群體性網絡暴力累積危險行為的刑法治理

冷必元

個體的自然人或單位以網絡作為犯罪工具，對被害人實行侮辱、誹謗或其他嚴重影響身心健康的網絡暴力，這樣的犯罪行為只不過是傳統犯罪在現代網絡社會的變種，刑法上容易處理。比較困難的是，現代網絡社會海量網民通過網絡實施輕微失范行為，個體的行為均不具有刑事不法屬性，但其累積效果則會形成網絡暴力，嚴重影響他人身心健康，這種累積性侵害行為應當如何治理則是刑法難題。當前網絡社會面臨的網絡暴力治理難題，主要就是這種群體性網絡暴力問題。

一、網絡暴力的國家治理對策

網紅主播“羅小貓貓子”直播中被海量網民慫恿喝藥自殺，尋親少年劉某被海量網民辱罵抑郁自殺，網絡造謠杭州取快遞女子谷某出軌，網絡訛傳農民工鄧某廣州地鐵偷拍，近年頻發的類似網絡暴力事件，致使網絡空間戾氣橫行，危害正常網絡秩序。為依法懲治網絡暴力違法犯罪，營造清朗網絡生態，2022 年11 月2 日中央網絡安全和信息化委員會辦公室（簡稱中央網信辦）發布了《關于切實加強網絡暴力治理的通知》，2023 年7 月7 日國家互聯網信息辦公室起草了《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》，2023年6 月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（簡稱“兩高一部”）也聯合起草了《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見（征求意見稿）》。

網絡暴力目前還沒有上升為法律概念，網絡暴力行為也不是某一特定違法犯罪行為種類。有學者對網絡暴力進行概括，認為網絡暴力是不特定網民群體通過網絡空間，以語言文字、圖像、音頻、視頻等網絡信息為攻擊手段，對特定個體或特定人群名譽、商譽、信譽、隱私①參見支振鋒、朱巍、盧義杰等：《關于完善網絡暴力法律規制的討論》，載《青年記者》2023 年第13 期。實行的網絡群毆。②參見邵登輝：《群體性網絡暴力治理——以網絡平臺風險預防義務為視角》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2023年第5 期。一起網絡暴力事件，數以萬計互不相識的陌生人聚集網絡空間，圍繞某一事件某一人物，聚焦某一情節某一側面，反復展開不著邊際的推測、想象、褒貶，炮制爭論，引發偏見，制造對立，發表偏離主旨、脫離實際的意見，輕則對人進行嘲諷、貶損，重則對人進行侮辱、誹謗，甚至進行“人肉搜索”，暴露被攻擊個體真實身份信息，使之被貼上某類負面標簽，降低社會聲譽，使之無法與人進行正常社會交往，形成“社會性死亡”。③參見劉德良、陳莉：《網絡暴力法律界定的問題審視及治理進路》，載《南都學壇》2023 年第2 期。輕微的網絡暴力是民事違法、治安違法行為，嚴重的網絡暴力則可能構成犯罪。

“兩高一部”《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見（征求意見稿）》，試圖通過刑法、民法、行政法及相應訴訟程序規則交叉運用，建構系統的網絡暴力綜合治理體系，④同前注①。實現網絡暴力標本兼治。刑法是社會綜合治理的最后一道防線，相比民事、行政手段，黨委、政府高度重視網絡暴力的刑法治理，“兩高一部”設計的綜合治理體系也尤為重視刑事手段對網絡暴力治理的作用。“兩高一部”征求意見稿指出，要靈活適用誹謗罪、侮辱罪、侵犯公民個人信息罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等罪名，嚴懲網絡暴力犯罪；既要將網絡暴力的惡意發起者、組織者、推波助瀾者和屢教不改者四類人員作為重點打擊對象，同時又要擴大打擊范圍，切實糾正“法不責眾”錯誤司法傾向，實現對網絡暴力更大范圍的定罪量刑。

刑法顯然是治理網絡暴力的有力武器，但是啟動刑法懲治機制治理網絡暴力，要解決兩個前提性問題：第一個前提性問題，要確定行為人是否實施了網絡暴力行為；第二個前提性問題，要確定網絡暴力行為是否造成了刑法意義上的社會危害。只有確定行為人實施了網絡暴力行為，網絡暴力行為造成了社會危害，網絡暴力行為和社會危害結果之間具有因果關系，才能運用刑事懲罰機制對行為人的行為定罪量刑。

二、網絡暴力的累積危險行為

現行網絡暴力犯罪刑事處理中，以上兩個方面的問題都不容易解決。第一個問題，從行為不法角度，行為人是否實施了網絡暴力行為？網絡空間作為虛擬空間，主要是根據人的主觀意志構建起來的和真實社會迥然有異的觀念區域。網民本來就是網絡空間去除現實身份并與現實角色分離的虛擬主體，虛擬網民在虛擬網絡空間的言行舉止，同樣難免具有極大主觀性、隨意性和虛擬性。⑤參見郝其宏：《網絡社會學》，吉林大學出版社2022 年版，第69-70 頁。

