公平原則視域下歷史性權利析論

摘要：公平原則普遍適用于國際海洋權益爭端。其關于公平解決和公平結果的訴求，決定了在適用公平原則時，必須充分考量一切有關情況，包括歷史性權利。這一點蘊藏于公平原則相關司法實踐的過程，也體現在公平原則的內涵中。歷史性權利對公平結果的影響，源自其所承載的、對歷史事實客觀性的積極肯定和關于國家海疆管控有效性的充分體現。中國歷史上出于經濟、安全、戰略、航行等需求，對周邊海域實施了充分的管控與部署。在此過程中，實現了于當時而言充分的經營和管控，使得中國實控海域空間不斷向海洋拓展，奠定了今日中國海疆之基礎。充分肯定中國管控歷史及其有效性，是公平解決中外海洋紛爭，維護國際公平與正義的基礎性要求，符合公平原則理論要求與實踐經驗。

關鍵詞：公平原則"歷史性權利"中國海疆管控史"有效性"歷史事實

中圖分類號：D993.5"文獻標識碼：A"文章編號：1674-8557（2024）05-0064-14

中國對海疆的經略，自先秦，歷秦漢唐宋，以迄于今。漫長、持續且有效的國家海洋管控，構成了歷來中國海洋權利實際影響范圍的基礎與前提，是我國當前海洋權利主張的依據。受各自利益訴求與政治偏見的影響，當前中國的海疆經略史卻面臨著國際法與國際海洋政治領域的多重挑戰。一些國家或否定南海等區域中國海疆經略的客觀歷史，或視而不見，或雙標地一面捏造歷史塑造所謂有效管轄史一面否定中國，又或者對歷史性權利的國際法價值進行弱化，否定其在主權紛爭過程中價值與權重。

為此，國內學術界以南海等海疆經略開發的歷史研究、歷史性權利理論與實踐研究為主要內容，對歷史性權利相關問題進行了有益的討論。代表性成果包括雷筱璐：《論非主權性歷史性權利與專屬經濟區和大陸架制度的并存與協調》，載《法學評論》2016年第3期；李任遠：《歷史性權利法理基礎研究——以海洋中歷史性權利的產生與發展為視角》，載《太平洋學報》2015年第10期；曲波：《國際法上的歷史性權利》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第5期；賈宇：《中國在南海的歷史性權利》，載《中國法學》2015年第3期；付玉等：《歷史性捕魚權的習慣國際法效力研究》，載《太平洋學報》2015年第4期；王軍敏：《中國在南海的歷史性權利》，載《中國邊疆史地研究》2014年第4期；賈宇：《試論歷史性權利的構成要件》，載《國際法研究》2014年第2期；曲波：《海洋法中歷史性權利構成要件探究》，載《當代法學》2012年第4期；曲波：《歷史性權利在〈聯合國海洋法公約〉中的地位》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2012年第3期；曲波等：《歷史性權利的習慣國際法地位思考》，載《大連海事大學學報（社會科學版）》2012年第2期；王建廷：《歷史性權利的法理基礎與實證考查》，載《太平洋學報》2011年第3期。盡管如此，關于歷史性權利適用性的底層邏輯仍有待進一步深入。具體而言，公平原則為歷史性權利在處理中國海疆問題時的基礎性作用提供了合理和必要的支持。因為以歷史性權利作為中國海洋島礁主權與海域權利的國際法依據，既源自客觀歷史事實的不可否定性和長期持續有效性管轄事實所蘊含的國際法意義，更是國際法追求公平結果的必然選擇。換言之，尊重歷史性權利不但有助于中國維護自身海洋權益，而且是實現公平公正結果不可或缺之要件；歷史性權利的充分考慮，構成以公平結果為導向的公平原則的實際運用，是維護國際法公平正義的基礎。

以上述觀點為指導，本文將基于已有研究，揭示公平原則與歷史性權利的內含性聯系，討論歷史事實與實現公平（結果方面）的內在邏輯，梳理中國海疆有效管轄的客觀歷史事實，肯定處理海疆紛爭時重視歷史性權利的公平意義。

