東道國之后，投資者如何在東道國境內運營便成為東道國的關注重點。外資運營階段向來是投資條約規范的重點，也是投資者與東道國利益博弈的重要和核心場域。外資的退出則往往為人們所忽視。外資退出可分為外資被動退出與外資主動退出，前者是指投資者因東道國征收與國有化等行為而被迫退出的情形，后者是指投資者主動選擇撤資退出東道國。外資主動退出也可以分為正常退出和非正常退出兩種情況：正常的外資主動退出是指投資者在符合東道國法律規定的情況下，完成財產清算、債權債務申報等程序后的退出；非正常的外資主動退出則是指未正常履行清算義務、不按合法程序而突然撤資退出的行為，這些投資者通常又被稱為“半夜逃逸者”。參見沈四寶、歐陽振遠：《外資非正常撤離的法律特征及其對策》，載《河北法學》2009年第10期。外資退出對東道國的就業、稅收、環境等都會產生重大影響，退出過程中遺留的問題在日后解決時的溝通成本也會大幅增加，東道國對外資退出過程進行合理規制可以避免遺留問題的產生。目前投資條約中涉及外資退出的僅限于資本自由轉移條款，通常包含兩個方面：一是東道國保證投資者自由轉移資本權利的承諾，二是東道國對轉移承諾的例外規定，參見王朝恩、錢曉萍：《雙邊投資條約投資轉移條款比較及中國的對策》，載《亞太經濟》2014年第4期。但忽視了對于勞工、環境、稅收等公共領域的保護。東道國加大對外資退出的規制力度，實現外資退出的合法化和制度化，可打破外資退出的無序狀態、避免“半夜逃逸者”的出現。

2.投資便利化擴展東道國規制空間

2015年以來，發展中國家紛紛修改投資法或投資準則，持續推進投資便利化改革。參見郝宇彪、梁夢陽：《投資便利化的起源、發展與評估》，載《區域經濟評論》2022年第5期。投資便利化涵蓋投資準入、投資運營以及投資退出等投資各環節，旨在通過便利化努力，推動整個投資周期內跨境投資的可持續發展。See Chi Manjiao，Investment Facilitation and Sustainable Development：Insufficiencies and Improvements of ASEAN Investment Treaties，25 Journal of International Economic Law 611，612（2022）.聯合國貿易和發展會議將投資便利化定義為“使投資者在東道國更容易建立和擴大投資并開展日常業務的政策和行動”。See UNCTAD，Investment Facilitation：AReview of Policy Practices，（May.2017），https：//investmentpolicy.unctad.org/uploaded-files/document/Action%20Menu%2023-05-2017_7pm_print.pdf，2024年6月3日訪問。與給東道國施加義務不同，投資便利化更傾向于要求東道國政府提高行政效率及政策透明度，增加與投資者在各個環節的溝通和互動，從而避免投資爭端的發生。雖然投資便利化對東道國政府提出了一系列要求，但也從客觀上優化了東道國政府的營商環境、促進投資者更好地了解和遵守東道國的公共政策，某種程度上擴展了東道國規制權的行使范圍，也更有利于可持續發展目標的實現。

3.投資法治化保障東道國規制權的行使

合理行使東道國規制權在促進投資便利化的同時，也有利于促進國際投資法治化。投資法治化要求東道國和投資者雙方都能夠依據法律法規行事，從而達到加強國際法治的目標。國際法治是指國際社會基于國際法原則、規則、制度處理國際事務的法治活動，也即國際社會基于國際法的治理。參見黃進：《百年大變局下的國際法與國際法治》，載《交大法學》2023年第1期。國際法治有利于實現安全、公正、可持續發展的國際秩序，著名的“金德爾伯格陷阱”足以表明各國依據國際法行事的重要性。參見何志鵬：《國際法治何以必要——基于實踐與理論的闡釋》，載《當代法學》2014年第2期。具體到投資領域，投資法治化對東道國政府提出貫穿投資階段始終的司法、行政、立法方面的要求，且都包括透明化、公平等價值目標，旨在為投資者創造良好的營商環境。法治化的要求并不僅僅約束東道國，對投資者也有約束力，即在東道國投資就如同在投資者母國投資一般，投資者有遵守法制的義務。

