建設工程施工合同糾紛案件中計算預期可得利益損失裁判分析

黃見東

福建環三律師事務所，福建 寧德 352100

一、案例簡介

案例一始于2013 年11 月14 日，A 公司將某監測用房項目（以下簡稱“案涉工程”）發包給B 公司施工作業。之后因B 公司破產清算無法按時完成工程，A 公司重新組織招投標。2017 年6 月19 日，C 公司通過公開投標流程以570 萬元中標該案涉工程。2017 年8 月7 日，A 公司與C 公司簽訂《建設工程施工合同》。合同簽訂后A 公司向C 公司支付56 萬工程預付款，C 公司向A 公司開具57 萬增值稅發票。后因A 公司與B 公司就案涉工程存在訴訟糾紛，為了更好解決糾紛事宜，A 公司要求C 公司暫停進場。因解決上述糾紛事宜導致案涉工程的工程延誤4 年，造成人工費、材料費等施工成本增加。2021 年7 月1 日，C公司向A 公司提交了《造價變更報告書》要求將案涉工程造價增加至820 萬元。2022 年2 月15 日，A 公司僅是同意按照《建設施工合同》約定的價格調整辦法，在進行工程結算時對約定的主要建材（鋼筋、水泥、商品砼）等進行價格調整。2022年9 月28 日，A 公司向C 公司發出《合同解除通知書》。2022 年10 月8 日，C 公司收到《合同解除通知書》。2022 年11 月1 日，A 公司將C 公司訴諸某法院，主張解除與C 公司簽訂的《建設工程施工合同》且C 公司應返還工程款56 萬元及逾期付款利息。開庭時，C 公司同意解除《建設工程施工合同》，其抗辯有必要的交易成本以及預期可得利益，應扣除必要的款項。筆者認為本案的爭議焦點是A 公司所主張的返還56 萬工程款依據是否成立？或者C 公司抗辯的預期可得利益是否成立；若C 公司主張的預期可得利益成立，那金額應是多少？

二、關于預期可得利益認定的法律索引

2009 年7 月，最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，其中第三部分從可得利益損失的類型劃分、限定規則適用以及舉證責任分配三個方面為法院認定可得利益損失提供了指引。［1］預期可得利益損失是指在生產、銷售或提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務提供者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失，包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。在市場經濟中，合同雙方基于一定目的而簽訂合同，例如一方提供生產產品，而另一方支付對價取得商品的使用權。若合同尚未違反法律、行政法規等強制性規定，合同應受法律保護，合同雙方均應按照合同約定全面履行權利義務。但實踐中，合同違約方基于一定原因違反合同約定，造成合同守約方實際的損失。在涉訴時，合同守約方訴請合同違約方承擔賠償損失、預期可得利益等違約損失，使得合同守約方的經濟恢復到合同履行完畢時的狀況。作為居中裁判機構在認定可得利益損失時應審慎適用以下規則予以認定，包括可預見規則、減損規則、損益相抵規則等綜合予以判定，一方面既要維護合同守約方的合法權益，保證市場經濟誠信行為；另一方面也要以最大程度限制合同守約方獲得合同之外的不當利益，促進市場經濟健康發展。

三、實務中存在不同的裁判觀點

截止2023 年8 月1 日，筆者在阿爾法檢索平臺輸入建設工程施工合同、預期可得利益、建筑業和房地產業以及民事等關鍵字，檢索出2008 年1 月至2023 年8 月建設工程施工合同類案件245件，其中一審全部或者部分支持的有213 件，二審維持的115 件，改判的有103 件，剩余的都是以駁回起訴或者其他方式結案。從上述245 起案件的本院認為部分上分析，筆者總結兩個觀點：

