合同分類與合同效力：總分結構中類型規范之意義初探

韓世遠

一、問題意識

依法成立的合同，對當事人具有法律約束力(《中華人民共和國民法典》第119條，以下簡稱《民法典》)。這是我國《民法典》“總則編”中的規定，在《民法典》采總、分結構的框架下(包括“合同編”采用的“通則”與“典型合同”)，“合同”是一個抽象概念，是買賣、贈與、借款、保證、租賃等各種“典型合同”的上位概念，作為對各種合同普遍適用的一般法律規范，它在避免就各種合同分別說明“法律約束力”的同時，也要就其“有效性”接受來自下層各種合同的檢驗。統一的概念是否必然對應著統一的解釋說明本身就是個大問題。合同何以具有約束力(或者“效力”)？當事人何以要遵守？換言之，如果不遵守合同會引發責任的話，其合同責任的基礎(the basis of contractual liability)是什么？此類問題，中外學人共同關注。比如，美國學者詹姆斯·戈德雷(James Gordley)教授提出了三個基本問題：為什么要執行合同？依什么確定合同義務的內容？違約的后果該是什么？(1)James Gordley，“Contract Law in the Aristotelian Tradition，” in Peter Benson，ed.，The Theory of Contract Law： New Essays，Cambridge：Cambridge University Press，2001，p.266.該書2003年曾被中國政法大學出版社以《合同法理論新作集》之名引進影印出版。另見彼得·本森主編：《合同法理論》，易繼明譯，北京：北京大學出版社，2004年，第294頁。日本學者山本敬三教授則從合同拘束力(合同須嚴守)的含義及射程角度，嘗試分析合同責任。(2)山本敬三：《契約法的現代化 II：民法的現代化》，東京：商事法務株式會社，2018年，第329頁。此類問題對于合同法學人而言，“堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學問上重大壓力”。(3)此處借用陳棋炎先生的表達，見陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，臺北：三民書局，1980年，第2頁。此類問題，在我國法語境下又該如何作答？

關于日本學說，我國已有學者做過介紹，(4)解亙：《日本契約拘束力理論的嬗變——從債權·債務構成走向契約構成》，《南京大學學報》2010年第2期。并呼吁對我國合同拘束力理論進行重構。(5)解亙：《我國合同拘束力理論的重構》，《法學研究》2011年第2期。不過，一如山本教授的論題限定于“契約拘束力與契約責任論”，其對于合同約束力的關注主要在于詹姆斯·戈德雷教授的第三個問題，或者說對第二個問題也有所涉及，而對于第一個問題并未關注。而日本方面討論合同責任問題所呈現的兩種不同處理模式，即傳統理論從“債權債務”角度的構成和新“合同責任論”的所謂“合同構成”，只是日本法追隨德國潘德克頓立法模式在現代面臨的轉軌難題，我國《民法典》不設債法總則編而以合同編通則實現功能替代，正是2017年《日本民法典》修訂所希望卻沒有實現的夢想。如今，立足《民法典》反思上述基本的理論追問，仍有必要。

在實踐層面，基層法官面對具體合同問題，比如計算機軟件開發合同中的開發人有無完成“交付”或者通過驗收，如何判定合同是否履行完畢，“找法”的眼光通常僅流連于技術開發合同——合同通則——民法典總則，欠缺合同性質認定的意識，也缺乏進一步把握民法典的意義脈絡的能力，需要提升和改進。

二、兩種不同的合同規范模式與我國法的定位

眾所周知，無分中外，合同的實踐應用均有著悠久的歷史，其在社會生活中的重要性越來越被人認識，可是，如何運用法律規范合同實踐問題，卻是一直在摸索而從未被終結的話題，至少今天可以看到兩種不同的合同規范模式。

其一，以德、日為代表的潘德克頓模式。其特點是將法規則的“公因式”提取到極致并法典化，產生出民總、債總、債各等不同的外在體系層次，合同規范須在“法律行為——債權總則——契約總則——各種契約”諸多層次中分別檢索，綜合運用；債法總則規則的設置安排以“債權”“債務”為基本概念和規范單元。相應的學理體系則區分債法總論與債法分論，通常并不怎么以“合同”為專門的討論對象，而像海因·克茨(Hein K?tz)那樣打破法典外在體系，以“合同”為中心梳理相關規范，作學理闡釋，匯為一帙《合同法》，(6)Vgl. Hein K?tz，Vertragsrecht，2. Auflage，Tübingen：Mohr Siebeck，2012. 中譯本可參見海因·克茨：《德國合同法》，葉瑋昱、張煥然譯，北京：中國人民大學出版社，2022年。在德國也是非常特立獨行的做法。