（三）投資者合理期待與東道國公共政策目標的兼顧

東道國規制權的行使在保障東道國公共政策目標實現的同時也應顧及投資者的合理期待。投資者的合理期待要求源于國際投資的高風險性，外國投資者在進入東道國市場之前會對東道國的投資環境進行評估，權衡該項投資潛在的收益與風險。在對投資環境的評估中，合理的、清晰的、穩定的法律架構無疑是重要的考量因素之一，穩定的法律框架可大幅減少外國投資發生系統性風險的可能性，因而東道國合理透明且穩定不變的法律和政策構成了外國投資者合理期待的重要內容。要達到這種標準無疑為東道國的法律環境提出了極高的要求，對許多發展中國家而言可謂難上加難。事實上，任何一個國家的政治、經濟等都處于不斷變化的情形中，要求法律環境穩定不變無異于天方夜譚。“沒有投資者可以合理地期待作出投資時的主要環境完全不會發生變化。”See Saluka Investments B.V.v.Czech Republic，UNCITRAL（2008）.負責任的投資者會在投資之前對東道國的營商環境及擬投資地點的風險性進行充分客觀的考察，建立在這種基礎上的期待才具有合理性。

在東道國盡可能滿足投資者合理期待的前提下，外國投資也應促進東道國公共政策目標的實現。國際投資的內涵早已超越了簡單的國際資本跨國流動，現在乃至未來的國際投資在關注經濟利益之外越來越注重對社會公共利益的保護。過去的國際投資的運行邏輯是為了獲取價格更為低廉的勞動力、土地等生產要素，以關注投資者的經濟利益為主。隨著可持續發展和企業社會責任的興起，東道國更加注重外國投資是否能為其帶來新的發展機會與活力，至少投資行為不能有損于東道國的環境、人權、安全及其他公共利益。東道國規制權的行使是以保護自身利益不受侵害為前提，而并非以打破投資者的合理期待為目的，投資者的合法利益同樣應顧及。

三、投資條約下東道國規制權的制度調適

要走出東道國規制權行使的實踐困境，適應東道國規制權發展的方向，投資條約下的東道國規制權制度就必須做調整。東道國規制權制度價值目標的確立是關鍵，實體規則的確權是必需，程序規則的加持是保障。

（一）東道國規制權制度的價值目標

1.投資者與東道國的利益平衡

平衡東道國與投資者利益是東道國規制權制度的首要價值目標。以保護投資者利益為核心內容的傳統投資條約之所以面臨投資仲裁機制的合法性危機，主要原因就在于東道國的利益被忽視導致利益杠桿偏向了投資者。由此，也觸發了投資條約的改革。為實現投資者與東道國的利益平衡，不僅要賦予東道國基于實現公共政策目標的外資規制權，而且還要規范東道國規制權的合理行使，不損害投資者的合理期待以及合法的投資待遇。東道國規制權的行使如損害了投資者的合法利益，應該對投資者給予合理的賠償。

2.國際投資可持續發展的實現

如果說平衡投資者與東道國利益是東道國規制權制度的直接價值目標，那么促進國際投資可持續發展就是該制度的長遠價值目標。投資者與東道國的利益平衡，能使投資者與東道國形成共鳴、達成共贏，投資才可獲得可持續發展。否則，結果無非有二：（1）投資者的合法投資受損，投資者或被迫撤資，或花費巨額成本轉型其他投資，或對東道國營商環境產生懷疑而減少投資。（2）東道國相關公共政策目標無法達成，公共利益受損。東道國公共利益受損，可能引發一系列的社會問題，嚴重的還可能引發社會動蕩，失去了穩定健康的營商環境，投資者的利益也無法得到保障。一項投資，只有惠及所有利益相關者才可能在東道國境內獲得可持續發展。

（二）實體規則的確權

在投資條約下，之所以東道國存在援引實體規則維護其公共利益的抗辯困境，一方面是因為投資條約投資定義的擴張化趨勢嚴重壓縮了東道國的規制空間，另一方面是因為投資條約對規制權的態度不鮮明，無法為東道國規制權的行使提供明確的條約基礎。