一、公平原則及其對歷史性權利的充分考慮

公平原則，是國際法特別是國際海洋法理論與實踐中的一般法律原則，是關于公平結果和公平解決的國際法原則，在國際法的諸多方面，如國際海底區域制度與BBNJ國際協定參見張善寶：《論國際海底區域制度與BBNJ國際協定的構建：借鑒價值與沖突協調》，載《海峽法學》2023年第2期。、國際海洋紛爭解決中，均有所體現。公平的思想雖被認為源于古希臘學者亞里士多德所謂“法律的糾正”的思想——“衡平”。即在特定情形時，對一般規則或為一般情況而制定的法律進行“衡平”調節，以達成公平的結果。See R.Bernhardt（ed.），Encyclopedia of public international law 7，North-Holland Publishing Co，1984.P.74.）然而，衡平與公平卻并不完全一致。參見張衛彬：《公平原則及有關情況規則若干問題芻議》，載《2008年全國博士生學術論壇（國際法）論文集——國際公法、國際私法分冊》，第170-176頁。衡平傾向于法律規則之外的糾正與補充。從源頭上講，衡平法的目的在于緩和法律過于僵化、嚴苛的適用，意在通過法官自由裁量權，更加靈活的而彈性的糾正、補充法律，從而在具體案件中實現公平與正義的彰顯。即所謂“法律的糾正”的思想。因此，在具體案件中，衡平原則常在現有規則無法實現公平正義地解決問題時被采納，并賦予法官判案的依據。衡平原則因而構成案件審理過程中的補充性、附屬性規則，是法律規則之外的糾正與補充。參見袁古潔：《公平原則在海域劃界中的作用》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》1999年第1期。公平原則是法律之內的公平。相較而言，公平原則是當前國際糾紛，特別是海洋劃界糾紛中，實現公平正義能夠直接適用的一般法律原則，是在相關糾紛或案件中，始終被強調和堅持的“可以獨立適用的具有習慣法性質的規則”，是法律之內的公平。參見王湘英、胡應志：《國際法上的公平原則及其運用》，載《法學評論》1990年第4期。長期以來，因專注于公平結果/公平解決，公平原則在領海、專屬經濟區與大陸架劃界、海洋資源開發、建立國際經濟新秩序等方面得到普遍應用。參見趙理海：《當代國際法問題》，中國法制出版社1993年版，第139頁。在此過程中，歷史性權利作為有關情況之一，實際成為公平解決海洋權益紛爭的重要因素。

（一）司法案例中公平原則的演進

嚴格意義上，“公平”理念的早期典型適用案例，是1909年瑞典與挪威間的“格里斯巴丹納案”（Grisbadarna Case）。該案蘊含了公平原則的主要精神，對現代海洋劃界相關國際法理論與實踐具有積極的借鑒價值。研究者認為，公平原則構成該案完全重心之所在。仲裁所及之方法、原則，莫不基于案件本身，且與公平原則、劃界的公平解決密切聯系。參見劉衡：《“格里斯巴丹那仲裁案”重述——以海洋劃界的公平解決為視角》，載《國際法研究》2020年第5期。雖然該案并未就適用公平原則進行明確的表示，但裁決中相關劃分方式的采用此處采用與海岸總方向垂直線的方式劃分界線。，卻是對“事實情況”公平考慮的結果，并“堅信這一決定必須是公平的。”對此，研究指出“格里斯巴丹納裁決的意義在于，它是基于公平結局的概念。”Sang-Myon Rhee，Sea Boundary Delimitation between States before World War II，The American Journal of International Law，vol.76，no.3，1982，pp.570-571.

至1945年《杜魯門公告》發布，公平原則被正式引入海洋領域，并作為大陸架劃界的重要原則被各國援引。參見袁古潔：《公平原則在海域劃界中的作用》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》1999年第1期。此后，公平原則被認為“構成了以后在劃界問題上的整個歷史的基礎。”王秀英：《海洋權益論：中日東海爭議解決機制研究》，中國民主法制出版社2012年版，第62頁。迄今為止，“公平”始終是海洋劃界等相關國際法發展的關鍵詞，比如“公平考慮”“公平原則”“公平標準”，或“公平解決”等表述。數十年間，“公平”充分體現在國際司法實踐之中。

相關發展歷程，大致可以分為三個階段：

第一階段，指1969年北海大陸架案至1984年緬因灣案。該階段體現為對公平原則一般原則地位與結果公平的強調。

第二階段，指1985年利比亞/馬耳他案至1993年格陵蘭/揚馬延海洋劃界案。該階段同樣強調公平原則的適用性，但開始強調公平原則適用中的“一貫性和一定程度上的可預期性”。Continental Shelf （Libyan Arab Jamahiriya/Malta），Judgment，I.C.J.Reports 1985，p.38-39，para45.Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen，Judgment，I.C.J.Reports 1993，p.63-64，para.58.

第三階段，指2001年卡塔爾訴巴林案至今。該階段依然延續公平原則的適用，但進一步強調確定性，并認為公平原則/有關情況規則與等距離/特殊情況“密切相關”，進而提出三階段劃界規則。

顯然，從1969年北海大陸架案開始，“公平”始終是海洋劃界等紛爭最為關鍵的要素。國際法院對公平原則，特別是對“按照公平原則，考慮一切有關情況，通過協議解決”程序在海洋劃界中的肯定，為之后相關劃界問題提供了依據。1980年代初，關于公平原則可能導致過度靈活的擔憂，使反對者認為公平原則的適用同時排除了存在和發展出具體劃界規則的任何可能性。參見高健軍：《國際海洋劃界論——有關等距離/等距離情況規則的研究》，北京大學出版2005年版，第92頁。似乎關于海域劃界被引入一個由“公平結果”所主導，在劃界規則和方法上毫無章法、毫無確定性和不可預期的境地。于是，出現了關于公平原則的規范性的主張，提出公平原則適用的“一貫性”和“一定程度上的可預期性”。因此，以1985年利比亞/馬耳他案為標志，國際司法開始有意識地糾正，朝著法律規則“確定性”與公平原則“靈活性”相結合的方向推進。最終，歸納確立了“公平原則/有關情況規則”，并得到了更多國家的認可和適用。比如，2007年尼加拉瓜/洪都拉斯案、羅馬尼亞/烏克蘭黑海劃界案，等等。整個過程中，公平原則在保持宏觀性、指導性的一般法律屬性的基礎上，與具體劃界規則與方法相結合，可預期和確定性日益突出，實現了由原則向規則、由抽象向具體、從模糊到系統的嬗變。需要說明的是，盡管相關表述肯定了公平原則/有關情況規則與等距離/特殊情況規則的“密切相關”，但并不意味著二者的完全平等與一致。比如，二者理論上顯然存在著程序與內涵上的差異。“特殊情況”要求該情況構成特殊才可以得到考慮；“一切有關情況”是一切與爭議區域有關的情況，照突尼斯的說法，就是“可以說明該地區特點的情況”，因而它的范圍就廣泛得多了。而實際劃界中，肯定二者“密切相關”和程序相近的原因，也僅在于適用公平原則劃界時“更具可操作性和便利性”。參見劉家琛主編，陳致中編：《國際法案例》，法律出版社1998年版，第231頁。