其二，以英、美普通法及國際模范法為代表的合同法模式。在普通法中合同法規范通常不區分是哪種類型的合同，而是泛稱合同，“合同”是最基本的概念和單元，至于商品買賣等具體合同，如有需要，則以特別立法的形式另行規定，因而，英美國家的合同法教科書往往稱“Law of Contract”，而不是“Contracts”。《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》均集中在合同法總則，只有《歐洲示范民法典草案》(7)參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組編著：《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義與示范規則》，高圣平等譯，北京：中國人民大學出版社，2011年。(DCFR，或譯《共同參考框架草案》)有些例外，除合同法總則外，也規定了分則。

20世紀80年代以來，我國民事立法走的是一條實用主義路線，放棄一步到位的民法法典化模式，改采根據現實需要及成熟度而分步走的模式，先后制定了《中華人民共和國經濟合同法》《中華人民共和國涉外經濟合同法》《中華人民共和國技術合同法》等合同法律及配套法規；在確立了社會主義市場經濟的改革方向后，立法者更是明確要與國際接軌，以《聯合國國際貨物銷售合同公約》及國際模范法為重點學習對象，形成統一的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)，并最終成為《民法典》總則編“民事法律行為”章的根底和合同編。在此歷程中，我國法規則的設計以“合同”為基本單元，弱化了“債權”“債務”。如此，我國法基本近于上述第二種模式。合同規范在“法律行為——合同通則——典型合同”中檢索，“債權”“債務”的主要內容被安排在合同通則中一并交代。

之所以要辨別不同的合同法規范模式并關注相應的基本概念和規范單元，是因為民事法律對于人身關系和財產關系的調整借助于法條，而法條對于法規范的表述又離不開法概念，離不開將社會生活事實涵攝于法條中的法概念，進一步，法律人(乃至普通人)的法律思維，以及法秩序的塑造均會受到基本法律概念的影響。比如，我們說“合同的履行”而不說“債務的清償”，我們使用“違約”而不用“債務不履行”，我們說“違約金”而不說“對債務不履行預定的損害賠償額”。僅就我國法而言，在《民法典》框架下已然形成了“民事法律行為——合同——典型合同”三級規范構造，對于法律適用而言這一構造脈絡清晰、線索連貫，相對容易；不容易的是，在此三級之間，尚潛伏著中間階層的概念，比如“有償合同”(《民法典》第646條)便是居于“合同——典型合同”之間的類型概念，(8)在卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)的理論中，制定法上規定的債權契約類型，大部分是真正的類型(諸如買賣、互易、租賃、借貸)，是源于法律現實的“法律上的結構類型”。參見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，北京：商務印書館，2020年，第583-584頁。本文所討論的“有償合同”這樣的類型概念可否歸入拉倫茨所謂的“類型序列”，有識之士可進一步研討和指教。又如“當事人互負債務”(《民法典》第525條、第526條)、“以持續履行的債務為內容”的合同(《民法典》第563條第2款)等，顯然可對應于雙務合同、繼續性合同等類型概念，發掘它們所對應的規范線索，也可以豐富法律適用人員“找法”的路徑，并豐富對相應合同效力內涵的認識。

三、合同效力的兩層內涵

合同的“效力”，因語境不同而有不同的含義。其一，指對于合同作為法律行為是否獲得法律認可的評價(效力評價)，可稱為“有效性”(比如《國際商事合同通則》第3章的標題“Validity”(9)在《國際商事合同通則》的中譯本中，Validity被譯作“合同的效力”。參見張玉卿主編：《UNIDROIT國際統一私法協會國際商事合同通則·2016》，北京：中國商務出版社，2019年，第191頁。)。其二，指當事人雙方的權利義務，以及義務不履行時所應負的責任，乃至合同對于第三人的關系等問題。(10)鄭玉波：《民商法問題研究》(二)，臺北：自版，1984年，第5頁。這可以稱為“效力內容”，比如《荷蘭民法典》第6編第5章第4節的標題“Juridical Effects of Contracts”。(11)在中譯本中被譯作“合同的法律效力”，見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，北京：中國政法大學出版社，2006年，第238頁。