1.“投資”定義的限縮

“投資”定義條款是投資條約的基礎條款和核心條款，具有框定投資條約保護對象范圍的功能。因傳統投資條約對投資者及其投資保護的偏向，凡被納入投資定義的經濟活動均會受到投資條約的高標準保護。現行投資條約的“投資”定義有擴張的趨勢，參見高奇：《論投資定義的擴大化——以〈中歐投資協定〉為視角》，載《海峽法學》2021年第3期。以列舉構成投資的資產類型并明確其非窮盡之特征的開放式最為常用。參見趙駿：《國際投資仲裁中投資定義的張力和影響》，載《現代法學》2014年第3期。投資仲裁實踐對“投資”的解釋也在日漸擴張，甚至將貨物貿易也納入投資定義范圍。See Pope amp; Talbot，Inc.v.Government of Canada，UNCITRAL（2000）.“投資”定義的范疇越廣，有關證明責任規則的適用越復雜，證明標準越不確定，例外條款援引的門檻也就越高。仲裁庭對投資定義條款的擴張解釋導致仲裁管轄權的擴張，助長了投資者濫用投資仲裁的傾向，對東道國規制權的實現造成了極大的沖擊。

限縮“投資”定義條款最重要的意義就是通過重新定義“適格投資”來限制仲裁庭擴張的管轄權。在眾多仲裁庭對于“適格投資”的判定標準中，最著名的無疑是“Salini標準”，即“Salini訴摩洛哥案”仲裁庭確立的標準——“金錢或資產的投入、活動持續一定期限、該活動存在風險和不確定因素、對東道國經濟做出貢獻”。See Salini v.Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4（2001）.“Salini標準”要求適格的投資應當是對東道國經濟具有貢獻的，但這一要求對于東道國而言是不夠的，東道國經濟的發展并不代表能促進東道國非經濟公共政策目標的實現。由于對“適格投資”的界定往往影響到仲裁庭的管轄權，對東道國規制權的行使是否落入仲裁庭的管轄范疇具有決定性的影響。因此，對“適格投資”的界定不僅應當考慮經濟因素，還要考慮非經濟公共政策因素。

為回應東道國規制權行使的需求，投資定義條款可以吸納并優化“Salini標準”作為判定適格投資的要件，在保留和優化其他三項要求的基礎上，將“對東道國經濟發展做出貢獻”的要求上升到“對東道國可持續發展做出貢獻”的高度。原因有二：一是“經濟發展”的表述過于片面，東道國經濟發展與投資者經濟利益并無高下之分，不能片面要求投資者妥協；二是東道國的規制權并不僅僅體現在經濟領域，適格的投資應該在遵守東道國法律的同時能夠促進東道國的可持續發展，也即對于東道國而言，適格投資應是一個全面的“良性”投資，從而將“不良”投資徹底排除出“適格投資”的范疇，由此也將東道國對此“不良”投資的規制措施徹底排除出投資條約適用的范疇，從而保障東道國相關規制權的行使。

2.“規制”定義的調整

雖然投資條約締約方試圖通過例外條款和公共福利條款來形成對東道國規制權的保障，但因例外條款的援引門檻較高、公共福利條款的規制內涵較弱，東道國規制權的實現很大程度上取決于仲裁庭的司法能動和自由裁量。在投資條約下，將屬于主權范疇的外資規制權的合法與否的判斷交由仲裁庭的司法能動和自由裁量，一旦仲裁庭有偏向投資者的價值取向，則東道國的外資規制權將失去保障。而這正是東道國所擔心和顧忌的，也是投資者—東道國投資爭端解決仲裁機制“正當性危機”的重要原因之一。參見王丹、劉敬東：《投資者—國家爭端解決上訴機制改革新動向及中國因應》，載《海峽法學》2023年第1期。為確保東道國規制權能擺脫仲裁庭司法能動和自由裁量的負面影響，在投資條約中確立（東道國）“規制”的法律地位是實現投資者保護與東道國規制平衡的必要前提。