上述各案不但表明“公平原則”已經得到了國際司法實踐的認同，成為國際法的一般原則和海洋劃界的指導原則，而且為我們揭示了公平原則較為清晰的內涵與特質。

（二）公平原則的內涵：有關情況是公平結果的基礎與必要條件

公平是國際政治實踐所追求的終極目標之一，也是國際法的一般法律原則。然而關于公平原則，國際法（院）目前并沒有給出明確的界定。結合上述案例，我們認為，公平原則是指以公平解決的結果為目標，與正義觀念密切聯系的一般國際法原則；它以公平為出發點和歸屬，以考慮一切有關情況為前提和基礎，主張在國家協商基礎上，通過公平程序、公平方法，相互自愿妥協，以協議方式，實現公平結果；在實現公平目標的過程中，可以具體遵循“公平原則/有關情況規則”，同時并不排斥其他有利于實現公平結果的任何規則、程序與方法。其核心要點，包括以下方面。

1.公平原則是一項與正義相關的一般法律原則

公平是與正義觀念相聯系的一般法律原則（ageneralprinciple of law），蘊含著“平等與無偏袒”的正義內核。參見王湘英、胡應志：《國際法上的公平原則及其運用》，載《法學評論》1990年第4期。在上述國際法實踐中，公平與正義間的緊密聯系，得到了充分呈現。例如，1982年突尼斯-利比亞大陸架的有關意見中，認為從法律的概念來看，公平直接體現著正義理念。SeeContinental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment，I.C.J.Reports 1982，P.60，para.71.德·阿赫契加（Jiménez de Aréchaga）法官則在1982年該案個別意見中表達了如下的思想，正義不能與公平分離，不能與之相背離。See Continental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment of 24 February 1982，Separate Opinion of Judge Jiménez de Aréchaga，p.106，para.25.1969年的北海大陸架案中，還明確肯定了公平作為一般法律原則的基本屬性。See Yoshifumi Tanaka，The International Law of the Sea，3rd ed.，Cambridge University Press，2019，pp.242，249.此后，公平的一般法律原則地位，在國際法院相關案件表述中一再重申。1982年“突尼斯-利比亞劃界案”中，國際法院指明法律意義上的公平是一般原則，作為法律可以直接適用。為達到公平的結果，該案認為必須在將其看作國際法一部分的情況，運用公平原則，并平衡相關的各種考慮。See Continental Shelf （Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment，I.C.J.Reports 1982，P.60，para.71.這使得“公平”具備了直接適用于國際法實踐的地位，而無需其他規則的支持。參見王湘英、胡應志：《國際法上的公平原則及其運用》，載《法學評論》1990年第4期。

2.公平結果是公平的終極目標

公平結果是公平原則的核心內容，或可稱之為最終目標。公平原則在被引入北海大陸架案時，公平解決便是尋求的“一種目標”，“而不是一種劃界方法”。North Sea Continental Shelf，Judgment，I.C.J.Reports 1969，p.50，para.92，

恰如突尼斯/利比亞案裁決書所論，方法、原則或規則的公平性判定，只能依賴于結果的公平與否。國際法院認為公平原則盡管囊括了結果和手段兩層的公平，但“結果才是最重要的”、占主導地位的，各項原則（的采用）必須服從于目標。因此，在公平結果的目標下，某一原則是否公平并不取決于自身，而必須以是否有助于達成公平的結果來評估。即應以公平結果為標準，選擇案件所需的相關若干原則和規則。See Continental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment，I.C.J.Reports 1982，p.59-60，para.70.照此邏輯，該法院所提（處理案件）相關（各種）原則的選擇（或采用）必須以達成公平結果為依據。在此基礎上，可以明確公平原則并非抽象的，它包括實現公平結果的任何可能適當的原則和規則，如此才能實現“適用公平原則的結果必須是公平的”。Continental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment，I.C.J.Reports 1982，P.59-60，para.70.正如1977年英法大陸架仲裁案裁決書中所宣稱的，在任何特定情況下，對劃界方法的選擇都必須根據這些情況與劃界必須符合公平原則的基本準則來確定。See Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland，and the French Republic（1977），Reports of International Arbitral Awards，Vol.XVIII，1981，p.57，Para.97.即劃界方法等過程性因素選擇與適用，要服從于公平的結果。參見王湘英、胡應志：《國際法上的公平原則及其運用》，載《法學評論》1990年第4期。

