新時代我國環境法風險預防原則的制度建構

李昌鳳

摘? ? ? 要：風險社會背景下，風險預防原則在國際環境法領域的國際習慣法地位逐漸清晰并鞏固。為了維護國家生態安全，實現生態環境治理現代化，提升我國生態環境法律體系的協調性與科學性，實現當前生態環境法治改革的邏輯自洽，亟需將風險預防原則確立為我國環境法的基本原則。未來的環境法典中應當明文規定風險預防原則，其展開宜采總分模式。風險預防原則的三種強度版本是相輔相成、彼此銜接的有機統一體，靈活適用于不同類型的、嚴重的或不可逆轉的且發生可能性應達到“合理懷疑”程度的生態環境風險活動。協商合作型生態環境風險規制模式耦合科學理性與社會理性于法律理性之中，將實體上生態環境風險共識的形成納入程序性的法律制度過程，是生態環境風險規制現實可行的路徑選擇。

關? 鍵? 詞：風險預防原則；生態環境治理；法律理性；風險規制

中圖分類號：D922.68? ? ?文獻標識碼：A? ? ?文章編號：1007-8207（2024）01-0040-16

近年來，風險預防原則被越來越多的國家確立為環境法的一項基本原則，并且在國際環境法領域也獲得了巨大的發展。黨的二十大報告將“嚴密防控環境風險”作為建設人與自然和諧的中國式現代化的重要任務之一。我國新近頒布的多部生態環境法律中已有一些風險預防原則的意蘊，但其法律地位、規范效應以及實踐效果與生態環境治理的客觀需求還相距甚遠。恰逢我國立法機關將環境法典編纂提上立法日程的契機，深入研究并賦予風險預防原則以環境法基本原則的規范表達范式，合理構建涵括行政、司法、公眾參與等多元要素的協同控制系統，探索契合中國風險預防原則實現的邏輯進路，法學尤其是環境法學及相關學科的理論界和實務界責無旁貸。

一、風險預防原則的發展演進及概念廓清

（一）風險預防原則的嬗變演進

風險預防原則的英文表述為Precautionary Principle，國內學者尚有“謹慎原則”“警惕原則”“風險防范原則”等類似稱謂，但稱呼“風險預防原則”者更眾，故采此稱謂更易使得交流順暢。從世界范圍看，風險預防原則在環境治理領域經歷了一個由國內法向國際法拓展再向國內法滲透的發展軌跡，適用范圍也由特定領域擴大至生態環境治理全域。

理論界普遍認為，風險預防原則濫觴于20世紀60年代聯邦德國環境治理領域的風險預防理念，繼而在1976年德國《空氣污染防治法》中實現了從理念到法律基本原則的蛻變。［1］依據該原則，政策的制定者得在有產生不可逆轉的環境損害風險而又缺乏科學確定性時采取風險預防措施。此后，聯邦德國政府經常通過適用風險預防原則來解決酸雨污染和北海污染等問題，使其偏于強硬的風險規制措施獲得了正當性理由和合法性基礎，進而有力地推動了德國空氣質量的有效改善以及環保產業的快速發展。

20世紀80年代，風險預防原則逐漸拓展至國際環境法領域。1982年聯合國大會通過的《世界自然憲章》原則11規定，應當采用現有最優良技術，對可能影響大自然的活動加以控制，并提倡針對不同情形采取不同行動策略：應盡量避免開展可能對大自然造成不可挽回的損害的活動；在開展可能對大自然構成重大危險的活動之前要徹底調查并證明預期的益處超過大自然可能受到的損害；如不能完全了解可能造成的不利影響，則活動不得進行；確定要開展風險活動，則應周密計劃后再進行，以便最大限度地減低可能造成的不利影響。該綱領性文件已經包含風險預防原則的核心要素或意蘊精髓。1987年第二屆國際北海保護會議發表的《倫敦宣言》第一次明確闡釋了風險預防原則的精神內核，即即使沒有絕對明確的科學證據證明因果關系的存在，也應采取風險預防措施以控制最危險物質進入北海。第三屆國際北海保護會議以類似語言對該原則予以重申。1985年的《保護臭氧層維也納公約》和1987年的《消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》均有關于風險預防措施的規定。

20世紀90年代是風險預防原則在國際環境法領域快速發展的時期，此間幾乎所有關于環境保護的國際法律文件都規定了風險預防原則，或使用了風險預防措施、風險預防方法等類似表述，［2］風險預防原則的適用范圍也從海洋環境保護拓展至危險物品管制、氣候變化、生物多樣性保護等領域。風險預防原則的經典表述當屬1992年《里約環境與發展宣言》的原則15：“為了保護環境，各國應按照本國的能力廣泛適用風險預防措施。當有可能造成嚴重的或不可挽回的損害時，不能把缺乏充分的科學確定性作為推遲采取符合成本效益的措施的理由?！敝两褚延斜姸鄧H環境條約將風險預防作為一項基本原則加以規定，如《保護東北大西洋海洋環境公約》《氣候變化框架公約》《生物多樣性公約》《卡塔赫納生物安全議定書》等。以國際法院和國際海洋法法庭為代表的國際司法機構已經審理了數量可觀的與風險預防原則有關的案件，代表性的案件如1995年新西蘭對法國提起的核試驗案、1999年澳大利亞和新西蘭對日本提起的南方藍鰭金槍魚案、2010年澳大利亞和新西蘭對日本提起的捕鯨案、2015年哥斯達黎加與尼加拉瓜的邊界污染案等。在這些案件中，大部分當事國對風險預防原則的規范地位予以認可，國際司法機構則在謹慎地回避風險預防原則規范地位問題的同時，表現出對風險預防理念的積極態度，部分法官在單獨意見中明確堅持支持風險預防原則的立場。［3］雖然國際社會對風險預防原則的規范地位仍頗有爭議，但不能阻止其國際習慣法地位逐漸清晰的趨勢。［4］