“規制（Regulate）”一詞在《布萊克法律詞典》中被解釋為“政府管理商業活動的權力”，是指政府針對商業活動的經營范圍、自由程度、稅收、鼓勵援助等方面有權制定相應的規則。See Black，s Law Dictionary，REGULATE Definition amp; Legal Meaning，（Jun.10，2024），https：//thelawdictionary.org/regulate，2024年6月3日訪問。在政府規制活躍的20世紀70年代，美國學者塞爾茲尼克將規制定義為“公共機構對社會群體所重視的活動進行的持續集中的控制”。See Philip Selznick，Focusing Organizational Research on Regulation，University of California Press，1985，p.363.然而隨著規制的大量適用，開始出現進行規制所花費巨額成本得不到相應的效果以及規制過程中的不民主和規制效果的不可預見性等規制失靈的情況。參見［美］史蒂芬·布雷耶：《規制及其改革》，李洪雷、宋華琳等譯，北京大學出版社2008年版，第1-2頁。對于規制失靈現象的反思和改革也影響了對于規制的定義，如日本學者金澤良雄認為規制包括消極的權利限制和積極的促進保護，而并不局限于國家公權力對經濟活動所施加的干預。參見［日］金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第45-47頁。可見，規制的內涵不僅包括強制性的禁止與命令，也包括非強制性的鼓勵與指導。晚近投資條約以各種各樣的方式強化東道國規制權，與經歷市場失靈后的政府加強對經濟的規制如出一轍。為提前避免規制失靈在國際投資領域再現，國際投資條約中的“規制”定義條款應與當下的規制定義相契合，既包含對損害東道國公共利益行為的禁止和限制，也包含對投資者的鼓勵與促進。對外國投資進行規制，在投資條約下是東道國一項權利，在東道國國內則是東道國對其國民的一項責任。

有少數投資條約確立了“規制”定義條款，如《美國-墨西哥-加拿大協定》（以下簡稱USMCA）第28章“良好規制實踐”第1條將“規制”定義為“由規制主體采用、發布或維持的強制性遵守的普遍適用措施”。該定義更傾向于傳統規制的定義，強調規制主體擁有采取強制性措施的權利。結合該章“良好規制實踐”的章節名稱及后續規制影響評估等條款的設置，對該規制定義的解釋需要依靠系統解釋，即規制主體采取強制性措施是在各締約方共同遵守良好規制實踐的要求并積極合作的框架下的權利。這也啟發了后續有意愿納入“規制”定義條款的相關協定，“規制”定義的構成要件不僅僅包含賦予東道國可以為公共目的采取強執行措施的規制權，同時也應包含對于規制本身的約束以免對投資者造成不利影響。對于“規制”定義條款的設置，不能僅僅強調東道國政府擁有的權利，同時也應順應更廣義語境下規制定義的新發展，強調東道國規制的指導性和服務性，減輕投資者對東道國規制權的抵觸心理。

3.東道國規制權的確權

“規制”定義的引入也明確了東道國公共政策目標在投資條約中的法律地位，即東道國的公共政策目標也是投資條約要保護的政策目標，公共政策的保護不是投資保護的例外，二者不可偏廢。在“規制”定義的基礎上，確權型規制權條款的引入明確表明在投資條約中東道國不再僅僅承擔投資保護的義務，同時也具備了規制投資的權利，終于實現了權利義務的對等。東道國規制權確權條款以賦予締約方在某一領域內對于外國投資的監管、合規、調查的規制權為特征。東道國規制權確權條款是東道國規制權制度的核心。在投資條約下，東道國規制權確權條款彰顯的是東道國權利義務的對等。