3.有關情況是公平結果的根基

具體方法和規則的適用，取決于公平結果，但同樣離不開對有關情況的全面考慮。正如英法大陸架仲裁案所言，公平是“在本案的特殊情況下尋求的。”Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland， and the French Republic（1977），Reports of International Arbitral Awards，Vol.XVIII，1981，pp.92-93，Para.195.“訴諸公平，實際上就是理解和平衡案件的相關情況，從而實現公正。”顯然，公平原則的司法實踐中，案件“事實矩陣”，或稱之為“復雜的歷史與地理環境”，是法院在具體案件中伸張正義的基礎，影響著法院的決定及其調整，非但“不會削弱正義，反而會豐富正義。”Continental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment of 24 February 1982，Separate Opinion of Judge Jiménez de Aréchaga，p.106，para.24.因此，“有關情況”與公平原則緊密相連，是實現最終結果公平的重要內容，實際成為支撐公平原則的前提。可以說，盡管有關情況地位低于公平原則，但在實際劃界中，有關情況似乎是決定性的。參見季國興：《中國的海洋安全和海域管轄》，上海人民出版社2009年版，第317-324頁。“國際法要求進行劃界時要按照公平原則并考慮到所有有關情況。”North Sea Continental Shelf，Judgment，I.C.J.Reports 1969，p.53，para.101.有關情況的充分考慮，實際為劃界方法、規則的確定，乃至公平結果的實現奠定了基礎。對任何案例而言，最恰當的標準，以及最有可能產生合法性結果的方法或組合，只能由每一具體案例與其具體特點決定。See Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area，Judgment，I.C.J.Reports 1984，p.284，para.71.相反，如果脫離某地區實際，不考慮其具體有關情況，那么與劃界相關的公平解決的目標終將不可能實現。See Continental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment，I.C.J.Reports 1982，p.60-61，para.72.

鑒于有關情況對公平結果的重要性，以及公平結果可能導致的過度靈活性，國際法院在總結以往案例基礎上，將公平原則的規范歸納為“公平原則/有關情況規則”參見張衛彬：《公平原則及有關情況規則若干問題芻議》，載《2008年全國博士生學術論壇（國際法）論文集——國際公法、國際私法分冊》，第170-176頁。，以此明確公平原則“適用的劃界標準、原則和規則是什么”。Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria（Cameroon v.Nigeria： Equatorial Guinea intervening），Judgment，I.C.J.Reports 2002，p.441，para.288.高健軍則將此解釋為“該規則要求適用公平的原則，考慮一切有關情況，以便取得公平結果”。高健軍：《國際海洋劃界論——有關等距離/等距離情況規則的研究》，北京大學出版社2005年版，第107頁。顯然，在肯定“一切有關情況”前提下，公平原則的適用，被具體表述為“公平原則/有關情況規則”。它蘊含著適用公平原則時過程性要素的公平要求，體現了公平原則靈活性與確定性的統一。

綜上所述，公平結果是公平原則的靈魂，有關情況則構成實現公平結果的根基。在適用公平原則的情況下，為實現公平結果，必須考慮一切有關情況；同時，有關情況某種程度上決定了所需采用的規則、方法與程序，構成公平原則靈活性的內在原因。即有關情況實際成為實現公平結果的基礎和前提，是公平原則的重中之重。然而，有關情況所包括的內容，國際法院并沒有一一羅列，而是在司法實踐中依據實際而變動。

有學者歸納后，認為“一切有關情況”，可以突尼斯/利比亞案中的分類為基本參考，分為“歷史和地理環境”Continental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment of 24 February 1982，Separate Opinion of Judge Jiménez de Aréchaga，p.106，para.24；或者可以分為“自然因素”與“人文因素”。“自然因素”包含諸如島礁、自然延伸、地理因素等相關方面；“人文因素”包含自然因素之外，與人相關的各種因素，比如人口、經濟、歷史性權利、國家實踐（歷史）、國家安全、航行利益等。參見張衛彬：《公平原則及有關情況規則若干問題芻議》，載《2008年全國博士生學術論壇（國際法）論文集——國際公法、國際私法分冊》，第170-176頁。袁古潔在梳理國際司法實踐的基礎上，認為有關情況包括但不限于地理因素、地質和地貌因素、當事國的行為、第三國的利益、保護資源的統一性和對自然資源的平等利用，經濟因素、當事國陸地面積大小、歷史性權利和安全因素等。參見袁古潔：《國際海洋劃界的理論與實踐》，法律出版社2001年版，第147-159頁。顯然，在不同標準下，歷史性權利往往名列有關情況之中。季國興在所列舉的相關因素中，也將歷史性權利以歷史性捕魚權的形式納入其中。參見季國興：《中國的海洋安全和海域管轄》，上海人民出版社2009年版，第316頁因此，可以認為歷史性權利是作為影響結果公平的要素之一而存在的。See Continental Shelf（Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya），Judgment of 24 February 1982，Separate Opinion of Judge Jiménez de Aréchaga， pp.122-132，para.77-102.