與國際社會在風險預防理念上達成初步共識以及風險預防原則在國際環境法領域規范地位逐步確立的趨勢相呼應，越來越多的國家通過法律的修改完善賦予風險預防原則以環境法基本原則的法律地位。在1998年6月瑞典議會通過的《瑞典環境法典》中，風險預防原則的精神實質體現得甚是充分。該法典第二章第3條規定：一旦有理由認為某項活動可能對人體健康或環境造成損害或妨害，就應當采取保護性措施，遵守限制性規定，并且采取其他任何必要的風險預防措施，同時明確在職業活動中應當使用“最佳可用技術”。［5］其他如1999年的《加拿大環境保護法》、2006年的《意大利環境法典》、2011年的《愛沙尼亞環境法典法總則》等，均明確風險預防原則為基本原則之一，要求在面對科學不確定性的環境風險時，必須通過合理措施盡可能最大程度減輕環境風險。在強化風險預防原則的法律地位并提升其規范層次的道路上走得最遠的當屬法國。法國于1995年頒布居于環境基本法地位的第95-101號法律（又稱Barnier法），其第1條第一款即將風險預防原則作為基本原則之一。［6］2000年《法國環境法典》第L110-1條第二款完全保留了第95-101號法律關于風險預防原則的表述，并將其作為首要原則。該條款規定，即使不可挽回的嚴重生態環境損害威脅尚無科學確定性，仍不得推遲采取有效、適當且經濟上可承受的措施加以預防。［7］2004年法國議會通過的《環境憲章》第5條明確授權政府當局適用預防原則對生態環境風險予以規制，將建立風險評估程序、采取臨時的相稱措施來防止損害的發生作為政府當局的職權加以規定。［8］為了彰顯生態人道主義與環境人權、實現憲法整體生態化轉型，法國于2005年以修憲程序將《環境憲章》納入憲法序言，從而實現了風險預防原則的憲法化。盡管美國對于風險預防原則還存有較大爭論，但在一些代表性案件（如鉛業協會訴美國環保局案［9］）中，法官對風險預防理念明確持積極支持的立場。

（二）風險預防原則的概念廓清

⒈風險預防原則的界定。風險預防原則在發展演進過程中的表達方式不盡相同，目前并沒有形成權威性的精準定義。對風險預防原則予以清晰嚴謹的界定雖然頗有難度，但這是將相關理論研究推向深入并推動其邁入法律實踐領域、助力提升生態環境治理效能的前提和基礎。透過風險預防原則肯定式表達與否定式表達在語言文字形式上的區別以及較弱版本、較強版本與最強版本在適用條件或措施強度上的差異，可以發現凡此種種表述方式，其價值目標、核心思想和精神意蘊是高度一致的：⑴環境損害的風險被懷疑達到了一定程度；⑵處理科學不確定性問題是風險預防原則的目的；⑶科學不確定性不能成為拒絕行動或延遲行動的理由。［10］而“定義”正是對于一種事物的本質特征或一個概念的內涵和外延所作的簡要說明，故從內涵本質上界定“風險預防原則”概念并非不可能。綜合國際環境法領域及各國國內法關于風險預防原則的規定及實踐，一個更具包容性、易于取得高度共識的“風險預防原則”界定已然清晰：當現有科學認知初步顯示某項決策或活動存在可能導致嚴重的或不可逆轉的生態環境損害風險時，即使缺乏關于損害及因果關系的經科學驗證的證據，也應當采取適當的措施以預防或降低生態環境風險。

準確理解風險預防原則的內涵需要把握以下幾點：其一，風險預防原則的適用對象。風險預防理念孕育于對“科學不確定性”的憂慮，風險預防原則從誕生到發展壯大，一直有其明確而特定的適用對象或范圍，即對自然生態環境可能造成嚴重的或不可逆轉損害但又缺乏充分的科學確定性的人類決策或活動。依據現有科學知識和經驗法則，對人類的一些行為活動與嚴重生態環境損害的因果關系無法進行科學驗證，但也不能排除因果關系的存在，風險預防原則針對的正是此種生態環境風險活動。其二，風險預防原則的精神實質。風險預防原則要求人們在面對科學上尚無確鑿證據的生態環境風險時，不能坐以待斃或一意孤行，而是要有所作為。其并非追求所有決策或行動的萬無一失，而是為國家采取預防和降低環境風險的措施、實施生態環境風險規制提供正當理由和理論基礎。其三，風險預防原則適用的前提。風險預防原則的適用條件并非“不確定”或寬嚴無度，而是必須基于現有科學知識及科學邏輯推理等對風險進行客觀科學的評估，只有評估結論認為可能帶來社會無法接受的生態環境損害后果的理由合理存在時方得適用。