以“規制權”命名的條款早期最具代表性的是2007年《挪威雙邊投資條約范本》第12條（規制權）規定：“本協定的任何規定均不得解釋為阻止締約方采取、維持或執行其認為適當的任何與本協定相符的措施，以確保投資活動以對健康、安全或環境問題敏感的方式進行。”該條措辭相當謹慎，雖然冠以“規制權”的名號，但并未在條款內容中予以確認，而是使用“敏感的方式”這樣委婉的表述。東道國規制權真正井噴式出現在投資條約中則發生在2015年之后，與聯合國推動可持續發展目標的實施幾乎同步。例如，2019年《比利時和盧森堡雙邊投資條約范本》第2章（投資與可持續發展）第15條規定：“本協定的任何內容均不得以任何方式解釋為限制締約方或其任何主管當局確定其可持續發展政策和優先事項、建立其自己的國內環境和勞工保護水平以及采取措施的權利或根據國際公認的標準和協議相應修改其相關法律和政策”。與2007年《挪威雙邊投資條約范本》第12條不同，該條不僅明確點出了“權利”二字，同時申明東道國規制權的行使屬于實現可持續發展目標的范疇。結合該條款隸屬于“投資與可持續發展”章節來看，東道國規制權確權條款正在逐漸成為可持續發展的必然要求。再如，2021年《加拿大雙邊投資條約范本》第3條規定：“締約雙方重申，各締約方有權在其領土內進行規制，以實現合法的政策目標，例如保護環境和應對氣候變化、社會或消費者保護、或促進和保護健康、安全、土著人民權利、性別平等和文化多樣性。”該條規定是目前為止東道國規制權確權條款中涉及范圍最廣的條款，除了傳統的環境、健康、安全等領域外，還涉及性別平等、土著人民權利、文化多樣性等領域。結合加拿大文化產業以及人口構成等國情，該東道國規制權確權條款已經有向維護本國特殊利益邁進的趨勢，顯著提高了投資條約中東道國規制權的地位。

東道國規制權確權條款越來越多地出現在投資條約當中，其在條約中的位置，或單獨處于投資保護條款前后，或隸屬于可持續發展章節之中，成為東道國行使規制權的條約依據。有了東道國規制權確權條款，東道國就不用再過多依賴于援引高門檻的例外條款來抗辯。而東道國規制權確權條款與例外條款的聯合會帶給投資者更多的壓力。

4.投資者義務的細化

東道國與投資者如同蹺蹺板兩端玩耍的孩童，要想“游戲”能夠持續進行，雙方就要保持“均勢”。在傳統投資條約下，東道國是承擔義務的一方，而投資者是享受權利的一方，并未形成權利義務的對等。在東道國被賦予規制權的同時，如果投資者不承擔一定的義務，勢必形成新的權利義務不對等。要走出東道國規制權的實踐困境，投資者義務的補足和細化是必要的。投資者義務條款是平衡東道國與投資者關系的解決方案之一。

有學者將投資者義務條款歸因于可持續發展議題的興起、東道國-投資者利益再平衡的需要和企業社會責任相關議題的不斷發展，并將企業社會責任條款也納入投資者義務條款的范疇。參見李濱：《國際投資條約的投資者義務條款研究》，載《國際經濟法學刊》2019年第3期。但企業社會責任條款是否真正為投資者設置義務值得商榷。由于國際社會對于企業社會責任的標準偏好不同，投資條約中的企業社會責任條款通常以“軟法”規制的形式出現，這樣有利于根據投資者的反映隨時調整規制行為。參見黃世席：《論國際投資條約中企業社會責任條款的強化》，載《法學》2023年第3期。然而“軟法”規制約束力不足，企業的社會責任停留在呼吁和倡議階段，效果不甚明顯。例如，《歐盟—加拿大全面經濟貿易協定》（以下簡稱CETA）第22.3（b）條規定：“鼓勵企業開發和使用自愿的企業社會責任最佳實踐……以加強經濟、社會和環境目標之間的一致性。”其中“鼓勵”“自愿”等措辭難以對投資者形成有效約束。因而，對于投資者義務條款的進一步細化顯得尤為重要。投資者義務條款應當至少包含遵守的義務和違反義務需要承擔的責任兩方面。關于投資者應遵守的義務，2015年《印度雙邊投資條約范本》第3章第11條（遵守法律）規定投資者及其投資應當遵守東道國一般性法律、履行稅收義務、報告運營信息及反腐敗相關要求，第12條（企業社會責任）要求企業自愿將有關國際標準納入實踐當中。基于“遵守”與“自愿”，第11條系“硬”規定，第12條系“軟”規定，可謂“軟”“硬”兼采。還有一些投資條約將義務的履行作為投資者賠索的前提條件，如2017年《哥倫比亞雙邊投資條約范本》第4條的規定。至于違反了投資者義務造成的法律后果，投資者可能會喪失投資條約保護的利益，也可能會減輕東道國對投資者的賠償責任，或是被仲裁庭納入解釋影響因素。參見李濱：《國際投資條約的投資者義務條款研究》，載《國際經濟法學刊》2019年第3期。這就需要相關程序規則的配合。