從歷史上看，欠缺合同法一般規則的羅馬法，分別不同的合同類型而異其效力發生原因；后世法學及立法努力有所超越，努力整合進而塑造合同法的一般規則及一般理論，然亦不得不就有償合同與無償合同分別說明。18、19世紀歐洲的意思說(the will theory，或譯“意志理論”)試圖以意思為基礎，作統一的說明；至20世紀，便發現意思說亦有諸多難以圓滿解釋之點，于是便出現了信賴說(the reliance theory)，略謂合同責任的基礎乃系債務人使得債權人信賴了其允諾。時至今日，西方合同法學界主要是在意思與信賴之間(Wille oder Vertrauen)展開討論，尚未形成共識。(12)比如由于債務人的原因，債權人合理地相信債務人同意了，在荷蘭通常會認為債務人要受其意思的約束，故比較接近信賴說，承認成立合同(there is a valid contract)；與之相對，德國的解決方案則是只承認訴請消極合同利益(an action for the negatives Vertragsinteresse)。See A. Hartkamp，“Law of Obligations，” in J. Chorus，P. Gerver，and E. Hondius，eds.，Introduction to Dutch Law，4th revised edn.，Alphen ann den Rijn：Kluwer Law International，2006，pp.152-153. 關于合同約束力的討論，另可參見詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎：財產、侵權、合同和不當得利》，張家勇譯，北京：法律出版社，2007年，第475-488頁；彼得·本森主編：《合同法理論》。由此也可引發一系列追問：關于合同約束力的解釋及說明為何非得尋求統一的答案？多元的解釋和說明又有什么不好呢？縱然通過比較法及國際模范法實現了不同國家合同法規范層面的統一，在確保了其適用統一的前提下，對于規范背后的法理邏輯構成及其解說，因歷史及文化的不同，允許存在多元的構成，難道不是很自然的事情嗎？我國學說對此當然有所探討，比如早在1990年，張廣興先生便撰文指出，包括合同在內的“債之所以被賦予法律效力，有著歷史的、政治的、經濟的以及道德的諸多原因”；“以上諸種因素在債法制度的發展中并非同樣重要。強調某種因素，仍與該國家該時代統治階級的意志有關。這就是不同時代、不同國家的債法對債的效力的內容、范圍作出不同規定的原因。就近現代的債法而言，影響或決定債的效力的因素，唯經濟與道德兩者而已”。(13)章戈：《論債的效力》，《法學研究》1990年第4期。在《民法典》生效及相關司法解釋陸續出臺的背景下，分析實定法及相關資料，或可增進相關認識。

《民法典》在《合同法》基礎上升級改造，使合同編通則兼具債法總則的功能，在某種程度上與《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》或者《歐洲示范民法典草案》具有相似性，特別是依合同的生命歷程設計合同規范的外在體系，相應地，這種構造也使得合同法一般規范對于合同事項的普適性本身面臨合目的性的制約，特別是要區分狹義債之關系與廣義債之關系、有償合同與無償合同、雙務合同與單務合同等。因而，對于外在體系之外的可得影響法律適用的內在邏輯構造，也有必要盡可能地使之明晰。

四、合同效力的發生是當事人意思與法律評價共同作用的結果

合同是民事法律行為之一種，而民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為(《民法典》第133條)。民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立(《民法典》第134條第1款)。由此可見，僅就合同而言，不論其為有償抑或無償，在一般規則層面，均系以意思表示一致而成立，當事人的合意是合同的基礎。對于作為合意基礎的要約，法律要求它應當符合的條件之一便是，“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”(《民法典》第472條第2項)，即受約束的意旨。既然肯定意思表示為法律行為之核心要素，承認合意為合同的內核，要求當事人有受約束的意旨，也可以說，我國法原則上采納了“意思說”。不過也應注意，合同的約束力，并非純粹基于當事人的意思，當事人的意思只是提供了一個基礎，約束之力的來源則外在于當事人的意思，最主要的有二，即要么是道德，要么是法律。“君子一言，駟馬難追”，這反映了道德規范的力量。法律的力量當然要以法律與合同的結合為必要，也就是像《民法典》第2條所說的，民法要“調整”合同關系。民法的“調整”，其實就是以民法規范為尺子，衡量作為特定社會事實的人之行為及人與人之間的關系，并在此基礎上做出評判。基于國家法律的肯定性評價，便可請求國家公權力機關予以執行。