總之，歷史性權利不但是維護當前中國海洋權益的重要基礎之一，同時也是適用公平原則公平解決海洋權益紛爭的重要因素。即作為有關情況之一，對歷史性權利的充分考慮有益于公平結果的出現；公平原則在考慮一切有關情況的必要下，需要正確且充分地考慮歷史性權利。可以說，充分考慮歷史性權利，是公平原則的基本要求。這源于公平原則的血脈深處。歷史性權利之于公平結果和公平原則的作用與意義，源自于歷史性權利所具備關于歷史事實客觀性的肯定和管控歷史“有效性”的充分體現。

二、“有效性”：歷史性權利之于公平結果的基礎

一般而言，歷史的客觀性、真實性構成法律層面的事實依據，因而也是國際海洋紛爭公平解決的必要條件。我國對海疆管控的“有效性”，依托于我國真實管控行為與實際（相對）成效，是對客觀事實的承認，因而也是實現公平結果的必要條件，是歷史性權利主張的核心和基礎。有效性是歷史性權利內在核心因素之一，集中體現于歷史性權利的要件之中。

（一）歷史性權利及其要件

所謂“歷史性權利”，雖然在《聯合國海洋法公約》等國際法和相關判例中多有出現，但并沒有公認的、明確的界定。

王鐵崖主編的《中國法學大辭典·國際法學卷》中認為，歷史性權利（historical rights titles）是“一國在很長的歷史過程中反復主張并得到國際社會默許的權利。”并進一步解釋為“根據國際法本來不屬于一國的權利，而由于長期的歷史過程和其它國家的默許使這種權利成為合法，例如，歷史性海灣等。”王鐵崖：《中華法學大辭典·國際法學卷》，中國檢察出版社1996年版，第356頁。《元照英美法詞典》則將其定義為參見薛波：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第641頁。：根據國際法的一般規則本來不屬于一國，而由于該國在相當長的歷史過程中，反復主張并得到國際社會的默認而取得的權利。此外，如1962年聯合過秘書處《關于歷史性水域（包括歷史性海灣）法律制度》中這樣定義“歷史性水域”：根據于這樣的歷史事實，即國家歷世紀以來宣稱和保留對這些水域的主權，認為這些水域是至關重要的，而并不很關心對一般國際法所作的有關領海劃界規定的爭議及變化。（聯合國文件A/CN.4/143，）；布切（L.J.BOUCHE）在《國際法中的海灣制度》中指出“歷史性水域”與一般適用的國際法規則相反，“是沿海國明確、有效的、連續的和長時期的行使主權權利，并為國際社會所默認的水域”；前蘇聯學者涅恰耶夫（B.N.NECHAEV）認為“國家對這一水域長期行使著權力，并且大多數國家對將這一水域的任何地方宣布為歷史性水域沒有提出過異議”。參見潘石英：《南沙群島·石油政治·國際法“萬安北-21”石油合同區位于中國管轄海域毋庸置疑》，經濟導報社1996年版，第47-48頁。顯然，在對該問題的討論中，權利存在的連續性（continuity）和時間的累積（passage of time）是核心之所在。

上述關于歷史性權利的定義，雖有不同，但包括了一些被學界所認同的要件。這些要件是認識歷史性權利的重要方面。

目前，關于歷史性權利成立之要件，存在多種觀點，國內外學者和機構均做了有益的討論。其中，大連海事大學曲波教授曾在其文章《海洋法中歷史性權利構成要件探究》一文中專就歷史性水域要件做出總結，其中有二要件說、三要件說、四要件說、六要件說等。參見曲波：《海洋法中歷史性權利構成要件探究》，載《當代法學》2012年第4期。中國南海研究院編寫的《歷史性權利與歷史性水域研究》也對歷史性權利的要素進行了集中討論，所及多達十種。參見中國南海研究院：《歷史性權利與歷史性水域研究》，中國南海研究院2004年版，第130-239頁。

所見眾多要素，可以歸納為兩種不同的類型：功能性要素（即重大需要，vital needs/vital interest）與歷史性要素（或可稱之為事實要素）。

關于前者，其本質是權利主張方對相關區域范圍的重大利益關切，即歷史性水域的獲得不僅需要歷史性證據，還需要功能性的其它要素來支撐。這些因素通常包括沿海國與相關水域間的經濟、防御、捕魚、屏障（安全）等因素。當然，這些功能性因素往往不能僅僅依靠當前的口頭或文字上的主張，而必須同時建立在時間性因素基礎上，“都需要相關國家能夠證實‘歷史’與‘重大需要’（vitalneeds）經過了一段相當長的時期”中國南海研究院：《歷史性權利與歷史性水域研究》，中國南海研究院2004年版，第142頁。，即重大利益或特殊利益均要與歷史相聯系。關于后者，即歷史性要素，結合相關歷史性權利要件分類，可知主要包括權力的行使、權力的延續、他國態度三種核心要件。

因此，歷史性權利的形成，實際建立在以下要件基礎之上：（1）沿海國與主張水域在歷史上長期存在著各種利益上的聯系；（2）在聯系基礎上，該國逐漸形成了對這一水域行使著權力，構成實效性管轄；（3）這一過程是一種長期的重復性的權力行使行為；（4）同時，包括鄰國和權利競爭國在內的國家或集團，并沒有對該權力之重復而長期之行使表達明確的反對（表現為默認，明確承認或沒有表達反對）。