（三）程序規則的加持

1.合作機制的多元化

國際投資仲裁實踐表明，投資仲裁已經不是投資爭端最佳的解決方式，對東道國政府而言尤其如此。參見劉萬嘯：《投資者與國家間爭端的替代性解決方法研究》，載《法學雜志》2017年第10期。東道國為有效維護自身規制權并保持與投資者之間良好的互動關系，應當積極利用更加多元化的爭端解決機制。多元化的爭端解決機制是指一個社會中各種爭端解決方式、程序或制度所形成的爭端解決系統，旨在預防糾紛發生、促進爭端雙方加強合作、互利共贏。參見范愉：《當代世界多元化糾紛解決機制的發展與啟示》，載《中國應用法學》2017年第3期。聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱UNCITRAL）第三工作組將投資爭端預防與爭端調解作為投資爭端解決機制的重要改革方向之一，也說明投資爭端的解決不再依賴于投資仲裁這一單一方式，開始逐漸轉向合作型的多元化爭端解決機制。多元化的合作型投資爭端解決機制貫穿國際投資的始終，從爭端預防階段到爭端解決階段對保障東道國規制權的落地實施均具有舉足輕重的作用。

第一，引入爭端預防機制。爭端預防機制能夠將爭端扼殺在萌芽中，使得東道國規制權免受仲裁庭的挑戰，同時也考驗著東道國境內的良好規制實踐，促使東道國合法地行使規制權。相比于投資爭端解決機制的長流程、高成本，投資爭端預防機制的優勢在于能夠促進投資者與東道國雙贏。對于投資者來說，爭端預防機制當中東道國對本國政策進行反思的環節有助于投資者獲得更多更佳的投資機會；對于東道國來說，投資仲裁高昂的時間成本不容忽視，爭端預防機制能夠及時化解沖突，防止投資者與東道國之間的問題從不滿升級為爭端。參見劉萬嘯：《國際投資爭端的預防機制與中國選擇》，載《當代法學》2019年第6期。因而在投資條約中引入爭端預防機制能夠促進東道國與投資者的合作共贏。投資爭端預防機制的核心在于設立一個投資條約下的專門委員會來預警和防范可能出現的爭端。例如，2019年《巴西合作與便利化協定》的投資爭端預防機制較為典型，其通過監察員和聯合委員會進行雙邊對話，加強東道國政府與投資者之間的交流。其中監察員的作用是充當東道國政府與投資者之間對話的促進者：一方面匯總和評估從投資者處收到的投訴和建議并與政府進行協商，另一方面向利益相關方通報行動結果，最終目標是改善東道國商業環境以吸引和維持投資。聯合委員會由雙方政府組成，負責監督條約的實施、促進雙邊投資合作，以及以友好方式防范投資風險。