關于賦予合同執行力的原因，學界力圖追溯久遠歷史中的公平正義觀念并作統一的說明，比如追溯到亞里士多德的正義理論，其中“平均的正義(iustitia commutativa)，(14)iustitia commutativa的英文寫法為commutative justice，通常譯為“交換正義”。指社會上個人相互間的給付與對待給付，務求其均衡，個人的權利，應該相互尊重”。(15)梅仲協：《法學緒論》，臺北：中國文化大學出版部，1989年，第64頁。有償合同符合“平均的正義”，故其成立較易、消滅較難、效力較強，其債權人所受保護較多。“因之人與人之關系，自應以均衡交換為首要，若受而不與，法律必薄之”。(16)鄭玉波：《民商法問題研究》(二)，第10頁。詹姆斯·戈德雷教授亦從亞里士多德的古老著作中尋求幫助，認為用亞里士多德派別的術語來說，在人們展現審慎及分配正義之德性的程度上(to the extent people exercise the virtues of prudence and distributive justice)，合同增進了資源的配置。在亞里士多德派的傳統中，諸種選擇因其有助于良好生活(即最大限度地盡人之為人的潛能所實現的生活)而顯得重要；過這樣的生活乃是人類的幸福，這才是人們各種努力討生活的終極目的。(17)See Gordley，“Contract Law in the Aristotelian Tradition，” in Benson，ed.，The Theory of Contract Law，p.268.詹姆斯·戈德雷教授考察了后世兩派理論，一是功利主義理論，另一則是康德和黑格爾的理論，說明何以上述選擇是重要的。前者認為法律強制實現合同是為了最大可能滿足人們的偏好；后者認為選擇之所以重要是因為它們是自由或者自治的一種表達，合同具有拘束力是因為這是自由的必要結果。(18)彼得·本森主編：《合同法理論》，第299頁。其實，追溯到亞里士多德的理論也只是一種說法，這種說法是否放之四海而皆準也頗值得懷疑。歷史地看，中國人很早就有交易及合同實踐，無論是商周時期的青銅器還是后來敦煌、吐魯番等地出土的古代契約文書均可反映這一點。中國古代的法典固然是刑事內容居多，但也并非全然沒有私法及合同的內容，“一任私契、官不為理”只不過是說很多交易是放給民間通過契約約定，在官方的法典中規定較少而已。《名公書判清明集》收錄的宋代的裁判記錄，很多原案是基于契約主張權利的，從中可以反映出裁判者對于契約的承認及保護。由此至少說明，當時的中國人有著自己關于契約的理解，契約在實踐中的應用順暢無礙并受國家公權力的保護，與亞氏的理論沒有任何關系。西方的理論大抵要依有償與無償的不同而分別說明，在中國對此之所以未做太深入研究，恐怕也與人們認為它理所當然不無關系。正所謂“周瑜打黃蓋，一個愿打，一個愿挨”，一個“愿”字已具有足夠的包容力。合同古稱“契約”“質”“劑”等，功能多樣，相較于發生債權債務，像不動產買賣之類，其契約的功用更多體現在權利憑證上；當然，今天我們的立法區分債權債務的發生與物權變動(《民法典》第215條區分原則)，物權變動采公示原則(《民法典》第208條)。不論物權、債權，合同一如法律，起“定分止爭”的作用，如此，一個“分”字也可包容不同的類型。就債權合同而言，在尚未履行場合，便可呈現為一個“該”字，債務人“該”向債權人交付某物、為某行為或者不為某行為，要解決的是人之相與中給付與對待給付的時間差；同時，合同在獲得法律認可的場合，也就成為評判是非對錯的基本依據，中國人講的是個“理”字，據此，糾紛兩造，或是理曲，或是理直。

民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。行為人非依法律規定或者未經對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為(《民法典》第136條)。如果說合同的“成立”尚屬事實問題，及至其“生效”，則進入了對合同的法律評價領域。申言之，合同具備一般生效要件，即行為人的行為能力、意思表示真實以及不違法悖俗(《民法典》第143條)，通常便可獲得國家法律的積極評價，具有法律約束力。否則，比如約定買賣人口的合同，即便賣方和買方的意思表示是真實的，在今天的法律上也得不到承認，不會按照買賣雙方的合意承認其效果。如此，合同效力的發生是當事人意思與法律評價共同作用的結果。如此認識，也與我國通說關于民事“權利”的“法力說”(有別于意思說和利益說)相統一。(19)參見梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2021年，第73頁；崔建遠等：《民法總論》，北京：清華大學出版社，2019年，第64頁；陳華彬：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2017年，第236頁；劉凱湘：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2011年，第76頁。

法律行為或者合同經由法律評價，在獲得積極評價場合，其效力(effects)內容如何，仍有進一步探析的必要。合同效力既為當事人意思及法律評價共同作用的結果，就其效力內容，也可循此路徑分析。如果看比較法的話，《荷蘭民法典》第6：248條第1款規定，合同不僅具有當事人約定的法律效力(the juridical effects agreed to by the parties)，也具有依合同性質因法律、習慣或公平合理要求之適用(apply by virtue of law，usage or the requirements of reasonableness and fairness)而發生的法律效力。(20)See H. Warendorf，R. Thomas，and I. Curry-Sumner，The Civil Code of the Netherlands，Alphen ann den Rijn：Kluwer Law International，2009，p.711. 另外參見《荷蘭民法典》，第238頁。我國《民法典》雖然沒有明文規定類似規則，但事實上奉行相似觀念。完美的合同總是非常罕見，不完美的合同才是常態。正因如此，大量的合同法規范存在才有意義和價值。

