比例原則引入算法推薦平臺侵權司法規制的合理闡述與具體適用

陳藝婷（華中科技大學 法學院，湖北 武漢 430062）

在數字經濟時代，算法已在傳媒、網購、社交等各領域得到廣泛應用，算法平臺也在此過程中得以發展壯大，成為大眾生活不可或缺的一部分。此時，此類擁有龐大用戶群體，具有較高社會影響力，涉及公共利益的平臺已不再是單純的私權利主體，其行為也會對社會產生更為嚴重的負面影響。就實踐而言，數量不斷增長的算法平臺侵權案件正沖擊著現有司法秩序，司法對于侵權行為及責任的認定，對于算法中立、算法正義的價值衡量仍尚存爭議。

以知識產權領域為例，2018 年9 月，北京愛奇藝科技有限公司，以侵害作品信息網絡傳播權為由上訴“今日頭條”APP 的運營商北京字節跳動科技有限公司（2022 年5 月7 日已更名為北京抖音信息服務有限公司）。原告方主張對方未經授權，在《延禧攻略》熱播期間，將用戶上傳的截取自《延禧攻略》劇集的短視頻，在“今日頭條”APP 上利用算法向用戶推薦、傳播，構成侵權，因此要求對方停止侵權，并賠償損失3000 萬元。2021 年12 月31 日一審宣判，法院經審理判處被告字節公司賠償原告150 萬元及合理開支50 萬元。作為全國算法推薦侵權第一案，此案中涉及的“算法平臺注意義務承擔”等相關算法侵權問題已在學界引起廣泛關注。

就目前研究而言，對于算法侵權問題的研究多集中于事后規制，例如對于平臺共同侵權地位的探討，對于算法中立的探討以及由此延伸的網絡服務提供者的責任地位問題，以及對于算法平臺侵權的事后規制措施問題研究。就現有案例所呈現的侵權責任認定及事后司法規制措施而言，在本人看來以上判定均有待進一步完善：其一，責任認定。平臺信息流算法推薦技術本身并不針對某一短視頻的具體內容進行識別推薦，與短視頻傳播僅具有客觀的間接關聯，法官是否應判定網絡服務提供者處于算法中立地位，與被告方并不構成共同侵權關系？ 此外平臺對于短視頻的傳播范圍、規模，對于其公眾知名度與影響力應負擔多少認知審查上的注意義務，如何判定平臺基于算法的侵權內容識別中構成“明知、應知侵權行為”？ 這些問題在現有司法判決中的論證判定仍不夠充分。其二，必要措施的判罰。在相關案件中法院仍傾向于傳統“通知-刪除”規則的判決適用，即對于侵權視頻的直接刪除，此規則并不足以囊括被告方所需采取的必要措施，并不能真正實現激勵、懲罰、保護等司法行為目的及功能，在此背景下比例原則在算法平臺推薦侵權規制案件中的嘗試引入將有助于解決以上司法及法理學理困境，具體行文如下。

一、比例原則適用于算法推薦平臺侵權問題的合理性論述

比例原則最初起源于行政法，其含義是指行政主體采取的行政行為要在對行政相對人進行最小侵害的前提下，以最低成本實現行政行為之目的。比例原則要求主體行為損害應被控制在較小范圍限度內，且行為可能招致的對相對人的權益的損害應小于行為所足以取得的收益，損害與收益應合乎比例。以上具體內涵實則對應了比例原則的三項子原則——適當性原則、必要性原則和均衡性原則。其中，適當性原則指主體應采取公正合法的行為措施，且能實現或有助于行為之合理目的，此子原則在體系中起到了關鍵的“目的導向”功能;必要性原則，也稱之為“最小侵害原則”，是指行為對相關對象施加的損害應被控制在最小或至少較小的范圍和限度之內; 均衡性原則其核心在于損害收益要合理均衡即要求，行為成本與其實現目的應適配協調，行為施加的損害應小于其獲得的總體收益[1]。