第二，充分利用替代性爭端解決機制。替代性爭端解決機制在人權保護、環境污染、社會治理等方面具有獨特的積極價值，逐漸從“替代性”轉變為爭端解決的“主渠道”。參見范愉：《當代世界多元化糾紛解決機制的發展與啟示》，載《中國應用法學》2017年第3期。國際投資爭端的解決也有必要充分挖掘替代性爭端解決機制的優勢與潛力，更好地發揮其在解決投資過程中保護東道國公共利益方面的價值。投資條約完善調解、磋商程序的細節規定有助于投資者與東道國更多地選擇替代性爭端解決機制，并最終達成互利共贏。（1）調解。調解機制具有程序靈活、節約成本、結果可控、有利于維護合作關系等優勢。參見文淑：《論國際投資和解協議的執行困局與中國應對》，載《國際法研究》2023年第4期。調解在投資者和國家間爭端解決中的作用正在被人們不斷認識。2023年，UNCITRAL秘書處第三工作組發布了《投資爭端調解準則》，雖然該準則對當事人和調解員沒有法律約束力，但是對調解過程中可能遇到的問題進行了詳細的規定，為各國利用調解解決投資爭端提供了有力的參考。該準則包含爭端雙方同意的認定、調解的時間選擇和持續時間、調解員的資格和認定、所交換信息的保密披露義務、和解協議的效力等方面。值得注意的是，該準則將調解時間的選擇擴展至投資的整個生命周期，這樣做極大地擴展了調解機制的適用范圍。參見陶立峰、周舟：《國際投資爭端調解機制的困境與改進——兼評UNCITRAL〈國際投資爭端調解準則〉》，載《海峽法學》2024年第3期。在具體的投資條約實踐中也有類似規定，如根據CETA第8.20（1）條的規定，只要爭議雙方同意，調解可以貫穿于爭議解決的任何階段，哪怕在投資法庭審理階段也可以隨時轉入調解程序。（2）磋商。磋商在投資爭端解決中的角色正在被重新認識。越來越多的投資條約將磋商作為提起仲裁的強制性前置程序并細化磋商規定包括磋商期限、磋商地點的選擇以及磋商請求中應當包含的信息。CETA早已將磋商機制程序化和條件化，規定磋商各個環節的時限、厘清“等候條款”的起算點、將請求磋商的時間點與內容作為提交仲裁申請的條件等。除了上述投資者與東道國之間的磋商程序，《中歐全面投資協定》還規定了國家與國家之間的磋商，它是彌合分歧、解決沖突的又一種合作方式。磋商機制的程序化和參與主體的多元化有助于增加其使用頻率，更好地服務于投資爭端的解決。

第三，引入規制合作機制。規制合作機制是“國家之間為促進規制的設計、監督、執行和事后管理等方面的合作而達成的任何正式或非正式的協議或組織安排，以促進國家規制的收斂性和一致性”。OECD，Recommendation of the Council on International Regulatory Cooperation to Tackle Global Challenges（Jun.10，2022），https：//legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0475#mainText，2024年6月3日訪問。通過規制合作，可以加強國家間的溝通交流，降低因不必要的規制差異引起的溝通成本，盡量彌補歧視性的、不公平的規制差異對投資者造成的不利影響，也可以視作對東道國規制權的一種約束。規制合作基于規制差異而存在。各國為保護本國公共利益，依據各自政治傳統、經濟需要和歷史文化制定相應規制措施是導致規制差異的根本原因。將規制合作機制納入東道國規制權的制度范疇，其目的有二：一是約束東道國規制權的行使，降低東道國規制權行使過程中產生政治風險的可能性，減少投資者對于強化東道國規制權的擔憂和抵觸；二是預先在國家層面上就投資規制達成共識，降低投資者在不同國家投資的規則成本，使投資者能夠更大程度地接受東道國的規制。區域貿易協定中的規制合作制度可供投資條約參考。USMCA第28章（良好規制實踐）詳細闡述了規制合作的具體要求，包括但不限于中央規制合作機構的定位與具體職能、規制影響評估與回溯審查機制、規制信息透明化及定期公開等要求。