合同作為法律行為之一種，在《民法典》中首先是作為債權的發生原因出現的(第118條第2款)，并承認其對當事人具有法律約束力(第119條)。如此，通常就合同若無特別說明，則應理解為債權合同(obligatory contracts)，它在當事人之間設立債務關系。當然，《民法典》總則編承認法律行為得基于雙方或者多方的意思表示一致成立(第134條第1款)，也就是說承認了雙方法律行為(bilateral juridical acts)或者多方法律行為(multilateral juridical acts)，自然也應承認在債權合同之外尚得有設立物權的物權合同(比如物權編中的許多合同)以及其他領域中的合同。(21)在本文中，“合同”一詞主要是在債權合同意義上使用。

合同可區分為有償合同與無償合同，雙務合同與單務合同；兩組分類并不必然一一對應，雙務合同固然是有償合同，單務合同則既可以是無償合同，也可能是有償合同。《民法典》立法者使用“自然人”之類抽象概念時，當然不必考慮是男人抑或女人，是老人抑或兒童，進而也難謂以哪個為原則而另一個為例外；相似地，在使用抽象的“合同”概念時，通常也不會去想它是哪種類型的合同。不過，在《民法典》合同編通則中，僅有章而無節，章的設計是依合同的生命歷程：訂立、效力、履行、保全、變更和轉讓、權利義務終止和違約責任，沒有像有些國家的民法典那樣進一步分層，分出專門的“雙務合同”節來(比如《德國民法典》第2編第3章第2節、《荷蘭民法典》第6編第5章第5節等)。然而，法典外在形式上的并列規定并不意味著沒有承認合同一般規則內在邏輯上的層次結構，而法律適用恰恰需要法律人能夠準確識別此類法典的內在邏輯結構。另外，即便是使用抽象的“合同”概念，不去區分原則與例外，仍然可以說，立法者頭腦中有其典型的合同模型(比如買賣合同等)。如果說合同編通則中的一般規則是以有償合同為其理想模型，(22)分析保管合同這種可以是有償也可以是無償的合同類型，人們可以發現立法者是將有償合同放在主文中規定而將無償合同置于“但書”中(比如《民法典》第897條)。那么，就它們對于無償合同的可適用性便應有所警惕。類似地，對于雙務合同與單務合同、一時性合同與繼續性合同等不同合同類型，也有必要作相應的檢討。

合同效力的內容，除了依當事人的意思設定之外，依交易習慣及法律的一般規定，對于合同亦得進行補充，這也可以說是當事人意定效力之外的一般法定效力。立法既有原則性的一般規定，那么，對于例外場合，必定要作專門的特別規定。如果以原則性的規范模式為參照，諸此例外場合的特別規定自然是對于一般法定效力的變異，或為弱化，或為強化，或為深化，進而呈現出不同的樣態。

五、有償合同、無償合同與合同效力

(一)主體資格要求不同

訂立有償合同的當事人原則上應為完全行為能力人，限制行為能力人非經其法定代理人同意不得訂立重大的有償合同。對于純獲利益的無償合同，如接受贈與等，限制行為能力人和無行為能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以訂立；但有返還原物負擔的無償合同，仍然須取得法定代理人的同意。

(二)責任的輕重不同

在無償合同中，債務人所負的注意義務程度較低，在有償合同中，注意義務較高。比如，《民法典》第897條規定：“保管期內，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。但是，無償保管人證明自己沒有故意或者重大過失的，不承擔賠償責任。”第929條第1款規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失。”

(三)債權人撤銷權的構成要件不同

債權人撤銷權的構成要件因債務人的行為屬無償行為抑或為有償行為而有不同。在無償處分財產權益場合，并不要求債務人的相對人主觀上具有詐害意思(《民法典》第538條)；在有償行為場合，則要求債務人的相對人知道或者應當知道該情形(即主觀上具有詐害意思，《民法典》第539條)，在有轉得人的場合，解釋上也應要求轉得人具有惡意。

(四)能否構成善意取得不同

《民法典》第311條規定了善意取得制度，其構成要件之一是“以合理的價格轉讓”，當然是以有償合同為前提。

(五)買賣規則的準用

對于有償合同，法律如無特別規定，則參照適用買賣合同的有關規定(《民法典》第646條)。如此，關于出賣人的瑕疵擔保義務規則(《民法典》第612條以下)的準用，特別具有重要的意義。而對于無償合同，依《民法典》第662條的規定，原則上免責。

(六)合同解釋

另外，值得注意的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)〔以下簡稱《合同編通則解釋》(征求意見稿)〕第1條第2款為合同條款的解釋確立了新的規則，即對于合同條款有兩種以上解釋，屬于無償合同的，應當選擇對債務人負擔較輕的解釋。