然而，不可能存在毫無任何利益聯系而去競爭海洋權利的情況。盡管相關研究中指出了諸多歷史性權利的形成要素，但真正切實必備而不可或缺者僅在于后三個。這與當代國際普遍認可的歷史性權利基本要件相一致。See Juridical Regime of Historic waters including historic bays-Study prepared by the Secretariat（Document A/CN.4/143，1962-3-9），Yearbook of the International Law Commission，1962 Vol.Ⅱ（A/CN.4/SER.A/1962/Add.1），p.13，para.80.即國家權力的切實性實效性行使、主權權力行使的持續性（連續性）和累積性、他國的默認（或肯定、或不反對）等表達相近意思的態度。

（二）有效性是歷史性權利的核心要件

通過歷史性權利要件的解析，不難發現國家在相關海域持續性、實效性權力的行使，是歷史性權利得以形成的基礎與核心要件。可以說，歷史性權利某種程度上成為管控有效性的問題。至于其他國家默認的態度，即對相關實效性管控行為的看法，本質上便是關于有效性管控的認可。從表面上看，歷史性權利源自于國家歷史上的主權主張和他國的態度，但本質上歷史性權利與主權有效行使及其長期延續性密不可分。某種程度上，歷史性權利同時也是一個關于有效性的問題。

正如Goldie教授所言“與所有歷史性頭銜一樣，無論是占領無主之地，還是對抗國際社會的處方藥，都必須有效地行使對該地區的主權。”Goldie L.Historic Bays in International Law-An Impressionistic Overview，Syracuse Journal of International Law and Commerce，Vol.11，No.2，1984，pp.220-221.國際法院在敏基埃（Minquiers）和埃克利赫斯（Ecrehos）的判決中，也有相似的表述：“在法院看來，具有決定性意義的事，不是從中世紀的事情引申出來的間接推斷”，而是與占有兩小島“直接有關的證據。”The Minquiers and Ecrehos case，Judgment of November 17th，1953，I.C.J.Reports 1953，p.57.同時，“著重點應該更多地放在主權的實際行使上面。”陳致中：《國際法案例》，法律出版社1998年版，第137頁。

顯然，國際法院的言論強調了“有效性”的意義，如馬克思·胡伯（Max Huber）在帕爾瑪斯島仲裁案中所說：權利的產生和權利的存在是兩個不同的概念，權利即使很早就建立了，但沒有繼續保存下來，這權利便不存在了。因此，決定權利是否存在的關鍵，在于是否存在權力行使的延續，即較近時期是否有實際的權力行使行為。參見中國南海研究院：《歷史性權利與歷史性水域研究》，中國南海研究院2004年版，第6頁。表面上“有效性”的觀點削弱了歷史上權利的行使，但實際上表明了這樣一種態度：歷史性權利依賴國家權力行為的有效性，并且還與其連續性和時間的累計密切相關。即歷史性權利的形成有賴于歷史中長期、延續性的有效的主權權力之行使。

當然，管控有效性又存在相對性的問題。一方面它不能完全以當代關于主權性管轄的標準衡量歷史；另一方面，不同權利主張國的“管控”程度也是不一樣的。因此，歷史性權利是一國在某區域（陸地或水域）因實效性權力在歷史過程中的反復行使，并最終得到國際社會認可的權利。這一權利的獲得應強調歷史過程中實效性權力行使的連續性和延續性；同時需考慮到有效性的相對性特點，即實效性、連續性和延續性又允許一定的相對性存在。

綜上，歷史性權利盡管在當前司法實踐中仍存在爭議，但作為國家主權行為的存在與延續，國家管控的有效性應當成為解決國家海洋紛爭重要因素。在“格里斯巴丹那劃界案”中，法院曾重點談到了“兩個特別相關的‘事實環境’（factual circumstances）”，分別是在該地區瑞典更為豐富、更大規模的大量龍蝦捕獲行為，以及在該地區瑞典更為頻繁且深入的各類管轄類活動，含設置燈塔、測量海洋環境、安置燈船等。“這些行為開支甚多。并且瑞典在為這些行為時，認為自己不僅在行使權利，也是在履行義務。”袁古潔：《公平原則在海域劃界中的作用》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》1999年第1期。上述活動構成了法院支持瑞典主張的重要依據。而在2001年卡塔爾/巴林案See Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain，Merits，Judgment，I.C.J.Reports 2001，pp.99-100，para.197.、印度尼西亞/馬來西亞案See Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan（Indonesia/Malaysia），Judgment，I.C.J.Reports 2002，p.685，para.147.，也有類似的做法。參見劉衡：《“格里斯巴丹那仲裁案”重述——以海洋劃界的公平解決為視角》，載《國際法研究》2020年第5期。在時間累積基礎上形成的國家權力管控的有效行使結果，構成了歷史性權利的基礎內容，從而成為影響公平結果的重要因素。

簡言之，在解決海洋紛爭時，充分地考慮歷史性權利因素是實現公平結果、適用公平原則的必然要求。當歷史性權利與中國海洋管控歷史相聯系時，其不容否定的意義，體現了對客觀歷史普遍尊重的正確態度。

三、歷史事實：實現公平結果的必要因素

歷史上，中國對海疆的管轄豐富而漫長，構成了中國權利主張堅實的事實基礎，奠定了中國歷史性權利的根基，是中外海疆問題實現公平結果所必需考慮的問題。肯定以有效性為核心的歷史性權利，既是法律對事實尊重的正確反映，也是追求公平正義的必然選擇。