2.國家與國家爭端解決機制功能的拓展

相較于投資者-東道國爭端解決機制，國家與國家爭端解決機制之下東道國具有更多的主動權。國家與國家爭端爭決機制曾一度是投資者和東道國投資爭端解決的主流機制，不過那時該機制主要表現為外交保護，而外交保護并未被納入法律工具的范疇，是作為政治工具而存在的。隨著投資爭端去“政治化”和投資者-東道國爭端解決仲裁機制的興起，外交保護不再成為投資保護的主流，國家與國家爭端解決機制作為法律工具主要適用于投資條約締約方間因投資條約解釋和適用引發的爭議。但隨著涉公共利益投資爭端的日益增多，有國家開始重新認識國家與國家爭端解決機制的價值，賦予其新的制度功能，利用國家間的磋商機制來解決涉公共利益的投資爭端。2012年《中國和加拿大雙邊投資協定》第18.1（4）條規定，磋商可以適用于“處理因投資引起的爭議”；2015年《中國和澳大利亞自由貿易協定》第9章（投資）第2節第11.4-11.8條的規定表明，投資者與東道國間涉公共利益投資爭端不再適用投資者-國家投資爭端解決機制下的磋商機制，而應適用于國家間的磋商機制。2020年《中歐全面投資協定》參考世界貿易組織爭端解決機制的專家組程序確立了另外一種類型的國家與國家爭端解決機制——國家與國家間的分歧處理機制。參見肖軍：《論CAI勞工條款的可執行性》，載《法學》2022年第9期。這將進一步拓展國家與國家爭端解決機制的功能，可能突破公共利益因素的影響，更有利于解決涉政治因素、與國家安全有關的（包括濫用國家安全的）投資爭端。國家與國家爭端解決機制功能的拓展表明，隨著可持續發展目標被納入投資條約，東道國的規制權日益受到重視，不再是投資者可以隨意挑戰的；投資條約的利益格局發生了變化，投資者、投資者母國、東道國三者構成投資條約下的利益共同體。

3.東道國-投資者投資爭端解決仲裁機制的引入

東道國-投資者投資爭端解決仲裁機制是相對于投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制而言的，它是指由東道國向投資者提出仲裁申請的仲裁解決機制。在基于傳統投資條約的國際投資仲裁中，國家作為申請者在實體上和程序上均存在障礙。隨著投資者義務和企業社會責任為投資條約所確認，投資者的角色不再只是被保護的那一方，也要扮演責任承擔者的角色；東道國也不再只是提供保護的那一方，其外資規制權也應獲得尊重和保護。由此，投資者與東道國實現了在投資條約上的實體權利義務的對等。作為實體權利義務對等的制度保障，獨立于反訴機制的東道國-投資者投資爭端解決仲裁機制引入投資條約有了必要性。產生于20世紀60年代的投資者-東道國投資爭端解決仲裁機制既是時代產物也是政治產物。當時的國際直接投資流向是由歐美發達國家向廣大新興發展中國家的單向流動，歐美發達國家對外投資利益是那個時代由發達國家主導的投資條約談判的首要政策目標，加之當時歐美發達國家的跨國公司是這些發達國家開展地緣政治的工具，投資條約的制度功能已經被定位為促進、鼓勵和保護發達國家投資者的海外投資，否則不符合這些發達國家的對外經濟發展的利益選擇。隨著價值鏈全球化和科技的發展，國際直接投資出現了三種趨勢：一是產能和產業的轉移，一些落后產能和產業可能轉移至發展相對較弱的國家，將對這些國家的可持續發展形成制約，甚至是災難性的后果。印度博帕爾毒氣泄漏事件就是這樣一個典型。二是新興技術投資對東道國公共政策目標的侵蝕，如人工智能技術對東道國勞工福利的侵蝕。技術的發展在推動社會進步的同時，也會帶來一些有礙可持續發展的社會問題。三是投資流動實現了發達國家與發展中國家間的雙向流動，發達國家壟斷國際直接投資的局面不再，新興經濟體成為開展國際直接投資的重要力量。持續多年的可持續發展型投資條約改革早已宣示，投資條約的制度功能需要變化和發展，實現投資保護與東道國外資規制的平衡、促進可持續發展目標的實現才是符合締約各方共同利益的選擇。東道國-投資者投資爭端解決仲裁機制的引入，將使東道國擁有與投資者平等的訴權。在投資者義務條款、企業社會責任條款和東道國規制權確權條款已經為投資條約認可的情形下，東道國-投資者投資爭端解決仲裁機制的引入也具有可行性。

四、結語

在傳統投資條約下，東道國規制權因陷入實體規則的抗辯困境和程序規則的救濟困境而無法有效地行使，繼而形成投資者利益與東道國公共利益的失衡。隨著投資條約改革的推進，東道國規制權在投資條約中的地位發生了巨大的變化，投資條約中東道國與投資者權利義務的格局也發生了重大的變化，相關實體規則和程序規則也出現了相應的調整和優化。期待隨著這些變化，東道國規制權的行使能走出實踐困境，在獲得權利化保障的同時，也能顧及投資者的合理期待。

（責任編輯：趙"勇）