（一）網絡暴力屬于累積犯

專家認為網絡暴力屬于群體性侵害行為，而非個體性侵害行為。網絡暴力的最典型特征，就是線下非組織化、陌生化、分散化的個體在網絡空間聚集成臨時性強勢群體，這個群體集中對特定受眾輸出侵害性言行，形成“多數人的暴政”，形成群體對個體的權利侵害。⑥同前注②一般而言，網絡暴力之所以發生，是因為無數互不關聯的個體網民的出格語言、失范評論匯集在一起，形成一個有機整體，對某一事件某一人物產生了集中的情感傷害、隱私暴露或社會交往阻斷沖擊力。如果撇開網民群體，單獨考慮個體網民的失范言行，顯然難以將之評價為具有形成網絡暴力危害的特質。從不法評價的角度，也就是個體網民該類行為難以具備刑法上行為不法的內涵。⑦參見冷必元：《刑事不法與社會危害性的整體評價理論》，中國民主法制出版社2023 年版，第29 頁。我們平常所說網民某個行為屬于網絡暴力行為，實際上往往是將所有網民的該類失范言行疊加在一起進行整體性法律評價，而并非就個體網民言行進行的單獨評價。將所有個體網民失范言行形成的社會危害相加，整體上認定網民行為的集合效果屬于網絡暴力，在這一前提下，再將疊加形成的整體網絡暴力特性劃分給每一個參與網絡暴力過程的網民個體，從而所有參與網絡暴力過程的網民的行為都被認定屬于網絡暴力行為。經過這一由總到分的推斷，網絡暴力參與行為，不管參與程度高低、發揮作用大小，性質上都屬于網絡暴力。由此，個體網民行為能否被認定屬于網絡暴力，就不僅要考慮個體網民自身行為的性質，更主要的還要考慮海量其他網民行為的性質，考慮網民行為集合所形成的整體行為效果。

個體網民網絡暴力刑事不法性質的認定，主要取決于大量其他網民網絡參與行為的疊加效果，這種奇特的行為不法認定方式和不法類型，最早在德國刑法學界受到學者關注。某些類型的失范行為，單個社會主體的單個行為不會造成刑法意義上的社會危害，但大量社會主體的大量同類行為聚集則會造成刑法上的社會危害，德國刑法學理上將這種海量同類行為累積形成社會危害的犯罪類型稱為“累積犯”。符合成立累積犯要求的行為被稱為“累積危險行為”，累積犯所產生的侵害被稱為“累積性侵害”。⑧參見張志鋼：《論累積犯的法理——以污染環境罪為中心》，載《環球法律評論》2017 年第2 期。我國也有學者提出類似觀點，認為傳統犯罪主要采取“單量構罪”結構，是將行為人個體的行為確定為符合刑法構成要件的行為，但有些網絡犯罪具備“積量構罪”特點，網民個體的“低量損害”行為不具備危害社會的行為屬性，海量網民個體行為社會危害屬性疊加，“海量積數×低量損害”，才能確定為符合刑法構成要件的行為。⑨參見皮勇：《論新型網絡犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學》2018 年第10 期。網絡暴力，源于不同網民海量行為的“真實累積效應”，產生網絡失范行為的累積性侵害，對于此類累積危險行為，應當作為累積犯進行設置。⑩參見張陽：《空間失序與犯罪異化論虛擬空間的犯罪應對》，載《河南社會科學》2018 年第5 期。

（二）行為不法認定困境

網絡暴力這一類型的累積危險行為，被我們在多個行為主體同類行為總體效果基礎上評價為“違反公共利益的行為或做法”，但是這些個體網民的行為“若單個實施并不會或幾乎不會對公共利益造成損害”，不能認定為累積危險行為，單個網絡失范行為只是因為被納入集體失范行為范圍才在總體上被評價為具有構成網絡暴力的行為不法。?參見［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）》，商務印書館2013 年版，第252 頁。單獨評價的個體網民行為，并沒有造成社會危害的可能，為什么將該個體行為納入集體行為范圍進行整體評價后，卻要認定為具有社會危害性？

德國邏輯學家馮·克里斯認為，投硬幣時硬幣正面和反面均具有二分之一的出現概率，同理，任何行為都具有導致出現某一結果的比率。當某一類型行為具有導致結果出現的較大可能，這樣的行為就是形成該結果的“一般條件”，這種“一般條件”可以看作是行為與結果之間的“常數”，就是行為產生特定結果的規律性。一個行為，只有當它具備導致特定危害結果的“一般條件”這種特質，這個行為才有資格成為刑法上的不法行為。?參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005 年版，第371-372 頁。德國刑法學家羅克辛也認為，一定的危害行為總會形成確定的風險狀態。?參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011 年版，第72 頁。如近距離朝他人心臟開槍射擊的行為，顯然具有剝奪他人生命的不法內涵，而用刀扎紙疊仇人模型的行為，顯然不具有致人傷害的不法內涵。行為的不法或合法屬性，最根本的是由行為本身的特質所決定，而不是由行為之外的其他人的行為決定的。盡管網民行為的集合效果，能產生嚴重影響他人身心健康的道德綁架、貶低歧視、惡意揣測等違法結果，能形成集體意義上的侮辱、誹謗事實，成立網絡暴力累積危險行為，但就網民個體而言，他們可能都只在“路過”網絡話題時參與一兩句詛咒、謾罵，這些孤立、零散的網絡失范行為，并不具備產生嚴重影響他人身心健康的網絡暴力效果。網民個體的網絡失范行為，一般難以被評價為具有網絡暴力的不法特性，不是網絡暴力累積危險行為。