隨著法治理念的碰撞和發展，適行于公法領域的比例原則逐漸被論證適用于包括著作權法在內的私法領域之中。比例原則三個子原則中所蘊含的“目的-手段”“損害-收益”等工具性利益均衡思想與知識產權法蘊含的“產權人創新貢獻利益應與其版權保護范圍相稱，社會公共利益與產權人獨占利益應有所平衡”核心理念有相似相通之處，比例原則在著作權領域的適用也因而具有了一定的理論依據。不僅如此，《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）①、TRIPS 協定及最高人民法院相關司法政策等均對“侵權行為與懲罰措施”的“比例協調”進行了文字闡述，以上法規進一步為比例原則于知識產權領域、著作權領域的正當性適用提供了有力支撐。

（一）比例原則與算法推薦平臺侵權司法規制的理論關聯

在基礎學理上，比例原則與知識產權法蘊含的法經濟學“效益最大化”原則的及其核心理念利益平衡理論和具有相當密切的理論適用關聯，而在算法推薦平臺侵權規制問題中比例原則與知識產權理論的內在關聯將有助于實現有效的司法規制。其一，比例原則與“效益最大化原則”在算法推薦平臺侵權問題中的關聯適用。法經濟學“效益最大化”原則其內涵即為以最低成本追求收益最大化，這也是知識產權領域的重要指導原則之一。從平臺行為邏輯而言，網絡服務提供者希望通過低價或免費的內容信息傳播吸引更多用戶，從而擴大平臺流量，間接獲取廣告等更多資本收益；而版權方則仍直接通過作品許可或轉讓獲取收益，為實現自身效益版權方則希望高價出售、傳播自身作品。這種網絡傳播效益與著作權尊重許可收益的對峙是為算法推薦規制上的首要目的性沖突。而如何以最低規制成本實現網絡服務提供者與版權方總體利益最大化，促進產業整體發展，此問題則一直是困擾知識產權領域算法推薦平臺規制的一大難題。而比例原則的均衡性子原則與以上“效益最大化”原則存在共通之處，在相關案例中引入比例原則進行判斷適用同樣有助于在司法行為中體現“效益最大化”原則。

其二，比例原則與知識產權利益平衡理論在算法推薦平臺侵權問題中的關聯適用。從比例原則與知識產權法中的利益衡量理論的關系而言，比例原則本身極具邏輯性與操作性，可以與利益平衡理論形成有效補充。究其實質，比例原則是利益衡量方法論的進一步具化與延伸。實質而言，“知識產權法本身是為平衡知識產權人的壟斷利益與社會公共利益而做出的制度設計，旨在激勵知識創造和對知識產品需求的社會利益之間實現理想的平衡?！盵2]此即為知識產權利益平衡理論的核心要義。著眼微處，知識產權人獨占利益受到社會公眾不合理侵占，抑或公眾對現有作品的引用創作受到了不恰當的嚴苛規制，以上問題的解決均需知識產權法在制度設計上的首要完善。長遠而言，知識產權人獨占創新收益與社會公眾表達使用自由間的權益平衡與良性交融將最終有利于人類在各領域的創新突破與持續發展。

但知識產權利益平衡理論因其原則性、整體性特點，其理論本身較為抽象，并不能直接被運用到司法實踐之中。而比例原則因其工具性、層次性特點，若能在司法實踐中適用便能良好體現知識產權利益平衡理念，實現理論的適用互補。比例原則的具體適用多遵循從適當性原則目的性判斷，必要性原則具體損害判斷到“損害-收益”均衡性原則判斷，從主觀到客觀，從價值判斷到事實判斷的標準化結構性流程，在實踐中更易操作完善[3]。從算法推薦侵權規制而言，比例原則的引入適用將有助于實現算法侵權規制中主體及主體利益的精細化區分判斷，促進版權方、用戶和網絡服務提供者三方主體的利益平衡，增強侵權自由裁量的判決合理性及可適用性。