⒉風險預防原則與預防原則的關系。預防原則，英文表述為preventive principle，國內又稱之為損害預防原則［11］、危害防止原則［12］等。為了強調在環境治理中事前預防相對于事后治理的重要性，《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）將該原則表述為“預防為主”原則并一直沿用至今。預防原則是指為避免、消除開發和利用環境行為所帶來的的環境質量下降或者環境破壞等環境損害，應當在事前采取預測、分析和防范措施。［13］風險預防原則和預防原則雖然均體現了未雨綢繆、防患于未然的理念，但二者有著不同的適用對象，體現了在不同狀態下進行決策的兩種理念和準則，故其適用條件、構成要素、措施方法等均有本質差異。對于未然之生態環境損害的分類，德國學者Breuer的三分理論極具借鑒價值。［14］對于依據現有科學知識及經驗法則可預知損害發生具有高度蓋然性的生態環境“危險”，必須依法以有效的預防措施加以主動干預，力求防止或排除損害的發生；［15］對于在現有科學技術水平基礎上采取符合比例原則的預防控制措施仍然無法排除的、維護社會正常秩序和發展延續而無法避免的生態環境“剩余風險”，則必須容忍其存在，法律無須介入；對于依據現有科學知識和經驗法則無法確定也無法排除損害發生之因果關系的生態環境“風險”，不能聽之任之，要謹慎處置。預防原則針對的是上述生態環境“危險”，是根據當前科學水平和經驗法則可預見的未來損害。該原則強調事先防范重于事后補救，要求運用既有的科技手段和知識經驗，提前采取措施以避免或控制損害的發生。該原則的適用是建立在因果關系確定性和損害可預測性的基礎之上的，是“決策于已知”。風險預防原則的適用對象是上述生態環境“風險”，是無法預測的、根據當前科學水平和經驗法則無法確定也無法排除其因果關系、其發生不具有高度蓋然性、不加干預可能導致嚴重生態環境損害的風險，是未來可能發生的不利后果。該原則強調“謹慎安全勝過輕率后悔”（better safe than sorry），要求面對科學不確定性時，也要采取防范措施以避免或降低風險。該原則的適用缺乏因果關系確定性和損害可預測性的基礎，是“決策于未知”。值得注意的是，認為“不確定性”是指“難以通過事先獲取的有限信息準確判斷生態環境事件發生的具體情況，包括發生的確切時間、具體強度和影響范圍等”［16］的觀點是錯誤的。對于尚未發生之環境損害，其發生的確切時間、具體強度等均具有某種程度上的不確定性。風險預防原則中的“科學不確定性”，首要是指依據目前的科學水平和經驗法則無法確定且無法排除行為活動與環境損害之間的因果關系。將對實際損害發生之前的生態環境危險的預防均歸于風險預防原則的范圍，［17］或將預防原則做擴大解釋，甚至將風險預防原則包含于預防原則之中的觀點，［18］是對風險預防原則和預防原則的模糊和混淆，其闡釋既缺乏理論依據，也不符合我國環境法治發展的實踐邏輯。當然，生態環境危險和生態環境風險之間的界限并非一成不變。隨著科學技術的發展和人們科學認知水平的提升，當原本不確定的因果關系逐漸確定并被肯定，則該生態環境風險就轉化為生態環境危險；當原本不確定的因果關系確定被排除，則該生態環境風險就被剔除出生態環境風險規制的范圍。

二、新時代我國環境法確立風險預防原則的必要性

目前，我國生態環境法律體系內已經初露風險預防理念滲透的端倪，甚至某些特殊領域的立法已經開始將風險預防加以規范化，但“風險預防原則尚未被確立為我國環境法的基本原則”仍是一個正確的命題。放眼世界，展望未來，立足國情，定位新時代，將風險預防原則確立為我國環境法基本原則已勢在必行。

（一）確立風險預防原則是順大勢、循規律和展擔當的重要舉措

自工業文明時代開始，以高速發展的科技為支撐，工具理性主義決定著人類的思維和生活以及經濟社會發展的路徑軌跡，人類對社會生活和自然環境干預的廣度和深度達到史無前例的程度，人類自身的決策和行動已成為現代社會風險的主要來源，工業社會在現代化進程中不斷地使自身的“掘墓人”——“風險”得以不斷發展壯大，并最終締造了另一種社會形態——“風險社會”?，F代化在創造高度物質文明的同時，也給人類安全帶來巨大的隱患，“人造風險”已經使我們生活在“文明的火山口上”，而“潛在的副作用”已無法賦予其足夠的正當性或可以被忽視的充分理由。［19］盡管風險社會理論的代表人物如烏爾里希·貝克、安東尼·吉登斯、瑪麗·道格拉斯、斯科特·拉什、尼克拉斯·盧曼等的研究視角和分析的理論范式不同，［20］但生態環境風險議題是他們共同關注的焦點。人為原因帶來的生態環境風險即是對人類安全威脅最大、后果最為嚴重的現代社會風險之一，當今快速發展且運用愈加廣泛的核能、遺傳工程、轉基因等技術以及生產或產生的危險廢物、危險化學品、其他危險物質等對生態環境產生的負面影響尚未可知。生態環境風險的“飛去來器”效應使得沒有任何國家或個人能超然地置身事外，如何將生態環境風險控制在合理的限度之內便成為世界范圍廣為關注的議題。在此背景之下，生態環境治理領域的風險預防原則應運而生。風險預防原則是人類基于對工具理性的批判和對風險社會的積極反思而作出的制度性回應。如前所述，當今時代，無論是在國際環境法領域還是在眾多國家國內環境法中，風險預防原則作為環境法一般原則的法律地位及其重要作用逐步清晰并不斷得以凸顯，其在為各種現行法律規范的解釋和適用提供法律指導方面具有無可辯駁的合法性。［21］我國締結和參加的很多生態環境國際條約，如《保護臭氧層維也納公約》《氣候變化框架公約》《生物多樣性公約》等，均將貫徹風險預防原則或落實風險預防措施作為締約國或成員國的義務和職責。作為全球生態文明建設的重要參與者、貢獻者、引領者，我們要主動把握和順應時代發展大勢，深度參與全球環境治理，以積極的作為和大國的擔當，牢牢掌握國際環境治理的話語權。適時將國際環境義務和責任轉化為國內環境法的規范表達范式，我們責無旁貸。