在漫長的歷史發展過程中，在各類現實壓力的直接、間接作用下，我國古代人民不斷開拓、開發島礁和海洋；各王朝政府也在承認民間活動的基礎上，實現了對各個海域空間的實際掌控與有效管理。這一空間范圍，自先秦而歷兩千余年的封建王朝的經略開拓后，擴展至現代中國海疆所影響的廣大區域。這一過程和結果，充分反映在我國豐富的官方史記檔冊或具有官方背景的文獻資料之中。其中，對各島嶼和海域的命名、記載，以及版圖的納入等活動，反過來又充分體現了管轄的實際行使，構成海疆有效管控歷史事實和歷史性權利。

總體而言，我國海疆范圍并非自古以來便是恒定不變的，而是隨著官方軍政活動的開展逐步拓展而來。

就南海而言，漢唐時民間與官方海上貿易雖是海上活動的主要形式，但能夠顯示王朝權力的軍事和政治活動也多有發生。比如針對孫恩、盧循海上起義而展開的一系列軍事鎮壓行動。通過該事件，可以清楚得知我國在南海的影響力和控制力毫無疑問地覆蓋到了西沙群島和其海域。在生存壓力和商貿利益的推動下，兩宋王朝建立起更加有效的南海巡防體制，武裝力量是其中重要構成部分。作為常態性巡防，其控制范圍已經影響至今天的西沙區域。元代對南洋各國的海上征討和巡游，客觀上鞏固了王朝在南海的權力。明清兩代的南海控制與管轄進一步深入、系統，承擔著對外、對內雙向防控任務，成為整個海上防御體系的重要組成部分。一方面，在南海的實際影響力通過常態性巡防體系的完善，已經擴展至今天的南沙群島海域；另一方面，在南海的管控與沿海諸省（魯、蘇、浙、閩、粵等）海防連為一體，海疆控制力持續深化，管轄面涉及治安、拯救和走私查驗等，成為國家海上軍事和行政管轄體系的重要構成部分。參見張磊：《論有效管轄視野下我國歷史上的南海管控》，載《海南師范大學學報（社會科學版）》2016年第3期。

作為我東部海疆主要空間，東海與黃海也是歷代人民活動的重要區域和王朝政府必須加緊控制的戰略空間。鑒于其所具備的安全、經濟和政治等戰略意義，宋朝政府開始便不斷加強對上述海域的（主要是近岸海域和島礁）的海防建設，并初步構建了相對完善的海上防御體系。明清兩代則在宋代的基礎上，構筑起一道具備一定的戰略縱深的覆蓋陸地和海洋的海陸防衛系統。有效的國家經略取得了良好的成效。不但屢次侵擾我沿海區域的倭寇海盜勢力被成功擊敗，而且各類海洋活動得到了有效治理。對各類船、人、物，均形成了相應的查驗管理標準和制度。參見王宏斌：《清代前期海防思想與制度》，社會科學文獻出版社2002年版，第72頁。釣魚島正是在這一時期被明確納入我國海上防御范圍內，并通過歷次冊封使路和報告一再重申，同時在閩臺相關方志記載中得以清晰表述。臺灣島也在這一時期被全面納入中國政府的直接權力范圍，受到了中國政府和軍事力量的直接統轄與駐防。興盛于元代的北洋漕運，雖在明清間風光不再，但作為曾經強化南北往來貨運的重要活動，實際使中國王朝海上權力空間拓展至黑潮區域。參見章巽：《元“海運”航路考》，載《地理學報》1957年第1期。

顯而易見，近代之前我國海疆范圍已經獲得極大拓展，覆蓋至當前我們主張的海疆主要空間。同時，在這一過程中，我國的海疆管控方式呈現為形式逐步豐富、力度逐步深入、領域日漸擴大的趨勢。自宋代以來，中國政府注重建設規模化、專門化的海防體系。為了抵御倭寇等外部勢力的頻繁侵擾，明代建成了以海島為據點，以“水寨-游兵”為前沿，系統化、有縱深的海防體系，構成了當時海疆管控的主要形式。因此，軍事性成為明代海疆管控的基本屬性。清代基本保持了上述基本形式，繼續將水師作為主力開展管控活動，因此軍事屬性依舊，并持續體現為水師巡海等主要內容。為保證巡防體系的有效性以穩固海疆秩序，清政府針對明代以來的各種痼疾，對巡海會哨制度劃定了更為具體的職掌與范圍，制定了多種新的監督和獎罰措施，并取得了一定的成效。這是歷代海疆管轄與控制的結果，體現為我國海疆控制延續性、累積性的特征。參見楊金森、范中義：《中國海防史》，海洋出版社2007年版，第1-57頁。

對于中國歷代王朝的積極經略與深入管控，包括日本在內東北亞、東南亞諸國，并沒有提出反對的意見。相反，日本、朝鮮等國還一再認可了中國的主權主張。參見劉江永：《釣魚島列島歸屬考：事實與法理》，人民出版社2016年版，第209-265頁。