六、雙務合同、單務合同與合同效力

雙務合同(synallagmatic or bilateral contracts)，是一方當事人為獲得對方當事人的給付(the presentation；performance)而向對方當事人負擔義務的合同(比如《荷蘭民法典》第6：261條第1款；另見《法國民法典》原第1102條)。區分雙務合同與單務合同的實益在于，同時履行問題以及風險負擔問題是只發生在雙務合同場合的問題，另外，基于違約的解除主要是針對雙務合同適用的制度。相較于雙務合同，單務合同具有補集性(即雙務合同以外的合同)，而其內部又具有多樣性，故僅憑某合同為單務合同便直接得出某種結論，宜慎之又慎。(23)中田裕康：《契約法》，東京：有斐閣，2021年，第71頁。因而，單雙務合同之類型區分的意義，主要體現在法律對雙務合同規定的特別規則上；而就單務合同的效力，實應就贈與等合同具體考察，以下分別說明。

(一)雙務合同的履行抗辯權

《民法典》第525條至第528條規定了合同履行過程中的抗辯權，盡管就法典的外在體系結構而言未在合同通則分編合同履行章中進一步分層設置“雙務合同”一節，從法條中出現的“當事人互負債務”“應當先履行債務”之類表達仍可看出，它們以雙務合同為預想模型，強調給付與對待給付之間的牽連性。(24)王利明：《合同法通則》，北京：北京大學出版社，2022年，第273頁。關于牽連性觀念的源起、界定及相近概念的辨析，可參見張金海：《論雙務合同中給付義務的牽連性》，《法律科學》2013年第2期。此類雙務合同履行中的抗辯權，背后的法理邏輯在于給付與對待給付的牽連關系呈現出對等及衡平，從當事人訂立合同的意圖上講，負擔義務為的是獲得對方的給付；從客觀評價上分析，基于真實意思之合致的結果，對于雙方均是公平的；當然，如果從各自的主觀評價上分析，對方給付的價值總是不低于自己給付的價值。

雙方的債務如果不是給付與對待給付，可否依第525條主張同時履行？《合同編通則解釋》(征求意見稿)第32條第1款規定：“當事人互負債務，一方以對方沒有履行非主要債務為由拒絕履行自己的主要債務的，人民法院不予支持，但是對方不履行非主要債務致使不能實現合同目的或者當事人另有約定的除外。”據此，一方的主給付義務與對方的主給付義務以外的其他義務原則上并不構成同時履行關系，比如在買賣合同中，出賣人交貨與買受人付款構成給付與對待給付關系，開具發票屬于出賣人的從給付義務，通常不應因其尚未開具而拒絕付款；但是，如果買受人作為公司要以發票入賬及抵稅，那么，發票的獲得對于買受人便具有重要意義，對方對此理應知曉，買受人即便獲得了貨物，只要尚未獲得發票，也仍可以拒絕付款。同時履行抗辯規則不僅適用于合同雙方當事人的原給付義務，也適用于次給付義務。關于后一情形，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第34條規定，“雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還”。

雙務合同適用同時履行抗辯規則，而單務合同原則上并無適用同時履行抗辯規則的余地。唯對于不完全雙務合同，能否發生同時履行抗辯權，學說上不無爭論，原則上以否定說為當。對于附負擔贈與能否發生同時履行抗辯權，在我國學說上多持否定意見，《日本民法典》則明定可準用雙務合同的規定(包括同時履行抗辯)。本文認為，對于不完全雙務合同原則上應當否定同時履行抗辯權的發生，對于附負擔贈與，例外地承認同時履行抗辯權的發生，亦無不妥之處，且其結果也符合公平理念。

關于不安抗辯權，在歐陸法理論上較長的時期內以情事變更條款理論為基礎加以解釋，1974年之后，約阿希姆·格恩胡貝爾(Joachim Gernhuber)等學者開始從功能上的牽連性角度闡釋該制度，在對待給付的提供受到危害時，就不能再不加限制地承認先履行方的先行給付的義務。我國學者也傾向于從雙務合同的牽連性角度闡釋不安抗辯權制度。(25)參見張金海：《論雙務合同中給付義務的牽連性》，《法律科學》2013年第2期。

(二)贈與合同

贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同(《民法典》第657條)，故屬于債權合同；據此發生贈與人無償給予財產的義務，相應地，受贈人也就享有請求給予財產的權利，故屬于單務合同。因而，贈與合同原則上因雙方當事人達成贈與的合意即可成立，且同時發生效力。關于贈與合同，西歐國家多以之為要式行為，(26)比如《法國民法典》第931條和第932條第2款、《德國民法典》第518條、《瑞士債務法》第243條。在東亞地區多以之為不要式行為。(27)比如《日本民法典》第549條和第550條、《韓國民法典》第554條和第555條、我國臺灣地區“民法”第406條。我國法律并沒有要求贈與合同必須采用書面形式或者其他特別形式，故屬于不要式合同，依一般規則，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式(《民法典》第135條)。當然，不要式合同不排斥合同采用書面、公證等形式，只是合同的形式不影響合同的成立。(28)石宏主編：《〈中華人民共和國民法典〉釋解與適用·合同編》上冊，北京：人民法院出版社，2020年，第360頁。