（二）確立風險預防原則是維護國家生態安全、實現生態環境治理現代化的必要條件

沒有安全的生態，就沒有安全的發展。在總體國家安全體系中，生態安全具有基礎性地位，并同經濟安全、政治安全、國土安全、資源安全等有著直接的聯系，是經濟社會持續健康發展的重要保障。當代中國已經進入“風險社會”乃至“高風險社會”的觀點已成為學界共識，并且學界對風險社會的研究熱點已由側重理論解讀和闡釋轉向相關理論的中國化并積極回應中國的實踐問題。［22］同其他國家類似，在我國的各類風險中，生態環境風險所占分量及負面影響首當其沖。當前，生態環境風險迅速增長，因環境風險管控不力而導致風險不斷升級的趨勢愈加明顯，并直接對國家安全體系中的生態安全、資源安全、核安全、生物安全等眾多領域構成嚴重威脅。對生態環境風險要“圖之于未萌，慮之于未有”“要始終保持高度警覺，防止各類生態環境風險積聚擴散……要把生態環境風險納入常態化管理，系統構建全過程、多層級生態環境風險防范體系”［23］。黨的十八大以來，我們黨和國家以前所未有的力度加強生態文明建設，美麗中國建設邁出重大步伐，生態環境治理取得了歷史性的成就，生態環境保護發生了歷史性的變革。但要清醒地認識到，已經取得的成就和發生的轉變絕不是終點，必須因應時代的變化、社會的發展，按照黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》謀劃的總體框架和時間路線，將生態環境治理改革繼續向縱深推進，實現生態環境治理體系和治理能力現代化的既定目標。“現代化”是一個內含著“變革”“重構”等意蘊的概念，是一個不斷變革完善以適應現代狀況并順應未來趨勢的過程。國家生態環境治理現代化是伴隨生態環境治理實踐的發展，在反思傳統生態環境治理模式弊端的基礎上提出的治理轉型，并且生態環境治理現代化永遠是“進行時”，而不是“完成時”。近年來，我國生態環境法律規范體系內的某些領域已顯現出引入風險預防理念的跡象，但還遠未達到環境法“基本原則”的高度和層次。適時確立風險預防原則，推動我國環境法治理念和環境治理模式從后果控制、損害預防到風險預防的轉型，［24］是我們主動應對當代生態環境風險挑戰、發揮我國生態環境治理的制度優勢并將其轉化為生態環境治理的效能提升的重大舉措，也是新時代我國生態環境治理改革的重要組成部分。

（三）確立風險預防原則是提升我國生態環境法律體系協調性與科學性的客觀需要

首先，確立風險預防原則可以實現基本原則之間的功能互補、相互協調，使得環境法基本原則體系成為邏輯嚴密、相輔相成的有機系統。環境法的基本原則是環境法基本精神的凝練，它鼓勵并要求生態環境治理各方在面對多元利益沖突時秉持符合客觀規律的價值判斷和價值選擇。生態環境問題產生于人類對科學技術的認識局限和不當利用，因此，正確看待科學技術對生態環境的影響是環境法基本原則體系應有的立場和態度。“科學是確定性與不確定性的矛盾統一體”［25］，此本質屬性決定了“科學進展是一種悲喜交集的過程”［26］。自環境問題產生以來，科學技術對生態環境的“雙刃劍”效應愈加凸顯。在人類經濟社會發展歷程中，這把“雙刃劍”促進經濟發展、提高人類福祉的“正面”被磨礪得光芒四射，而其帶來生態環境破壞甚至災難的“負面”卻被有意無意地忽視。在生態環境治理中，人們充分關注和利用“科學確定性”特征，而“科學不確定性”卻常被人們忽略?！董h境保護法》確立的預防為主原則和綜合治理原則，正是基于科學理性和對科學確定性的認知，強調對確定性生態環境損害的防止和治理、修復。而對“科學不確定性”，《環境保護法》基本原則卻出現了規制的空白。雖然有學者認為，保護優先原則承載著風險預防原則的功能，風險預防原則是保護優先原則的學理表述。［27］但眾所周知，保護優先原則得以成為我國環境法的基本原則，是基于我國對實踐中長期沿襲的經濟優先原則的深刻反思。保護優先原則要求當生態環境利益與社會經濟利益存在沖突時，應當優先考慮生態環境利益。在缺乏官方解釋的情況下，將保護優先原則等同于風險防范原則過于牽強，也無法讓人信服。當今，現代科學技術的有限性［28］和科學認識的有限性［29］已成為共識，《環境保護法》對“諸多前沿技術未得證實其是否會對人體健康與生態系統產生負面效應即從研究開發走向商業化應用”［30］而帶來的生態環境風險甚至是社會整體安全風險，卻視而不見或無動于衷，不可謂環境法的一大缺憾。賦予風險預防原則以環境法基本原則的法律地位，可以有效化解現行《環境保護法》基本原則體系面對科學二重性而力不從心的困境。其次，確立風險預防原則可以提高生態環境法律規范體系的系統性和科學性。如前所述，生態環境法治中已經顯露了一些風險預防的理念。如《“十三五”生態環境保護規劃》將“嚴密防控生態環境風險”納入指導思想，專章規定“有效防范和降低環境風險”的監管體系和能力建設，提出“將風險納入常態化管理”；《中華人民共和國土壤污染防治法》（以下簡稱《土壤污染防治法》）第3條將“風險管控”確立為土壤污染防治的原則之一，并規定了土壤污染風險管控標準制度、風險評估制度等風險預防措施；《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》）直接將“風險預防”規定為維護生物安全的一項原則，以專章規定“生物安全風險防控體制”，規定了生物安全審查制度、批準和備案制度、研究開發活動分類管理制度等，預防可能產生的生物安全風險。將生態環境法治的一般性原則在各個領域的單行立法中反復規定的方式是一種低水平的立法技術，不僅浪費立法資源，還極易導致生態環境法律體系的支離破碎。將風險預防作為環境法的基本原則規定在環境基本法或環境法典中，統一適用于所有生態環境治理領域，既避免重復立法，符合科學立法原則所要求的精煉簡約，又強化了生態環境法律規范體系的整體性、系統性。