可能會有人提出，網絡暴力事件過程中，單純個體網民的行為的確不具備網絡暴力的不法特性，但所有參與網絡暴力網民的行為本來就應當被作為一個整體進行評價，應在整體意義上認定網絡暴力參與行為都屬于累積危險行為。正如刑法上的共同犯罪行為，所有個體網民的行為相互銜接，形成了道德綁架、貶低歧視、惡意揣測的整體合力，嚴重影響了他人身心健康。應當將共同犯罪原理作為評價網絡暴力群毆他人的刑法理論基礎，從而確定個體網民的行為具有網絡暴力的不法屬性。主觀主義的共犯理論堅持行為共同說，認為只要多個行為人以共同行為完成犯罪，就構成共同犯罪。?參見 《刑法學》編寫組：《刑法學（上冊·總論）》，高等教育出版社2019 年版，第228 頁。根據這一主觀主義共犯理論，個體網民均具有參與同一網絡暴力過程的客觀行為，無論網民之間是否具有意思聯絡，最終累積性侵害形成的網絡暴力效果應由所有行為發動者共同承受，所有網絡暴力參與行為都構成網絡暴力的行為不法，都是網絡暴力的累積危險行為。

但是，我國《刑法》第25 條規定的共同犯罪，是以行為人具有“共同犯罪故意”作為共犯成立前提條件的。網絡暴力的發生，往往是“路過”網民關注相應話題并發表評論，網民之間并沒有交換意見、相互溝通或其他意思聯絡，網民往往不是作為一個整體而是作為個體單獨發起網絡評論。網民之間還會形成不盡相同甚至相互對立的意見，評論過程中對話題并沒有形成共同認識和共同意志。更為重要的是，虛擬空間的網絡評論具有高度隨意性和娛樂性，?參見趙傳鵬：《基于理性決策理論的網絡暴力行為分析》，載《網絡空間安全》2023 年第3 期。一些參與評論的網民有起哄尋求刺激的動機，但不具備特定攻擊目的，沒有貶損或使他人喪失利益的意志，很多網民甚至帶著樸素正義感，是出于引導社會風俗的良善目的參與某一網絡話題討論，對被網絡塑造為負面典型的話題人物或事件進行譴責。?參見王靜：《數字公民倫理：網絡暴力治理的新路徑》，載《華東政法大學學報》2022 年第4 期。參與網絡暴力的個體網民的主觀意志中，很難解剖出具有共同犯罪的主觀不法，因而也就很難將參與網絡暴力網民的行為作為一個共同犯罪的整體予以評判。多數情況下，參與網絡暴力網民的失范行為，更適合作為個體行為進行刑法上不法或合法性質的評判。以尋親少年劉某自殺事件為例。2022 年初，被遺棄十多年的17 歲少年劉某通過網絡找到親生父母。尋親成功沒過多長時間，劉某又在網絡發布自己被親生父母拉黑的截圖和電話錄音。劉某的行為遭到網民譴責。有網民通過抖音、微博實施攻擊，認為劉某對父母提出的買房要求不合理，是“吸血鬼”“娘炮”，辱罵劉某“惡心”“快去死”。鋪天蓋地的網絡謾罵擊潰了劉某心理防線，2022 年1 月24 日劉某在海南三亞海邊留下揭露網絡暴力的萬字遺書后服毒自盡。有評論認為，“在網絡環境掩護下，網民借助一個個虛擬符號，在不明真相的情況下進行抱團式的網絡暴力，最終造成劉某抑郁而自殺身亡”。?周莉莉：《網絡協助自殺行為的刑法定性》，湖南工業大學2023 屆碩士學位論文。成千上萬網民“抱團式網絡暴力”，然而“抱團”的網民團體并不是一個組織，網民團體并不能成為刑法上的單位犯罪主體，無法從整體上認定該團體的行為具有網絡暴力的刑事不法屬性。另外，網民行為具有自發性、隨意性，網民之間沒有溝通互動，沒有意思聯絡。甚至部分網民在網絡話語誤導下，的確是出于正義情感在對劉某進行譴責、教育。網民網絡暴力過程中的譴責行為，難以認定具有侵害他人權益的主觀不法，更難以認定存在共同犯罪的主觀不法，不屬于共同犯罪行為。這也是劉某遭受網絡暴力自殺事件沒有作為刑事案件立案的原因。

三、網絡暴力的累積性侵害

網民群體不是一個單位，也不是共同犯罪組織，刑法無法將網民群體的行為及其造成的社會危害結果作為一個整體進行評價。傳統刑法理論堅持個人主義的責任自負原則，行為主體僅對理性預期內的損害承擔責任，?參見［美］斯坦、香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990 年版，第171 頁。作為個體實行的網絡暴力，刑法只應針對網民個體而非海量網民造成的損害進行社會危害性評價。