如前所述，網絡傳播效益與著作權尊重許可收益的對峙是為算法推薦規制上的首要目的性沖突。而在現有算法平臺推薦侵權案例中，此種對峙則具體表現為版權方、網絡服務提供者、網絡用戶三方利益主體間的矛盾沖突。如今算法機制逐漸發展成熟，司法規制下相關平臺注意義務的履行方式已經從版權方對侵權作品傳統被動的“通知-刪除”，轉變為了算法技術支持下平臺對相關侵權作品的主動過濾。但在主動版權過濾機制中網絡服務提供方、用戶表達創作自由的限制邊界及版權方獨占利益的保護范圍仍需得到更為明確的劃分。具體而言，算法推薦侵權規制涉及版權方、平臺用戶及網絡服務提供者三方主體利益，而侵權規制行為則應體現三方主體所對應的版權激勵功能、表達創作自由以及平臺發展效益的保護功能。作為算法推薦侵權規制的司法痛點，算法推薦侵權規制下三方主體利益的均衡分配其實質是對侵權行為目的功能的明晰辨認，而比例原則之目的適當性子原則的適用便可較好解決這一問題。

（二）比例原則對于算法推薦平臺侵權司法規制的深層適用意義

從長遠而言，相關司法規制應積極促進算法平臺的良性發展。除利益平衡外，司法行為的還應促進算法中立與公正，使平臺推薦算法成為一種更具公信力與權威性的效率工具，進而推動數字向善理念的實現。而論及比例原則與算法倫理的關聯影響，“技術中立”“算法公正”及數字“守門人”理論均可通過比例原則的目的性考量因素引入法官的自由裁量過程，進而促進算法平臺推薦義務及侵權責任的合理分配。

從實質而言，算法從初始便是人為設計的產物。無論是AI 編程還是更為復雜的神經算法，其作為一種工具在當下仍受人類教導支配，即便是算法黑箱也未脫離人為掌控。因此算法不可避免地“嵌入了設計者、操作者的價值理念，吸收了設計師的社會觀念和社會目標，并在未來嘗試對其重構。”[4]在版權領域，平臺推薦算法在一開始其實是算法設計者與短視頻平臺雙方的合同標的。但在字節跳動公司等短視頻平臺市場壟斷性逐漸凸顯的當下，算法推薦機制對用戶的視頻觀看習慣與偏好的社會影響逐漸擴大，其自身也已然成為美國學者勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）界定的一種“代碼”——“塑造了數字空間的具體樣態、對社會主體產生影響的信息技術及其組合?！盵5]算法已不能是雙方合同標的，而應轉變為社會公共物品，具備一定的公共性社會治理功能。伴隨社會影響及社會地位的提高，“代碼即法律”“算法即規則”的理念已決非空談，算法之公共性應逐漸在實踐中彰顯。

在此情形下，比例原則的引入可從另一角度促進法官進行司法規制行為的目的性考量。Lessig 教授在其著作《代碼》中已總結法律和“代碼”的三種互動方式：第一，法律馴服代碼，增加網絡空間的可規制性；第二，代碼替代法律；代碼可以改變法律的約束，進而影響法律的效果。第三，法律規制代碼[6]。以此為鑒，法官在進行司法判決時若進行以下行為目的性考量，則可以此促進算法中立與公正的實現：其一，司法規制行為應促進算法機制在平臺推薦過程中起到一定的利益權衡評判功能，體現多方主體利益價值；其二，算法平臺推薦工具應具備一定的平臺自治管理功能，應分擔一部分版權執法司法功能及社會治理功能，法官可依此性質對平臺在相關算法推薦案件中的責任進行參照裁量；其三，司法規制行為不應有損算法工具之權威性與公信力，仍值得政府、版權方、平臺及用戶等多方主體信賴。在此目的性考量下，法官的司法判決可更好促進算法技術及相關機制的長遠發展，實現數字向善。