（四）確立風險預防原則是實現當前生態環境法治改革邏輯自洽的必然要求

近年來，“預防性理念”“預防性法律制度”成為我國法治國家建設中的高頻詞?！胺ㄖ谓ㄔO既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”，要“完善預防性法律制度”。［31］黨的二十大報告明確提出“嚴密防控環境風險”的任務。在生態文明建設和生態環境法治改革中貫徹預防性理念，就是強調生態文明建設和生態環境治理要未雨綢繆，要通過制度創新和機制構建強化源頭控制和過程控制。目前，走在貫徹預防性理念前沿并邁出重大步伐的是環境司法。最高人民法院近年在推進預防性環境司法理念的貫徹落實方面頻頻出招，為司法提前介入因存在生態環境隱患或可能導致生態環境損害的行為活動而引起的糾紛提供法律解釋性支持。2015年1月施行的《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境民事公益訴訟司法解釋》）第1條規定，法律規定的機關和有關組織對具有損害社會公共利益“重大風險”的污染環境、破壞生態的行為，可以依法提起訴訟，從而打開了預防性環境民事公益訴訟的大門。2022年1月1日施行的《最高人民法院關于生態環境侵權案件適用禁止令保全措施的若干規定》（以下簡稱《環境禁止令保全措施司法解釋》），支持人民法院對具有現實而緊迫的“重大風險”的污染環境、破壞生態行為作出禁止令。四川“五小葉槭案”①和云南“綠孔雀案”②作為預防性環境司法的典型案例，不僅在國內產生極大社會反響，還在國際社會獲得高度贊譽。［32］但是，在貫徹預防性環境司法中，相關概念不清、邏輯混亂是顯而易見的?！邦A防性理念”中的“預防”應當是廣義的，包括環境損害預防和環境風險預防，即對確定性環境損害的預防和對不確定性損害風險的預防。正是在此共識之上，上述司法解釋采用了“重大風險”的概念。但由于《環境保護法》沒有確立風險預防原則，司法界只能將“預防為主原則”作為“預防性司法理念”得以展開的唯一法律依據。而學者的闡釋和解讀卻已經超越了“預防為主原則”的限制，將風險預防原則引入對相關案例的評析。［33］確立風險預防原則，可以有效解決生態環境法律規范與生態環境治理客觀需要的脫節問題，從而擺脫推進生態環境法治改革的掣肘。

三、我國環境法風險預防原則的制度構建進路

（一）確立風險預防原則的立法技術模式

在我國中國特色社會主義法律體系中如何擺置風險預防原則條款、相關制度和具體規范，既關系到風險預防原則的法律地位和效力位階，又涉及立法技術的運用，還會對后續生態環境治理尤其是執法和司法活動產生重大影響。

首先，應當明文規定風險預防原則。在2014年《環境保護法》修訂之前，我國環境法的基本原則從未得到實定法的確認。學者對基本原則的探討，或是從環境法基本理論的角度對應然的基本原則加以闡釋，或是對從已有立法中歸納出的基本原則予以論證說明。2014年《環境保護法》在總則明確規定環境法的基本原則，實現了基本原則從學理闡釋到實定法規范的蛻變，不愧為我國生態環境立法的一大突破?！胺ǖ幕驹瓌t體現著法的本質和根本價值，是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系中的靈魂，決定著法的統一性和穩定性?！保?4］從各國立法經驗和人們的邏輯思維規律來說，明文宣示基本原則的立法方式有利于實現較高的立法資源配置效率，應該繼續堅持。

其次，風險預防原則的展開宜采總分模式。第一，在環境法典的總則編中規定風險預防原則以及風險識別、評估與管理等基本制度。2023年9月7日公布的《十四屆全國人大常委會立法規劃》明確將環境（生態環境）法典編纂列入第一類“條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案”項目，使環境法典有望成為繼《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）后我國的第二部法典。在法典的總則編對具有統領性和全局性意義的基本原則和基本制度加以規定，是法典化立法的成熟經驗，風險預防原則及相關基本制度亦當規定在環境法典總則編中，推動我國生態環境法治從“后果控制法”向“風險預防法”的轉型。［35］需要特別關注的是，雖然國內有學者對國家在憲法上的風險預防義務以及中國憲法上國家風險預防義務的教義學框架建構予以論證，［36］或闡釋國家目標作為環境法典編纂的憲法基礎，［37］還有法國《環境憲章》將風險預防原則提升至憲法原則的先例，但鑒于法國風險預防原則憲法化導致的修憲風波，［38］并基于我國國情和經濟社會發展所處階段的需要，討論風險預防原則的憲法化尚為時過早。第二，在環境法典的污染防治、自然生態保護、綠色低碳發展、生態環境責任等分編中規定與風險預防相關的監管職責、措施義務或責任形式等條款。目前，環境法典的編纂采取法典與單行法并行的“適度法典化”模式已成為學界高度共識。［39］因此，在相關生態環境單行法中亦應納入風險預防原則，并規定與該法適用領域相適應的制度和措施義務條款。由此，形成“基本原則-基本制度-義務措施-法律責任”符合抽象到具體的思維邏輯和法律規范內在邏輯的結構體系，從立法技術角度為風險預防理念在生態環境法治中的貫徹落實創造有利條件。