（一）客觀危險創設犯理論

不過也有學者認為，還是應當結合網民整體行為的社會危害性指向，評價個體網民行為存在結果不法屬性。德國刑法學家烏爾里希·齊白將海量個體行為聚集而形成社會危害的累積犯納入危險犯范圍，認為累積犯屬于“客觀危險創設犯”的一種。?參見［德］烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法:二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012 年版，第210-211 頁。根據他提出的“客觀危險創設犯”理論，雖然網民個體的網絡失范行為無法產生刑法意義上的社會危害，但該網民的發出行為卻在海量網民個體參與的網絡世界，與其他網民行為匯集，集合形成了嚴重影響他人身心健康的社會危害結果。網民個體的行為，具有社會危害性指向。網民個體是在網絡環境，通過創設不受自己控制的客觀危險狀態，最終威脅到了網絡社會正常秩序。個體網民一旦發表失范言行，對網絡社會正常秩序的危險就悄然產生，這種客觀危險狀態一經形成，就脫離了發表失范言行網民的控制范圍而在網絡流傳。發表失范言行的個體網民，創設了不受自己控制的網絡暴力客觀危險狀態。“客觀危險創設犯”理論認為，網民個體原本輕微的損害行為，卻在海量網民參與的網絡環境，導致形成嚴重影響他人身心健康的網絡暴力累積性侵害，從而網民個體的網絡失范言行具備了網絡暴力的結果不法屬性。根據“客觀危險創設犯”理論，所有參與網絡暴力的網民個體都是網絡暴力累積性侵害的貢獻者，都可以確定具有“客觀危險創設犯”的身份屬性。

德國“客觀危險創設犯”理論在網絡暴力累積性侵害中的運用，可以得到共同過失犯理論的支撐。網民發表失范言行，可能并沒有想到自己是在參與網絡群毆，可能沒有預謀要造成不受自己控制的嚴重影響他人身心健康的網絡暴力危險狀態，但是他難免沒有過失，他公開發表失范言行時就應當預見到自己的言行會和其他網民的言行在網絡空間匯聚，從而對被評論對象形成精神沖擊。共同犯罪領域堅持行為共同說的德國，具備將共同過失創設網絡暴力危險狀態的情況納入共同犯罪范圍的理論條件。烏爾里希·齊白在“客觀危險創設犯”理論中特別指明，這一類不能再為自己所控制的累積性侵害客觀危險狀態，既可以是由相互溝通聯絡的行為人群共同故意創設，也可以是由分散、孤立、不存在意思聯絡的行為人群共同過失創設。?同上注，第210 頁。網民個體失范言行效果在網絡匯聚，形成一個整體上累積性侵害的網絡暴力不法結果，從而網民個體可以在故意或者過失范圍構成共同犯罪。

適用“客觀危險創設犯”理論，將所有個體網民失范言行納入網絡暴力結果不法范圍，或許能解決德國問題，但顯然難以解決中國問題。首先，中國刑法只承認共同故意犯罪，不承認共同過失犯罪。網民隨意輕率、娛樂性的網絡失范言行缺乏明顯社會危害指向，一般不適合認定網民之間形成了累積性侵害合意。發表失范言行后，脫離網民控制范圍形成的客觀危險，并非由網民故意創設。缺乏直接故意、間接故意主觀認知的失范言行，不是不法行為，?參見冷必元：《論階層不法評價向整體不法評價之發展》，載《湖南工業大學學報（社會科學版）》2023 年第3 期。不適宜認定為共同故意行為。其次，中國刑法不承認輕微侵害的刑事不法屬性。克己、容忍、寬以待人是中國傳統刑法文化根基，?參見南懷瑾：《南懷瑾選集（第一卷）》，復旦大學出版社2015 年版，第67 頁。情節顯著輕微、危害不大的侵害行為不適宜納入刑法作為犯罪予以懲治。將個體網民在本來隨意放浪的網絡虛擬空間發表一兩句隨意輕率、娛樂性的失范言行，納入刑法范圍予以禁絕，不符合中國人的刑法情感。德國刑法偏向于行為法治，用刑法禁止違規行為模式來弘揚典型行為模式，違規行為不分輕重，均在刑法禁止之列。為此，德國刑法堅持社會行政保安處分、刑罰處分兩位一體的刑法立法模式，輕微違規行為可以納入保安處分范圍。?參見冷必元：《論我國保安處分的部門法屬性》，載《江西社會科學》2011 年第7 期。中國刑法偏向于結果法治，用刑法控制社會影響維持社會平穩，違規行為只要不影響社會秩序，刑法則不予干涉。用刑法禁止網絡空間個體網民失范言行，符合德國刑法文化傳統，但不符合中國刑法文化傳統。

（二）臨界控制線理論

海量同類輕微侵害行為的累積性侵害，會對重要公共利益造成嚴重威脅。為了保護公共利益，是否有必要用刑法禁止所有輕微侵害行為？美國法哲學家、政治學家喬爾·范伯格在思考環境污染類累積犯時深入探討過這個問題。