二、比例原則在算法推薦平臺侵權司法規制中的具體適用

比例原則因其與知識產權利益平衡理論、法經濟學“效益最大化”原則具有理論關聯，且比例原則自身工具性屬性可將以上理念貫徹于司法規制行為之中，因而比例原則在知識產權領域及算法推薦案件中具有一定的適用合理性。具體而言，在算法平臺推薦侵權案件中比例原則可幫助法官明晰司法規制行為目的，即平衡版權方、用戶和網絡服務提供者三方主體利益，以最低規制成本實現多方主體總體收益最大化，并逐漸增強平臺及算法的權威性與公信力。以上便是比例原則在算法推薦平臺侵權案件中進行的首要目的性判斷，即適當性子原則的解釋適用。

而論及具體司法規制行為，本文則需進一步對比例原則必要性原則和均衡性原則進行解釋適用。從目前司法實踐而言，對于算法推薦網絡提供服務者的規制多適用“通知-刪除”規則延伸而出的“通知-采取必要措施”規則。“通知-刪除”規則（“Notice and Take down”）起源于美國1998 年頒布的《數字千年版權法案》，其含義為網絡平臺服務提供者在接收到來自產權人的侵權通知后，需立即移除存在于系統中的侵權作品，阻斷侵權作品的公開傳播。我國《侵權責任法》相關法條也將“通知-刪除”規則定義為網絡服務提供者的“定位清除”義務。伴隨互聯網時代傳播技術及相關手段的不斷發展，“通知-刪除”規則已不能完全滿足實踐需要，網絡服務提供者需進一步“采取必要措施”以真正阻斷侵權作品的進一步傳播，此項規定可被稱為新“通知-采取必要措施”規則。網絡服務提供者采取的“必要措施”應綜合考慮所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等，承擔與之比例相符的采取必要措施的義務；而采取何種必要措施、在多大的范圍內采取措施則可以按照比例原則進行參考。在本人看來，法官可通過比例原則確定網絡服務提供者注意義務及需采取的必要措施。具體而言，法官可對網絡服務提供者行為進行精確化區分，從而對其注意義務進行判定，以此做出合比例的規制判罰[7]。

（一）適當性原則：比例原則對于算法推薦規制行為目的的層次化區分

從比例原則在現有司法實踐中的層次化適用而言，目的適當性原則（即法律規制行為目的之確定）是為比例原則的首要判定原則，也是實現知識產權司法正義的重要前提。借鑒比例原則在現有司法實踐中的層次化適用方法 （即目的性原則-必要性原則-均衡性原則）以及目的性子原則適用中對于行為目的的判定可幫助算法推薦侵權規制進行行為目的之層次化區分，并對相關主體保護利益進行重要性排序，以此罰當適度，激勵有方，真正實現各方利益之平衡。具體而言，算法推薦侵權規制涉及版權方、平臺用戶及網絡服務提供者三方主體利益，而三方利益重要性排序應為“版權方-用戶-網絡服務提供者”，具體論述如下。

首先，從著作權立法目的而言，版權方之作品獨占權益應為知識產權法律所優先保護之利益（或稱其為首要行為目的），用戶言論表達自由、創作自由與網絡服務提供者經濟發展效益應為法律行為之次要保護目的。同時，此觀點也可用知識產權激勵理論加以證明。作為知識產權法律制度立法原則與正當性解釋的主流學說之一，激勵理論認為知識產權法是通過權利配置來激勵信息生產和傳播的工具?！皼]有收獲的預期，就沒有人勞力播種?！雹谥R產權激勵理論即是指知識產權法可通過對版權方給予的權利激勵，幫助相關社會主體確定創造行為收益，從而引導個人選擇個人價值與社會價值雙向最優的行為，進而形成積極創新的良好社會風貌。對于版權方利益的首要保護也體現出知識產權激勵理論的核心價值。