（一）第一種支持預期可得利益，具體的參考代表性案例以及相應的裁判理由如下：

1.案例二

（2018）湘民終201 號湖南某為能源環保工程有限公司、中國某業股份有限公司重慶分公司合同糾紛二審案中①（2018）湘民終201 號民事判決書。，湖南省高級人民法院認為：中國某業重慶分公司遲延付款的行為使雙方約定的解除權行使的條件成就，某為能源可以依法行使約定解除權。雙方在案涉系列合同中明確約定了分享期有效節能效益的測算方式，一審法院以此為據計算出五年內可分配預期節能效益款數額，符合雙方對合同履行情況的預期。中國某業重慶分公司上訴認為停產損失是其不能預見的，故不應承擔的理由，與事實不符，不予支持。雖然雙方約定的終止費明確而具體，但從其計算公式亦可看出終止費不僅僅是指可得利益，還包括10%的違約懲罰。一審法院盡管直接對可得利益進行了調整，但其是考慮到了運行費用的增加、不可抗力的風險以及利息收益的提前獲得等因素，同時，本案中某為能源確實還存在未按時完成節能項目建設的違約行為，故一審法院雖對某為能源遲延建成項目的行為定性不準，但其行使自由裁量權對預期節能效益款予以適當調整，符合公平原則，并無不當。

2.案例三

（2020）最高法民終441 號寧夏某欣生物科技有限公司、北京某創環境工程科技有限公司建設工程施工合同糾紛二審案中，②（2020）最高法民終441 號民事判決書。最高人民法院認為：對于預期利益損失的數額，同創公司放棄第一年利潤主張，一審法院予以準許。某創公司主張剩余4 年運營期按運營費的30%主張預期利益損失為648 萬元，因某創公司違約在先，且由于對分包方監管不到位導致部分工程質量不合格，該違約行為雖不會導致某創公司喪失對案涉項目投資成本的回收，但必然影響雙方合同利益如期實現，一審法院結合本案實際酌情支持預期利益損失為300 萬元。寧夏某欣生物科技有限公司不服法院作出的（2020）最高法民終441 號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2021年6 月15 日作出（2021）最高法民申3075 號民事裁定書，③（2021）最高法民申3075 號民事裁定書。駁回寧夏某欣生物科技有限公司的再審請求。在該裁定書中，最高人民法院認為關于預期利益損失問題，是因某欣公司違反合同約定，應對于給某創公司造成的損失進行賠償，原判決綜合考慮雙方均存在違約行為、某創公司違約在先、部分工程質量不合格等因素，酌定支持某創公司預期利益損失300 萬元，不存在缺乏證據證明和適用法律錯誤的問題。

3.案例四

（2020）遼民終474 號大連市某利眼鏡專賣店、大連市某多眼鏡超市房屋租賃合同糾紛二審案中④（2020）遼民終474 號民事判決書。，遼寧省高級人民法院認為，某利和某多眼鏡專賣店主張可得利益損失既具有相關法律和最高人民法院指導意見作為依據，也符合某利和某多眼鏡專賣店與某商公司在《租賃合同補充協議》第六條中關于“在租期內某商公司因非本合同約定條件或法律規定擅自解除本合同，提前收回場地的，某商公司應賠償某利和某多眼鏡專賣店實際損失”的約定。并且，某利和某多眼鏡專賣店作為以營利為目的眼鏡零售個體工商戶，與某商公司簽訂租賃合同租賃商鋪經營眼鏡零售業務，按商業常理判斷，其本身是有利潤預期和追求的。但在某利和某多眼鏡專賣店已進行了前期的巨額投入、裝修、宣傳，準備追求利潤時，某商公司單方違約造成合同不能繼續履行，造成某利和某多眼鏡專賣店的經營利潤預期無法實現，某利和某多眼鏡專賣店在客觀上也確實會存在可得利益損失。因此，對于某利和某多眼鏡專賣店主張可得利益損失的訴請應予支持。