（二）風險預防原則的啟動條件

正如學者所言，“風險預防不是無限預防，也不是無限安全”，需要“警惕過度防范和無效預防”。［40］在確立了風險預防原則作為環境法基本原則的法律地位，為風險社會背景下的現代政府干預不確定性的生態環境風險、強化環境風險規制權力提供了法律依據之后，再以法律規則嚴格防范行政權動輒以風險預防為借口的恣意妄為就成為首要任務。風險預防原則的啟動條件就是考察并決定某一特定活動將被納入風險預防原則規制范圍的條件要素。若經過考察對標，該活動不符合或不完全符合啟動條件，則不得適用風險預防原則要求活動開展方采取相應措施、增加其負擔或禁止其開展活動。

首先，風險預防原則僅適用于嚴重的或不可逆轉的生態環境損害風險。對于較輕的生態環境損害風險，無須提前采取風險預防措施加以規制；對于生態環境損害危險，則應當適用損害預防原則加以提前干預，或適用損害擔責、綜合治理等原則予以事后治理和恢復補救。

其次，發生不確定性的生態環境損害風險的可能性應達到“合理懷疑”的程度。風險不是毫無根據的臆想或天馬行空的假想，也不是證據確鑿的現實危險，只有達到“合理懷疑”程度的風險才可啟動風險預防原則?！昂侠響岩伞?，即雖然并無既往的先例，將來是否會被科學證實也無法確定，但有合理的依據讓人相信存在發生嚴重的或不可逆轉的生態環境損害的可能性，采取相應的預防措施是依據當時的科學依據而作出的更有利的決策。面對關于活動開展方的特定活動對生態環境的影響的各種可信而又缺乏一致性的證據、依據或觀點，行使生態環境風險規制權的政府部門經過綜合權衡和慎重考量，當有一定程度的證據或依據表明存在發生嚴重的或者不可逆轉的生態環境損害的可能性時，方可將該活動納入風險預防原則的適用范圍。并且根據風險預防原則所蘊含的謹慎、警惕理念，決定是否“合理”的可能性大小應和可能產生的環境損害程度的大小呈負相關關系，即可能產生的環境損害程度越大，合理的可能性要求就越低；反之，可能產生的環境損害程度越低，合理的可能性要求就越高。但無論如何，風險預防原則要求的“合理懷疑”要遠低于傳統秩序行政中采取危險防衛行為的證據要求。［41］

（三）風險預防原則的強度選擇

針對不同的生態環境風險，采取的風險預防措施及其預防效果的預設要達到何種程度？如何實現既有的法秩序、行為自由與未來的生態安全之間的平衡？綜觀國際上風險預防原則，在預防強度上大體可歸納為“弱、中、強”三種版本。弱版本風險預防原則可表述為“安全邊界”原則，其基本要求是政府劃定明確的安全邊界，以此作為生態環境風險規制的度量標準和依據。市場主體的各類生產開發利用行為的生態環境風險若高于此安全邊界，則不得開展，若低于此安全邊界，則被允許開展。中版本風險預防原則可表述為“最佳可行技術”（英文表述為best available technology，縮寫為BAT）原則，其基本要求是在擬開展的可能造成不確定重大損害之活動被證明不存在明顯的損害風險之前，活動實施者必須采用最佳可行技術，即發展到一定規模、對環境規制最有效、符合經濟和技術可行性、能夠被合理地獲得并被允許適用到生態環境治理領域的先進技術。強版本風險預防原則可表述為“風險推定、舉證倒置”原則，其基本內涵是，對可能造成不確定重大損害的活動，推定其存在生態環境風險，如果活動開展者或實施者能夠證明該活動的展開或實施對生態環境是安全的或不存在明顯的損害風險，則該活動可以實施，否則不得開展該活動。

弱版本的“安全邊界”原則借助相關科學技術手段，利用科學方法分析、預測、測量并確定相關數據或閾值，將原本抽象的環境風險通過數值加以具體化，轉化為政府的環境風險規制依據和市場主體的具體法律義務，污染物排放標準、環境風險管控標準、環境質量標準等技術規范均屬于此類安全邊界。依據中版本的“最佳可行技術”原則，僅僅滿足安全邊界要求是不夠的，而是要將代表技術應用及其發展的最先進技術納入強制性要求，以實現對生態環境更有效的保護，進一步預防或降低生態環境風險。弱版本和中版本的風險預防原則在各國的生態環境立法中普遍存在。如前述《瑞典環境法典》第二章第3條規定的“實施保護性措施”“遵守限制性規定”“使用最佳可用技術”等，實際上涵括了弱版本和中版本風險預防原則。對于強版本的“風險推定、舉證倒置”原則，理論界和實務界爭論較大。原因在于，在傳統法律理論和實踐中，政府相關部門作為風險規制方，擔負著證明被規制行為具有危險性或危害性、必須予以適當規制的舉證責任。若規制方舉證不能，則對該活動不得加以規制。但強版本的“風險推定、舉證倒置”原則，則要求可能造成不確定重大損害的活動實施者或支持方擔負證明其活動安全性的舉證責任，并承受舉證不能時則該活動將被禁止開展的不利后果?？梢?，該原則通過舉證責任主體、證明對象以及適用后果的三重轉換，實現了對傳統法律理論邏輯和環境規制實踐的背離和突破，無論是從舉證責任的配置還是后果或利益影響看，該版本的風險預防原則都對活動開展方提出了更為嚴苛的條件，甚至會觸及市場主體的自主經營等權利，限制產業發展。因此，各國對于強版本風險預防原則普遍持謹慎立場，但也并非完全棄之不用。如美國《聯邦殺蟲劑、殺菌劑和殺鼠劑法》（FIFRA）要求申請者提供殺蟲劑不會給環境帶來不合理的不利影響的數據材料，以獲得殺蟲劑的核準注冊或延長保護期，此即采納了強版本風險預防原則。①