輕微到可以讓人忽略的對空氣和水體的污染侵害行為，幾乎每時每刻都在發生，海量輕微污染侵害疊加累積，就會形成對公共利益的重大侵害。為了保護空氣水源，有人會想到要用刑法禁止所有污染危害。喬爾·范伯格認為，從空氣水源作為保護利益的重要性來看，似乎有必要動用刑法設立全民污染禁止，但是這樣的刑法禁止也會導致重大副作用。全民禁污，會導致所有向大氣排放有害氣體或向地下水源排放化學物質的工業設施關停并轉，所有利用汽油動力的機動車輛停止運行，這會造成嚴重的公共紊亂。適用刑法這種“生硬而劇烈的措施抗擊一種損害”，會形成諸多對社會的其他損害，“這并不符合損害原則的精神”。所以，為了禁止導致累計性侵害的海量輕微危險行為，“直接將刑事制裁作為首先適用的招數，即使不能說具有社會損害性，也顯得太過粗暴”。

為了給造成累積性侵害的海量累積行為設定一個刑法禁止介入的法律標準，喬爾·范伯格提出了公共損害臨界線控制理論。作為累積性侵害，一兩個輕微侵害行為不會造成危害結果，一兩百個輕微侵害合力可能會一定程度威脅公共利益，但還不足以達到危害社會的程度。只有當海量輕微侵害行為合力達到危害社會的程度，才達到了需要啟動刑法保護公共利益的臨界點。刑法的任務不是禁止具有社會價值的輕微損害行為，而是要將危險累積保持在危害公共利益的臨界線以內。?同前注?，第254-258 頁。

網絡暴力的累積性侵害也是一樣，當海量網民失范言行累積到一定危害程度，再添加一兩句攻擊性評論，就會超過危害社會臨界點，刑法介入就有了必要。然而，這種情況下刑法的介入必然會遭到法律公平性的質疑。首先，同樣的輕微侵害行為，在超過臨界點之前發動不具有危害社會的結果不法，而碰在超臨界點發動則被列入刑法禁止范圍。個體網民最終是否會陷入刑網，就似乎完全取決于運氣成分。其次，個人之所以會形成超過臨界點的危害，也是建立在前面已經形成海量輕微危害基礎上。這種情況下按社會危害總量計算，全部記入超臨界點發動侵害的網民私賬，賬實明顯不符，個別網民成了海量網民的替罪羔羊。再次，網絡暴力累積性侵害“是一種集體產出”，只設定超臨界點行為的刑法禁止，則意味著“眾多損害輕微且在容忍范圍內的個體行為雖對網絡暴力的整體損害有‘量’的貢獻，但卻面臨‘為惡無管理’的困境”。?同前注②。這就無法建立起集體性的行為約束機制，以確保海量網民將自己的網絡失范行為保持低于臨界控制線水平。

根據個人主義刑法責任觀，超臨界點個體網民的失范行為只產生微量社會危害，但卻要承擔遠超損害量的全案責任，不符合罪責對應要求。為了解決這個問題，有學者提出累積犯應歸屬于單純行為不法，無須考慮結果不法，罪量無須和行為所引起的社會危害結果形成對應關系。這種觀點認為，累積犯雖然屬于危險犯，但屬于特殊形式的危險犯，構成累積犯的個體行為通常并不具有危害社會的危險。“累積犯已經突破了危險犯的傳統構造”，“單獨的行為與法益侵害間的關聯甚至連抽象的危險也不需要”，“在累積犯的構造中，行為與法益侵害之間的關聯在累積犯中成為多余”。只要存在參與累積犯的行為，就具備累積危險行為不法屬性。不會產生社會危害的個體網民的輕微失范行為，為什么要被確定存在行為不法從而被納入刑法打擊范圍？這種觀點回應道，“累積犯的內涵是：如果不禁止這類行為，我們就有足夠的理由相信在現實中存在著大量這類行為實施的危險”。?張志鋼：《論累積犯的法理——以污染環境罪為中心》，載《環球法律評論》2017 年第2 期。這種純粹的行為不法論完全拋棄結果不法，單純以行為不法作為確定累積危險行為入罪的依據，既不符合中國犯罪構成主客觀統一的刑法立場，更會形成打擊面過寬的刑法危機，海量網絡失范行為都會使單純行為不法落入網絡暴力刑事不法陷阱。

根據臨界線控制理論，可以將刑法打擊范圍限制在極少數超臨界點發表網絡失范言行的網民身上，這符合刑法理性，符合刑法“二次法”、保障法的功能定位。?參見江溯主編：《網絡刑法原理》，北京大學出版社2022 年版，第15 頁。但是喬爾·范伯格的臨界控制線理論沒有解決好理論前提問題，沒有合理說明為什么刑法只將極少數超臨界點形成累積性侵害的行為作為打擊對象，沒有從行為不法特別是結果不法角度合理解釋這種設定的合理性，因而造成了理論質疑。