可是，基于贈與合同發生的債權債務，與買賣合同發生的債權債務，在抽象層面上雖然都是債權債務，都可以說債權具有請求力、保持力等效力，但具體層面上，立法只是明確規定，經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，贈與人不交付贈與財產的，受贈人可以請求交付(《民法典》第660條第1款)，并沒有一般性地規定受贈人的交付贈與財產的請求權。何以如此？既然贈與合同與買賣合同一樣屬于債權合同，為何不明確地、理直氣壯地賦予受贈人以履行請求權？對此，離不開基本的事理，即贈與人單純給予財產，無須對方做任何回報；受贈人同意接受財產，沒有任何負擔。僅就單個的法律行為而言，它并非交易，而是單向的給予及獲得，簡單的事理決定了基本的人情：人贈駑馬，不察其齒(Einem geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul)。(29)Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Besonderes Schuldrecht，31. Auflage，München：Verlag C. H. Beck，2006，S.144.而從制度層面分析，對于贈與人的義務，與出賣人的義務相比，法規則的設定基本上是以降低對贈與人的要求為目標，其中重要的安排如下：

1. 贈與的任意撤銷

贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與(《民法典》第658條第1款)。這便是贈與的任意撤銷，法律之所以規定該規則，是源于贈與是無償行為，如此，“即便贈與合同已經成立，也可以允許贈與人因自身的某種事由撤銷贈與”；“尤其是有的贈與合同的訂立，是因一時情感因素而欠于考慮，如果絕對不允許贈與人撤銷，則對贈與人太過苛刻，也有失公允”。(30)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第439頁。在贈與合同成立和生效的情況下，只要財產權利尚未轉移，贈與人便可以反悔，擺脫合同的約束力，法律上賦予贈與人以撤銷贈與的權利。既然贈與人可以任意撤銷贈與，受贈人的債權的效力便受制于贈與人的撤銷權，因而，可以說贈與合同的效力(約束力)因此而弱化。正因為如此，有學者稱，贈與合同在贈與物交付前，幾無拘束力可言，其所生債務與自然債務相當。(31)鄭玉波：《民商法問題研究(二)》，第4頁。

2. 贈與的法定撤銷

受贈與有如下情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：(一)嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益；(二)對贈與人有扶養義務而不履行；(三)不履行贈與合同約定的義務(《民法典》第663條第1款)。這是贈與合同的法定撤銷，用以應對受贈人的忘恩負義行為，法律賦予贈與人以撤銷權，符合民法的公平和誠信原則，并有利于弘揚社會主義核心價值觀。(32)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，第448頁。如此，即便贈與財產的權利已經轉移，在符合上述任一法定情形場合，贈與人仍可撤銷贈與合同，贈與合同的效力因此進一步弱化。撤銷權人撤銷贈與的，可以向受贈人請求返還贈與的財產(《民法典》第665條)。

3. 贈與人的責任

贈與合同為無償合同，如完全按照適用于有償合同的規則嚴格適用，有失公允，易滋生不良后果，挫傷贈與人贈與財產的積極性，故立法通例均設法減輕或者免除贈與人責任，并因此構成贈與合同的特色。《民法典》亦不例外，原則上不使贈與人負“與出賣人相同的責任”。

(1)對故意或者重大過失致贈與財產毀損、滅失的責任

在不得任意撤銷的贈與場合，因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任(《民法典》第660條第2款)。贈與人僅對故意(Vorsatz)或者重大過失(grobe Fahrl?ssigkeit)負責，這是因為鑒于贈與合同的無償合同性質，上述規則一般場合符合當事人的意思。(33)參見來棲三郎：《契約法》，東京：有斐閣，1974年，第237頁。這與《民法典》合同編關于一般的違約損害賠償責任采無過失責任(嚴格責任)形成鮮明的對照。

(2)有限的瑕疵擔保責任

贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任(《民法典》第662條第1款前段)。瑕疵擔保本屬有償合同的特色，無償合同無瑕疵擔保問題。贈與的財產縱有瑕疵，基于贈與使受贈人純獲利益的特點，亦不應使贈與人承擔什么責任。正所謂“人贈駑馬，不察其齒”。