現代法治理念下，增加私主體的義務或負擔、限制私主體的權利或行為自由，必須基于合法的理由，即其行為即將或已經危害到社會公共利益或他人合法權益，政府采取上述措施必須有明確的法律依據，并需要對其行為的合法性承擔證明責任。而風險預防原則卻賦予政府在科學不確定性條件下限制主體權利或行為自由、甚至直接禁止特定行為的權力。風險預防原則的適用若失之過寬，則對風險的法律規制可能走向泛化，將會直接導致私主體權益的不當減損和行政權力的不當擴張，還可能給經濟社會發展和民眾福祉帶來負面影響，甚至扼殺科技創新的內在動力。反之，風險預防原則的適用若失之過慎，則可能導致該原則流于形式甚至形同虛設，難以發揮其對生態環境風險的預防功能。對某一特定風險活動的環境規制只能三者擇其一，但在一國的環境法律體系中，三種版本非但不是非此即彼或相互排斥的關系，而且理當是相輔相成、彼此銜接的有機統一體。唯有如此，才能避免機械僵硬，寬嚴適度地靈活適用于各種“嚴重的或不可逆轉的生態環境損害風險”。要基于對各種價值的權衡和生態環境風險的評估，對“嚴重的或不可逆轉的生態環境損害風險”按照可能造成的損害嚴重程度進一步劃定檔次，分別適用上述三種版本的風險預防原則。對于完全無法預測、一旦發生即難以控制局勢和有效應對、將造成有重要生態價值的物種或多種物種滅絕、影響人類生存的災難性或毀滅性的生態環境損害風險，即使其發生概率極低，也應當秉持最高程度的謹慎，傾向于適用強版本的“風險推定、舉證倒置”原則。對于其他嚴重的、不可恢復的或不具有恢復的現實可行性的、但不會對整體生態環境系統或社會秩序造成根本性損害的生態環境損害風險，視情況分別適用弱版本或中版本風險預防原則為宜。

當前，我國生態環境部雖然發布了不少污染物排放標準、環境質量標準、風險管控標準等技術性規范，但相對于生態環境許可證所涉行業的廣度來說，還相差甚遠。生態環境部還發布了一些高污染行業的污染防治“可行技術”指南，但并非采用國際社會普遍接受的“最佳可行技術”標準。固然，此舉意在照顧我國經濟技術發展的現實狀況和客觀需要。但著眼長遠，不斷提高技術標準、激發技術創新活力、提升生態環境保護水平是大勢所趨。因此，我們亟需不斷完善生態環境領域污染物排放標準、環境質量標準等安全邊界體系，將污染防治可行技術體系提升為最佳可行技術管理體系，將其適用范圍從污染防治領域擴大至關涉生態環境的所有生產建設、開發利用活動，并隨著技術和工藝的發展予以動態調整、持續完善。

（四）風險預防原則下生態環境風險的規制路徑

風險預防原則的全面貫徹落實，應當體現在立法、執法、司法、守法的各個環節。然而，立法的作用在于給予生態環境風險規制以原則性的規定和方向性的指導，它無法針對特定的生態環境風險活動給出具體的風險預防方案。司法的被動屬性決定了其不宜過度、過早介入，決策前的風險評估、利害磋商與權衡、決策后的跟蹤以及措施調整等，均非司法機關的職責或訴訟程序解決的事項。而活動開展者的風險活動，包括是否遵循風險預防原則的要求，通常需要接受執掌環境規制權的行政機關的監督檢查并獲得許可方可實施。因此，生態環境風險規制的“關鍵先生”非行政執法者莫屬。雖然風險預防原則意圖通過風險防范措施避免或消減生態環境損害，但我們不能根據事后的預防效果或后續的科學發展水平對之前風險預防措施的必要性和有效性以及各方主體的是非功過加以評判，否則，就背離了“科學不確定性”這個前提。但是，以現有科技水平基礎對生態環境風險活動進行超越現有科技水平的環境規制，卻是風險預防原則的內在要求。