四、刑事治理為輔的綜合治理

網絡暴力是否需要、是否適合運用刑法予以禁止？根據累積犯學理爭鳴，對此問題刑法理論存在刑事制裁論、行政制裁論、綜合治理論三種意見。

（一）刑事制裁論

個體網民網絡失范行為損害輕微，但海量同類行為則嚴重損害公共利益，有學者認為這類累積危險行為有必要犯罪化處理，需要利用刑法進行治理。2022 年全國政協會議期間，有政協委員建議刑法增設網絡暴力罪。對于海量網民輕微網絡失范行為的入罪根據，該委員認為“應重行為輕結果，以行為表現為立案、定罪的主要判斷標準”，強調行為不法屬性。至于結果不法屬性的認定，該委員認為可以采取抽象的社會危害認定思路，要“兼顧對公共利益和個體權益的考量，關注對個體人格權的侵害，特別是對個體精神欺凌造成的心理和精神損害”。?司晉麗：《“我們的法律要跟得上網絡發展態勢”——全國政協委員李大金建議在刑法中增設“網絡暴力罪”》，載《人民政協報》2022 年3 月11 日，第20 版。重視行為不法、淡化結果不法，是網絡暴力累積性侵害行為犯罪化治理的基本思路。

累積犯入罪難題，既體現在行為不法的認定困難，同時更體現在結果不法的認定困難。為解決累積犯入罪難題，學理上有兩種解決思路，一是烏爾里希·齊白為代表的淡化結果不法的思路，二是美國學者亞歷山德羅·斯佩納為代表的放棄結果不法的思路。

烏爾里希·齊白將累積犯歸入危險犯，屬于危險犯中的“客觀危險創設犯”，海量參與網絡暴力的網絡失范行為人都獨立創設了不再由自己控制的網絡暴力危險狀態。海量參與網絡暴力的網絡失范行為形成的危險狀態中，存在著值得刑法禁止的結果不法。“為了阻止經由累積而產生的損害，這種原本輕微的損害行為也必須禁止，而行為人也不得以自己只是‘搭便車’為由實施相應的行為”。?同前注?，第211 頁。但是正如上文所評述，所謂“客觀危險創設犯”的結果不法，或許能符合刑罰、保安處分一體化的德國刑法，但歷來重視打擊嚴重社會危害而容忍輕微社會危害的中國刑法并不適合將輕微侵害納入刑罰體系，烏爾里希·齊白抽象化、淡化結果不法的入罪思路不適合中國刑法。

亞歷山德羅·斯佩納持實用主義、功利主義立場，認為“將貌似無害（或危害并不充足）的行為犯罪化若能阻止重復行為所造成的危害，那么這種犯罪化是適當的、合理的，也符合了危害性原則”。?郭瑋：《累積犯視域下網絡賬號惡意注冊行為的規制》，載《法學雜志》2020 年第1 期。只要能威懾、嚇阻其他人的網絡失范言行，不需要考慮行為是否存在現實社會危害，不需要考慮行為是否存在危害社會可能性，甚至也不需要考慮行為是否會創設某種危險狀態。亞歷山德羅·斯佩納為解決累積犯結果不法認定難題，干脆拋棄結果不法，意圖以純粹行為不法作為海量網民失范言行入罪的根據。亞歷山德羅·斯佩納的意見顯然不符合中國刑法理論邏輯與實踐邏輯。中國刑法堅持主客觀統一危害行為理論，刑法上危害行為的成立要求具有有意性、有體性、有害性。?參見董澤史：《抽象危險犯研究》，天津大學出版社2020 年版，第48 頁。亞歷山德羅·斯佩納撇開有害性再談危害行為，按照這一邏輯，社會生活中所有正當行為都可能被認定為刑法上的危害行為。

（二）行政制裁論

行為不法、結果不法，是危害行為一體之兩面，結果不法是行為不法的投影，不能確定行為所造成的社會危害程度，就必然難以確定行為本身的社會危害屬性。個體網民的輕微網絡失范行為，因其他海量網民的累積性侵害而被提升為網絡暴力不法行為。西班牙學者西爾維婭·桑切斯不贊同這種累積危險行為認定思路。西爾維婭·桑切斯認為，累積危險行為所謂的危險只不過是一種臆測和假想，“單個的達不到危害性程度的行為的累積，并不必然能夠推導出個人行為的不法。而且，性質上達不到危害性程度的個人行為，即便被放大、被提前，結局也永遠無法導致法益的侵害”。西爾維婭·桑切斯認為，累積犯所謂“累積或者重復性損害”累積危險行為的認定，不是建立在刑法危害行為概念基礎上，而是建立在行政違法行為概念基礎上，符合累積犯構成要件行為，實際上只不過是行政違法行為。?參見王永茜：《論現代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，載《法學雜志》2013 年第6 期。根據西爾維婭·桑切斯的意見，對海量個體網民失范言行的處罰，性質上屬于傳統的行政制裁，而非刑事制裁。