其次，著作權法應將保護用戶表達自由與二次創作收益及網絡服務提供者的經濟發展效益列為第二重目的及第三重目的。用戶在平臺上對于作品的關注討論，對于作品的二次創作均需以原作品為根基，而網絡服務提供者作為平臺提供者，其自身發展依托于版權作品、用戶流量及其延伸的二次創作性質的“用戶創造內容”，可以說其平臺傳播影響力與行業壟斷性，其經濟價值及收益均根源于版權方與平臺用戶兩大主體。因此按照層級順序，用戶表達自由置于第二層，網絡服務提供者的經濟發展效益利益位次應被置于版權方與平臺用戶之后。

對于網絡服務提供者的利益位次分配還可以從另一方面進行論證。在侵權責任認定中的雙方實際地位上，互聯網企業作為算法設計者與網絡服務提供者（網絡服務包含算法推薦、平臺展示機會等），其自身在算法推薦上占有實際的先發優勢地位，在某種程度上可類比經濟法中銷售方與消費者間的權利義務關系。此種優勢地位同樣可用“危險控制理論”加以解釋。根據危險控制理論，主體離危險源越近則越容易對危險進行控制，侵權人比受害人更容易控制危險的發生。著眼于算法推薦，網絡服務提供者作為算法技術管理使用者，相對于技術提供者、版權人及用戶而言更易控制侵權行為的發生，或者說相較于其他主體而言，網絡服務提供者擁有最低侵權行為規制成本[8]。這是一種優勢，更是一種責任。因此，在效益獲取及保護著作權上具有先發優勢地位的網絡服務提供者應負有更多注意義務，否則其自身便會因注意監督缺位具有“明知或應知”侵權的主觀過錯?？梢哉f，在算法推薦侵權規制上法律應更側重于對于網絡服務提供者的監督懲戒，而非其壟斷性經營利益的保護。

（二）必要性原則：比例原則對于“主動過濾”算法合理使用情形設計的指導適用

比例原則關注版權方、用戶、網絡服務提供者三方主體之利益均衡性，強調司法指導下版權方、為實現版權保護目的所采取的必要措施應對用戶表達創作自由造成最小侵害，不能損害用戶等社會公眾的合理使用權利。這就要求網絡平臺服務提供者需在平臺“主動過濾”算法中積極納入合理使用情形。第一，在我國《著作權法》及美國轉化性使用認定標準（即產生新價值、新美感、新理解和新意義）基礎上，將轉化性使用納入算法過濾篩查的合理使用標準及范圍，對用戶二次創作短視頻之盈利性、原作品潛在替代性及原作品傳播損害性進行更為精細化的篩查評估；第二，我國可借鑒德國《版權服務提供商法案》，明確“最低限度條款”（de minimis clause），確立用戶創作作品最高引用時長、字符使用頻率[9]，對于低于這一合理使用標準的相關戲仿、模仿作品可被認定為法律允許的合理使用作品，進一步減少算法主動過濾對于用戶表達創作自由的不當限制與侵害；第三，對于因算法缺漏被識別為侵權作品的合理使用作品，其相關二創用戶主體應具有申訴權，可向網絡平臺服務提供者申請人工審核，進而為用戶表達創作自由提供兜底保障。第四，版權方在對平臺提出侵權申訴后，若用戶方提出反訴請求，則網絡平臺服務提供者應在一定屏蔽期限后，于平臺復核期間恢復被申訴作品的正常傳播，以避免版權方通過冗長的申訴程序不正當限制用戶表達及合理使用自由。