風險社會背景下，建立在純粹科學理性基礎上的“科學-權力”生態環境風險規制路徑已陷入民意失信［42］與合法性質疑［43］的困局。“對于規制者來說，求助于科學來為其規制決策辯護是一種有效且方便的政治策略?！保?4］科技專家和環境風險規制者普遍認為，雖然“科學不確定性”是風險的本質特征，但對風險的規制并非像“抓鬮”一樣純粹依賴僥幸。因為“這種風險定居在物理和化學的方程式里”［45］，對現代生態環境風險的識別判定高度依賴于科學技術和專業知識，風險“需要借助科學的‘感覺器官’，如理論、實驗、測量工具，才變得‘可見’或可解釋”［46］，其不確定性可以被具備相應資質的專家運用科學技術以及專業方法加以有效度量。因此，他們堅信科學理性是環境風險規制行為的合理性、正當性基礎，認為生態環境風險規制的唯一路徑就是借助科學技術評斷的客觀理性，科學地確定生態環境基準、設計生態環境風險評估制度，針對各領域各要素確定安全閾值，將不同程度的生態環境風險予以科學量化和評估，根據評估結果采取規制措施。然而，科技的有限性及其廣泛應用所帶來的不確定性風險擴大的事實，使風險可以被客觀地研究和評估的觀點不攻自破，也逐漸擊碎了人們依靠科技管控風險的良好夢想。在風險社會中，科學理性與社會理性之間的裂縫在逐漸擴大，公眾不再盲目崇拜科技和專家，而是更加關注自己對風險的價值判斷和主觀感受，其主觀價值判斷與客觀上的科學判斷可能存在巨大差距。譬如，普通民眾與專家對電磁輻射、轉基因生物等風險的認知就存在矛盾之處，甚至是截然相反?！霸谖ｋU的事件中，沒有人是專家——尤其是沒有專家們”［47］的觀點獲得越來越多的公眾認同。同時，“科學-權力”規制路徑具有濃厚的行政命令控制特征，完全由專家基于科學知識和科學理性為掌握風險規制決策權的行政機關提供科學論證，風險評估、風險管理的各個環節均由行政機關掌控，而作為直接當事人的活動開展方則處于消極被動的服從地位，作為生態環境公益受益者的一般公眾則全程被徹底排除在外。但生態環境的公益屬性以及生態環境風險的平等化效應打破了社會階層的劃分，所有公眾均作為風險承受者平等地分攤其后果。同等相關度的利益關系面前，任何人都沒有替他人做決定的權力，也沒有更強勢的話語權。“科學-權力”規制路徑所依據的專家論證不僅無法緩解公眾焦慮、達成普遍共識，反而容易加劇公眾的猜忌和對立情緒。專家壟斷、排斥公眾參與、忽視利益平衡等固有缺陷，使得“科學-權力”風險規制模式的效果大打折扣，甚至會遭遇合法性質疑。

構建于法律理性基礎上的協商合作規制模式是生態環境風險規制現實可行的路徑選擇。風險是一種需要被感知的意識，是“自然科學與精神科學、日常理性與專家理性，乃至利益與事實”的共生現象。［48］“沒有社會理性的科學理性是空洞的，沒有科學理性的社會理性是盲目的?！保?9］在某種意義上可以說，對科學理性與社會理性之間的鴻溝的彌合程度決定著生態環境風險的規制效果。法治框架下的協商合作規制模式完美地融合科學理性和社會理性于法律理性之中，將科學嚴謹的生態環境風險評估、民主開放的生態環境風險溝通和高效果斷的生態環境風險決策納入法治制度框架，實現生態環境風險規制科學性、合法性和正當性的并行不悖。該規制模式大體由三個前后有機銜接的階段構成。首先，科學客觀的生態環境風險評估是生態環境風險規制的基礎性前提和依據。風險意識本質上是一種科學化的意識，風險決策的主要依據是科學專業的風險評估結論。沒有基于科學理性構建的風險評估制度，風險預防和規制便會淪為無源之水、無木之本。其次，公開透明、多元互動的生態環境風險溝通是生態環境風險規制的關鍵性環節。將公眾獲取生態環境風險規制信息、表達風險規制訴求、參與風險規制解釋溝通等納入制度框架，組織多元主體圍繞生態環境風險分擔與利益分配等展開開放式的平等商談。生態環境風險溝通有助于消弭多元主體因生態環境風險信息不對稱而導致的認知分歧和信任危機，提升公眾有序理性參與生態環境風險規制的能力。最后，基于利益衡量和價值排序而確定的生態環境風險決策是生態環境風險規制的決定性結果。生態環境風險規制決策方在生態環境風險評估與溝通的基礎上，依據具體生態環境風險活動的性質、風險發生蓋然性、可能造成的損害結果等因素全面綜合分析，確定公正合理的生態環境風險規制方案和措施?！胺刹恢皇潜Ｕ细嗝裰骰蚋嗫茖W的工具，更是實際打造這些概念的有影響力的話語。”［50］在生態環境風險規制遭遇客觀上的科學不確定性、主觀上的價值多元性以及科學理性與社會理性割裂等難題而陷入困境時，協商合作型生態環境風險規制模式耦合科學理性與社會理性于法律理性之中，將實體上生態環境風險共識的形成納入程序性的法律制度過程，賦予經此過程而形成之決策以更強大的正當性和強制執行力。因此，在協商合作型生態環境風險規制模式的構建和完善中，應當將生態環境風險溝通與決策的程序性法律規范設計作為重點，為生態環境風險規制注入程序理性價值，在生態環境風險規制過程中將生態環境保護、經濟社會增長、風險分配正義等多元價值目標納入綜合考量。

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Institutional Construction of Precautionary Principle

in China’s Environmental Law in the New Era

Li Changfeng

Abstract：In the context of risk society，the position as international customary law of precautionary principle is gradually clear and consolidated in the field of international environmental law.In order to maintain national ecological security，achieve modernization of eco-environment governance，enhance the coordination and scientificity of China’s environmental legal system，and achieve logical coherence in the current eco-environmental legal reform，it is urgent to establish the precautionary principle as the basic principle of China’s environmental law.In the future，the environmental code should explicitly proclaim the“precautionary principle”，and its implementation should adopt a total score model.The precautionary principle only applies to the risk of eco-environmental damage.The three intensity versions of precautionary principle are complementary and interconnected organic unity that are flexibly applicable to different types of serious or irreversible eco-environmental risk activities with a possibility of occurrence that should reach a level of “reasonable suspicion ”.The negotiation and cooperation model of eco-environmental risk regulation is a feasible path choice for ecological environmental risk regulation in China，incorporating the formation of physical consensus on eco-environmental risks into the procedural legal system process and interlinking scientific rationality and social rationality into legal rationality.

Key words：precautionary principle；eco-environmental governance；legal rationality；risk regulation

（責任編輯：趙婧姝）