學者邵登輝也不贊同動用刑法治理網絡暴力。邵登輝提出三點理由：一是網絡暴力的刑法治理“難以形成集體性約束”。刑法只能針對少數人發動，而網絡暴力具有海量網民參與的群體特性，刑法不可能將海量網民都認定為罪犯。二是網絡暴力的刑法治理“難以塑造確定性治理機制”。要從海量發表失范言行的網民中確定哪個人是犯罪人，哪些損害后果是該犯罪人所造成，這是無法完成的任務。三是網絡暴力的刑法治理“難以產生事前違法預防效能”。刑法只有針對理性對象才能發揮威懾功能，網絡世界是非理性世界，網絡社會的虛擬性，網絡虛擬主體言行的隨意性、虛擬性、娛樂性，刑法懲罰的非必然性，都阻礙了刑法功能的發揮。邵登輝認為，我們應當轉換網絡暴力治理思維，將司法主導的個人主義刑法治理進路調整為行政主導的公共治理進路。?同前注②。

將海量網民失范言行都交由刑法治理，海量行為被認定為網絡暴力，海量網民都被打成罪民，既不符合刑法理性，也不符合刑法“二次法”、保障法的功能定位。網絡暴力的治理任務，不適合全部交由刑法完成。相比刑法的嚴厲性，行政法處理相對寬松，方式機動靈活，很大程度上可以彌補刑法治理過于嚴苛的不足。整體上看，網絡暴力的行政治理比刑法治理的確具有優勢。

（三）綜合治理論

對公共累積性侵害行為的治理，喬爾·范伯格提出了行政法和刑法結合的綜合治理思路。應用喬爾·范伯格的累積犯綜合治理思路，確立網絡暴力的行政法和刑法治理分工。首先，大量網絡失范言行的危險累積程度，應交由行政機關予以控制。行政機關應當確定允許累積性侵害的臨界控制線，海量保持在臨界控制線以內的失范行為，如果需要法律干預，只需接受行政法調整，無須納入刑法治理范圍。其次，網民超累積性侵害臨界線的失范言行，如果造成了值得刑法關注的損害結果，可以啟動刑事法治機制予以治理。現代技術時代產生的特有不法行為，只能由依法實施技術許可制度的行政機關確定技術運用行為合法非法的界限，如駕車、發電、冶煉類技術運用行為都會導致一定程度的社會危害，但這些現代生產作業行為本身并不存在內在的不法屬性。這些行為之所以被確定為不法行為而遭受刑法譴責，是因為行為超出了行政許可的技術運用范圍。傳統以行為本身的屬性作為劃分合法非法界限的做法，不適用于現代技術領域興起的新型犯罪。?同前注?，第256-260 頁。行政機關劃分的累積危險行為臨界控制線，清楚劃分了行政法、刑法對網絡失范言行的治理范圍。

網絡管理行政部門應當如何劃定網絡失范言行與網絡暴力的累積性侵害臨界控制線？國家互聯網信息辦公室起草的《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》第9 條、第11 條建構了網絡暴力信息監測預警機制：一方面要求網絡信息服務提供者建立健全網絡暴力信息分類標準和典型案例樣本庫，明確細化網絡暴力標準，增強識別準確性；另一方面要求網絡信息服務提供者建立健全網絡暴力信息預警模型，根據事件類別、針對主體、參與人數、信息內容、發布頻次、環節場景、舉報投訴等維度，及時發現和預警網絡暴力風險。《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》第28 條規定，對于網絡用戶可能引發網絡暴力的失范言行，網絡信息服務提供者應及時采取警示提醒、限制賬號功能、關閉注銷賬號等處置措施；對首發、多發、組織、煽動發布網絡暴力信息的，采取列入黑名單、禁止重新注冊等處置措施。《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》構建的網絡暴力信息監測預警機制，是很有效的網絡暴力預防行政管理舉措，通過這些舉措可將絕大部分網絡失范言行控制在網絡暴力臨界線以內。

網絡暴力預警機制，實際上就是劃定了一條網絡失范言行累積性侵害臨界線，超越界限發表失范言行則屬于網絡暴力累積危險行為。《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》通過網絡暴力信息監測預警機制，設定了網絡失范言行最大許可值。臨界控制線內的網絡失范言行，充其量只具有某種性質的民事或行政違法屬性，但不具有網絡暴力的刑事不法屬性。我國《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》，其立法目的是用行政管理規則約束海量網民網絡失范言行，而只將少量超過最大許可值的網絡失范言行認定為網絡暴力累積危險行為，刑法對網絡暴力的打擊被約束在最小范圍。由此，我國的互聯網信息管理部門試圖建構以行政治理為主刑事治理為輔的網絡暴力綜合治理體系。

“兩高一部”起草的《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見（征求意見稿）》第8 條規定，對于網絡違法犯罪，應當依法嚴肅追究，切實糾正“法不責眾”錯誤傾向。糾正“法不責眾”錯誤傾向，就意味著要廣撒法網，依法約束懲治海量網民可能導致網絡暴力的失范言行。但如前文所述，海量網民的失范言行尚不構成刑法上的危害行為，我們不能廣泛適用刑法“責眾”以實現治理目的，不宜將海量網民失范言行都作為犯罪處理。?參見姜濤：《網絡暴力治理中刑事責任、行政責任與民事責任的銜接》，載《法律科學》2023 年第5 期。《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》設定行政治理為主刑事治理為輔的網絡暴力綜合治理體系，我們對網絡失范言行和網絡暴力的司法治理，應當與互聯網信息管理部門的立法意圖保持一致。《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見（征求意見稿）》所要求的“責眾”，不適宜理解為要用刑法或主要用刑法實現對海量網民網絡失范言行的治理。約束懲治海量網民可能導致網絡暴力的失范言行，應當以行政治理為主刑事治理為輔的方式達成治理目的。