近代以來，我國海疆面臨著極大的威脅，包括釣魚島、南海諸島在內的海疆不斷遭受到外國勢力的侵占。作為應對，各時期的中央和地方政府采取了包括外交在內各種積極舉措（如正式命名、樹立主權碑、組織海島資源開發、駐扎行政和軍事人員等）以維護國家海洋主權。二戰時，中華民國政府基本喪失中國周邊海洋制海權。戰后，中國政府重整旗鼓，迅速恢復在各島礁的駐扎和有效控制。直至今日，中國在海疆的權力存在和控制，除因戰爭失利、主權遭受非法侵占外，從未出現過長時間的缺失。中國的海疆管控在持續發展的基礎上，具備了實效性特質。日本、法國等國在近代以來對釣魚島等周邊海域、南海諸島及其海域的所謂占領，是通過非法途徑搶占的結果。中國在此過程中，非但從未承認其合法性，反而一再通過各種不同的形式提出自己的主權主張。參見呂一燃：《中國近代邊界史》，四川人民出版社2007年版，第1077-1104，1211-1224頁。

總之，中國人民和政府常年來在海上的開發與管控等活動，構成了堅實而不容否定的歷史事實，形成我國對當前南海等海域權利主張的事實依據。雖然各歷史時期，管轄的深度、廣度有所差異，并與現代有效管轄標準不完全一致，但有效管轄的相對性和時際法原則均肯定了中國主張的合法性和合理性。不充分考慮中國海洋經略的歷史，不可能實現紛爭的公平解決。

四、結語

美國法學哲學家埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）在談及關于中西異質性經濟文化為基礎的法律認識時，對法律制度與某種特定經濟文化的必然對應聯系，提出質疑。在他看來，那些真正受人尊重的法律制度之“制度”，所擁有的權威性或影響力，必然無法脫離對于某些超越特定經濟、社會結構相對性的基本價值的關注。參見“作者致中文版前言”，［美］E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第1頁。公平處理、公平結果，或稱之為公平原則，正是處理包括國際紛爭在內的“基本價值”。因而，公平原則長期被認為是國際法的重要組成部分，并在國際司法實踐中被廣泛采用參見陳致中：《國際法案例》，法律出版社1998年版，第77-78頁。，且被認為是“絕對是正確的”。高健軍：《國際海洋劃界論——有關等距離/等距離情況規則的研究》，北京大學出版2005年版，第121頁。

公平原則關于“一種公平的結果或目的”本質，將“一切有關情況”提升至決定性意義，要求充分考慮一切因素，并在權衡后相互讓步，自愿妥協，實現各自相當的滿足。因此，公平結果便是“雙方自愿妥協的結果”，“當然絕對的公平結果是不存在的，關鍵在于各方已得到一定程度的滿足，認為比較合理公正就行。”梁小青：《國際法上的公平原則》，載《中山大學研究生學刊》1994年第4期。這意味著，有關情況之一的歷史性權利，作為國家影響力、有效管控長期存在、延續事實的權利表述，便具備了影響公平結果的基礎性作用。尤其是面對如中國這樣具有漫長歷史累積的情況時，歷史性權利的充分考量不可或缺。國家管控有效性和歷史事實的客觀性，表明歷史性權利作為習慣國際法的重要內容，具有不可抹殺的一面。正如王建廷所總結的那樣：“國際習慣正是從國家長期交往的‘歷史實踐’中抽象出來的法律規范，而客觀的‘歷史性’的國家交往實踐，也正是對習慣規則存在的‘客觀證明’”。王建廷：《歷史性權利的法理基礎與實證考查》，載《太平洋學報》2011年第3期。可以說，歷史與國際法本身具有天然的聯系性。沒有歷史事實就不會有國際法的發展和各種原則的出現，便難以公平解決解決國際紛爭，無法實現國際（海洋）秩序的穩固。

歷史事實不僅是法律主張的支撐者，且本身就具有重要的法律意義。不但是法律主張的支撐者，其本身就具有重要的法律意義。恰如潘石英先生所言，“在國際法的理論和實踐中，歷史依據與法律依據從來就是不可分割的。”當領土爭端發生時，對于領土取得和領土相關問題的前因后果、來龍去脈的討論，無一不訴諸歷史，進而得公平公正之最后決定。國際法產生后的國家間法律實踐歷史中，亦未有完全脫離歷史證據而判決之條款與案例。事實上，國際法實踐的判決中，無一例外地充分闡述著案件的所有相關歷史，詳細分析了雙方歷史證據的真實性、客觀性，乃至相對有效性，從而做出最后的裁決（判決）。“顯然，企求否定歷史證據重要性的努力，注定是徒勞的。”潘石英：《南沙群島·石油政治·國際法“萬安北-21”石油合同區位于中國管轄海域毋庸置疑》，經濟導報社1996年版，第18-19頁。

總之，我們堅持以歷史性權利為基礎，主張在南海等相關海域的合法權益。這既是對歷史事實的充分尊重，也符合國際法發展演進所形成關于歷史和事實積極肯定的核心屬性，本質上同樣構成作為一般原則的公平原則中要求的公平結果的基礎與前提。盡管并非所有海洋紛爭，均需要嚴密考證或使用歷史性權利，但關于中國海洋權益的有關紛爭，離不開對歷史性權利的全面評價。因為中國關于海洋管轄的歷史，不可辯駁地具有堅實的事實屬性和有效性意義，更是實現中外海洋紛爭公平解決的必要性前置要素。堅持公平原則，公平解決中外海洋問題，必須正確而充分地考慮歷史和歷史性權利；認真對待歷史事實和歷史性權利，是實現公平的前提，有益于公平結果的最終實現。

（責任編輯：蘇"婷）