從另一方面而言，在用戶創造內容（UGC）乃至人工智能生成內容（AIGC）被廣泛制造傳播的今天，為促進新興科技及相關生成物的創新發展，網絡服務提供者在設計算法推薦及版權主動過濾機制時應給予二創作者更多創作表達自由。具體而言，首先在傳統合理使用認定規則適用中，算法主動過濾機制對于“原作品在二創作品適用比例”“二創作品對于原作品關鍵部分的引用”等違背合理使用侵權因素的考量應更為適度，以“保護原作品商業利用、思想文化價值及傳播利益”為核心，盡可能減少二創作者的權責義務負擔。其次，從核心出發，算法平臺輔助司法進行版權自治管理的最終目的應是激勵多種形式的優質表達創作，以此促進我國文化產業的良好發展。而在相關算法推薦侵權案件中，無論是法院、長視頻平臺還是原作方，其主體能力及地位均凌駕于二創作者用戶之上。為實現個人利益保護及社會公共利益的長遠發展，相關算法平臺應通過合理完善的算法平臺推薦機制更應適當側重二創作者的權益保護，在規則層面減少不合理的硬性侵權規則設計，更多利用引導性必要措施規制并減少二創作者用戶的惡意侵權行為，以此在適當性原則的指引下更好促進原作者與二創作者的利益平衡，實現實質意義上的技術中立與算法正義。

（三）均衡性原則：比例原則對于網絡服務提供者注意義務分配的指導適用

除通過將合理使用情形納入過濾算法以實現對用戶表達創作自由的“最小侵害”外，法官在進行司法審判時同樣應注意網絡平臺服務提供者的注意義務分配，對其規制仍應控制在足以實現版權利益保護目的的最小限度內。從性質上看，版權主動過濾機制、增添算法推薦機制的注意義務等司法判決中載有的必要措施雖為平臺應履行的責任義務，但法官在確定必要措施時仍必須遵循市場邏輯下平臺與著作權人、用戶的私權意思自治與利益平衡規則。對網絡服務提供者自身而言，算法過濾技術不應被直接視為提高注意義務標準或擴張必要措施范疇的前提，算法推薦相關案件的司法判決更需經受市場的檢驗[10]。因此法官在確定平臺注意義務及應履行的必要措施時需充分考量雙方當事人意見，尊重保護平臺、著作權人與用戶在算法侵權訴訟中的主體地位，以實現雙方和解與自治協調發展為指引，避免強制賦予平臺過高的注意義務。

但相對而言，網絡服務提供者在適用推薦算法時同樣不得傾向于實現自身經濟效益。根據最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第10 條規定：“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。”具體而言，法官需細致分析網絡服務提供者利用算法技術實施了何種利己行為（如設置榜單，對相關信息進行選擇、編輯、修改、推薦等等），是否從相關行為獲取經濟利益，算法技術是否具有幫助侵權作品傳播的因素。對于以上行為的判定需要司法確定更為精準的定量標準，即對相關行為因子進行分類并確定行為對于侵權收益的貢獻度，并最后對網絡服務提供者各行為進行疊加計算，進而對網絡服務提供者注意義務及采取的必要措施進行更為精確的計算，從而使平臺注意義務及相關必要措施，對于版權方的賠償維持在合理范圍內，真正符合比例原則均衡性原則的公正適用要求。

三、結語

總結而言，法官在此類算法推薦侵權案件中應關注算法平臺推薦注意義務及侵權規制問題的事前規制，注重司法判決中“算法中立”“算法正義”的證明與實現。在現有司法實踐中，法官已做出“網絡服務提供者不具有共同侵權地位”的判定，但此項判決及其相應的侵權規制措施是否能夠實現行為功能目的，即是否能為保護作者版權利益和用戶表達自由對平臺方實施有效懲戒，真正減少算法侵權行為的發生；同時是否能平衡網絡服務提供方經濟效益，促進算法推薦技術向有利于社會的方向良性發展，這些問題均可嘗試通過比例原則的指引得到較為合理的解答。

注 釋：

①參見上海市知識產權局：《15 國！〈區域全面經濟伙伴關系協定〉（RCEP）知識產權部分全文》，https://sipa.sh.gov.cn/ywzx/20201118/7865276bb61346f3948cbb81b81e844e.html，2023 年9 月17 日 最后訪問。

②"He who has no hope that he shall reap ，will not take the trouble to sow.“，See Paul Goldstein ，Case and Materials on the Law of Intellectual Property，5th edition，Foundation Press，2002，P6.