《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》授予網絡服務提供者網絡暴力信息監測預警權力，網絡服務提供者可以利用數據技術優勢，確定網民失范言行是否已經達到網絡暴力臨界控制線并進行觸線預警。用行政手段實現最大限度網絡暴力預防，使海量網民將自己言行保持在臨界控制線范圍。結合《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》設立的網絡暴力信息監測預警機制這一網絡暴力臨界控制線，我們可以采取四層次思路實現對網絡暴力的法律治理。第一個層次，發表失范言行的海量網民，沒有收到網絡信息服務提供者所發出的網絡暴力預警信息，應當認為該失范言行依然屬于法律的容許范圍。第二個層次，收到網絡暴力信息預警信號的網絡失范行為，開始具有行政不法行為屬性。第三個層次，收到網絡暴力信息預警后繼續實施網絡失范行為，網絡言行的累積性侵害尚未嚴重影響他人身心健康的，屬于行政不法行為。第四個層次，收到網絡暴力信息預警后繼續實施網絡失范行為，網絡言行的累積性侵害嚴重影響他人身心健康的，具有網絡暴力刑事不法屬性。前三個層次治理，是行政管理和行政法的網絡暴力治理方式，可以消弭或懲治絕大部分的網民失范言行；只有到了第四個層次，才是刑法治理方式，刑法治理方式只針對極少數嚴重危害社會的網絡暴力行為發動。可見，《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》隱含的以行政治理為主刑事治理為輔的網絡暴力治理思路，符合我國慎重適用刑法，刑法只能用于打擊嚴重社會危害行為的基本立場。司法部門對網絡暴力的治理，應當建立在以行政治理為主刑事治理為輔思路基礎上。

五、余論

海量網民的網絡失范言行交由行政法調整，極少數嚴重危害社會的網絡暴力行為則交由刑法治理。嚴重危害社會網絡暴力行為的刑事不法屬性，應當從行為不法、結果不法兩個維度綜合把握。行為不法角度，行為人在收到網絡暴力信息預警后依然繼續實施網絡失范行為；結果不法角度，網絡言行的累積性侵害嚴重影響他人身心健康，只有行為、結果兩個方面同時具備不法屬性，才能確定網民行為構成網絡暴力刑事不法。

理論上尚需論證的問題：同樣的網絡失范言行，海量網民實施并不具有網絡暴力的行為不法和結果不法，為什么個體網民在收到網絡暴力信息預警后繼續實施則具有刑事不法屬性？亞歷山德羅·斯佩納等認為，海量民眾實施同樣行為的危險疊加而形成累積危險行為，這是累積犯行為不法屬性的來源，筆者不贊同這種意見。按照這種觀點，對網絡暴力累積危險狀態形成都有貢獻的海量網民的失范言行，都會被劃入網絡累積危險行為范圍，海量網民都屬于累積犯，打擊面顯然太寬。筆者認為，網絡暴力的行為不法和結果不法屬性，不是由海量網民實施同樣行為累積形成，而是經由行政管理機關的行政確認而獲得。網絡行政管理機關通過數據分析，確認存在導致網絡暴力的危險狀態并對網民進行預警，網民確知危險后依然超過網絡暴力臨界控制線發表失范言行，從而造成嚴重危害，網民行為就具有了網絡暴力的行為不法和結果不法屬性。網民否定網絡服務提供者代表行政管理部門發出的網絡暴力預警，實際上是否定了行政管理部門對網絡暴力危險狀態的行政確認，網民否定行政確認的行為使正常網絡管理秩序和所涉對象身心健康處于被侵害的危險狀態。由此，網民否定行政預警、否定行政確認的網絡失范行為就具有網絡暴力行為的不法屬性。同時，這種危險狀態下，如果網民網絡失范行為最終嚴重影響被侵害對象身心健康，該行為即具有網絡暴力的結果不法屬性。

故此，網絡暴力刑事不法屬性的認定，對網絡暴力危險狀態的行政確認存在嚴重依賴，行政確認是網民行為構成網絡暴力刑事不法的前提條件。網絡暴力設定這一刑事不法成立前提具有合理性，試想如果沒有網絡暴力危險狀態行政確認，如果沒有網絡服務提供者的網絡暴力信息提示預警，處于信息封閉狀態的海量網民如何能夠把握網絡失范言行與網絡暴力之間的臨界點，如何能夠把握自己網絡言行合法非法的界限。對于海量網民、執法機關和司法機關而言，網絡暴力信息預警機制為網絡失范言行與網絡暴力劃分了可供共同掌握的危險臨界控制線，從而為網絡暴力的行政法和刑法綜合治理提供了前提條件。