附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任(《民法典》第662條第1款后段)。附義務的贈與具有特殊性，受贈人所負擔的義務雖非對待給付義務，亦不可否認，贈與合同的無償特色因此而降低，可以認為它實屬居于無償與有償之間的特殊類型，故使贈與人負擔有限的瑕疵擔保責任。其相關內涵，有待解明。其一，此時贈與人的責任屬無過失責任。其二，就責任形式而言，法條指引向了“與出賣人相同的責任”，可知其為《民法典》合同編第八章規定的“違約責任”的方式，而非其他特別的責任方式。此所謂“瑕疵擔保責任”，已經統合入違約責任，不是獨立的或者相對獨立的責任。責任方式有強制履行(包括修理、更換、重作)、損害賠償、違約金等。其三，就責任范圍(主要是賠償范圍)而言，法條限定為“在附義務的限度內”，如系指所附義務的金錢價值，則賠償責任(包括賠償性違約金)的最高數額，以上述金錢價值額為限。惟所附義務非必均有金錢價值，或者均得作金錢評價，此時如何使贈與人承擔責任，似值疑問。另外，既言使贈與人負“與出賣人相同的責任”，對于附義務贈與似有必要做進一步的區分和限定，區分為所附義務使贈與人受益者和不使之受益者，對于前者使贈與人負“與出賣人相同的責任”，無可厚非；對于后者，受贈人雖負擔了一定的義務，但該義務的履行并不使贈與人獲得任何利益，甚至可能是受贈人獲得利益(比如受贈人應好好學習一年)，如果仍令贈與人負“與出賣人相同的責任”，實難謂有何實質性的道理，故對上述法條，宜做進一步的限縮解釋，使之僅限于上述前一種情形。

(3)故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵時的賠償責任

贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任(《民法典》第662條第2款)。雖然在買賣的場合解除合同并使之賠償損害所在多有，在贈與的場合，受贈人因為不存在對待給付義務，即使解除合同也沒有什么利益，故僅使之可得請求損害賠償。(34)參見來棲三郎：《契約法》，第237-238頁；遠藤浩編：《債權各論 I：契約》，東京：日本評論社，2000年，第73頁。

此時的損害賠償責任，所賠償者為受贈人的信賴利益(Vertrauensinteresse，受贈人因不知瑕疵的存在而遭受的損失)，而非履行利益(如果瑕疵不存在受贈人所會擁有的利益)，(35)此為德國及日本通說見解，參見Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Besonderes Schuldrecht，31. Auflage，S.144. 另外參見柚木馨、高木多喜男：《新版注釋民法(14)》，東京：有斐閣，1993年，第54頁；遠藤浩編：《債權各論 I：契約》，第73頁。對于下列損失，贈與人應予以賠償：因贈與人不告知贈與物為他人之物，受贈人對于他人的權利主張，提起確認之訴所需的訴訟費用；受贈人喪失取得同類物的機會所遭受的損失；相信贈與物沒有瑕疵，對贈與物進行改善或進行利用，因贈與物的瑕疵使該物歸于無用所遭受的損失。(36)參見史尚寬：《債法各論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第126-127頁。

由于賠償的對象是信賴利益，在發生擴大損害場合如何處理尚屬問題。比如過年的時候贈與人故意贈與摻毒的包子，處理此種案子，為了不破壞既有的關于損害賠償范圍的原則，當然應該不用擔保責任而依侵權行為處理。(37)參見內田貴：《民法 II：債權各論》，東京：東京大學出版會，2007年，第160頁。

(4)履行遲延

贈與人就經公證或履行道德上義務的贈與，既不許贈與人撤銷贈與，受贈人自得請求履行。贈與人履行遲延場合，可否發生遲延損害賠償？《民法典》對此雖未作規定，鑒于該法原則上不使贈與人負“與出賣人相同的責任”，故在解釋上仍不妨借鑒其他地區的做法(比如我國臺灣地區“民法”第409條第1項)，使贈與人僅負強制履行之責任，此外不再負遲延損害賠償責任，不負遲延利息或者其他損害的賠償責任。

七、總 結

合同的實踐盡管有悠久的歷史，但合同的一般法規則的歷史卻相對要晚得多。在我國，對于合同的拘束力作說明固然要考察比較法及理論狀況，但如果從本國歷史文化角度考慮，也存在著多樣解釋的可能性。西方的理論大抵依有償與無償的不同而分別說明，在我國理應考慮本國的歷史文化，探索更具有解釋力的理論。就我國民法的外在體系而言，在總則編的法律行為下，以合同為規范單元，并區分“通則”與“典型合同”，為法律人“找法”提供了明確的線索；然而在“典型合同”與“合同”之間，發掘“有償合同”“無償合同”“雙務合同”“單務合同”“一時性合同”“繼續性合同”等不同分類對應的法規范，本身是對民法典作體系化整理作業的應有內容，同時也可提升法律人的“找法”能力。