（二）第二種不支持預期可得利益，具體的參考案例以及相應的裁判理由如下：

1.案例五

最高法民終364 號中國建筑某局（集團）有限公司、鞍山某輝置業有限公司等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中①最高法民終364 號民事判決書。，最高人民法院關于可得利益損失認定如下：案涉合同并未對可得利益損失做任何約定，反而對工程的緩建、停建進行了約定，即在合同繼續履行的情況下，如鞍山某輝公司原因導致工程緩建、停建，鞍山某輝公司對中建某局的損失不承擔賠償責任。由合同內容可知，案涉合同簽訂時雙方即對工程不能如約施工存在預期，當事人追求的履約目的很大可能難以實現。2015 年1 月6 日，鞍山某輝公司向中建某局發函稱項目開發進度放緩；2015 年1 月9 日，雙方會同監理單位共同對施工現場進行盤點；2015 年5 月20 日，工程造價初審報告作出；2015 年6 月2 日各方當事人簽署會議紀要；此后，雙方并未對復工做任何商討和準備，以實際行動終止了合同的履行。中建某局請求鞍山某輝公司應向其賠償因違約造成的可得利益損失，缺乏合同和法律依據。鞍山某輝公司主張其不應賠償中建某局的可得利益損失，理由成立，本院予以支持。

2.案例六

（2017）閩民申1891 號龍海市某建設有限公司、龍海市某鎮中心小學建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書中②（2017）閩民申1891 號民事裁定書。，福建省高級人民法院經審查認為，訟爭《建設工程施工合同》未能實際履行，龍海某建公司和某海中心小學均同意解除合同。至于解除后的損失賠償問題，應由主張的一方對其損失承擔舉證責任。龍海某建公司主張預期可得利益損失必須符合一定的條件且有相應依據，要有合同履行的事實，但本案合同并未實際履行，且一審法院委托鑒定時，鑒定機構回函稱，委托項目所提交的資料無法進行工程按行業正常可得利潤的鑒定，龍海某建公司也未能提供其他證據予以證明，故其主張可得利益損失的依據不足。

四、關于預期可得利益的裁判規則的總結

（一）“確定性”成為預期可得利益損失是否成立的判定標準

在預期可得利益損失的計算上，實務中大多數裁判者對于當事人主張的預期可得利益損失，均會從“確定性”這一角度審理查明，并以此作為是否予以支持的重要考量依據。對于預期可得利益損失產生的“確定性”的認定，裁判者通常會根據當事人提交的證據，考慮可得利益損失類型、不同行業的經營特點、雙方前期履約的投入程度、雙方就可預期利益損失的具體約定等因素，綜合認定預期可得利益的金額。例如，針對上文中所列舉的案例一，裁判者從A 公司委托造價機構制作的控制價報告中體現涉案工程平均利潤率為6%，酌情判定A 公司支付的第一筆預付款56 萬的6%為C 公司的可得利益。另外，從筆者列舉的支持預期可得利益的判決中可以看出，審理法院以雙方簽訂合同中明確約定以及守約方有充分的證據證實存在預期可得利益的情況下，審理法院才予以采信。但是由于各行各業的預期可得利益“確定性”存在差異，無法歸納出一個非常明確、統一的判定標準。對此，各地法院在對預期可得利益確定性的認定上仍享有較大的自由裁量權。因此，律師在代理守約方時，應加強對預期可得利益方面的證據效力，以避免審理法院不予采信。

（二）凈利潤測算與限定規則適用成為認定可得利益損失金額的重點

在可得利益損失具體金額的認定上，法院一般均會從兩個方面加以考量，分別為凈利潤的測算與限制規則。凈利潤作為可得利益損失的主要表現形式，在計算上，根據合同安排以及行業類型的不同，法院通常會采取不同的方法。最為常見的是參考當事人提交的財務審計報告、同行業同類企業的利潤鑒定報告以及合同約定的價款、預算書等方法，來測算大致可得的預期可得凈利潤。在預期可得凈利潤的基礎上，通常法院也會適用可預見性規則、減損規則、與有過失規則、損益相抵規則等一系列賠償限定規則，扣除守約方應當自行規避損失擴大所產生的金額、因自身過失所應當承擔的損失以及從合同中已經獲得的收益等相應數額，在此基礎上最終得到的金額才為守約方應得的預期可得利益損失，以免守約方獲得不當利益。

（三）若守約方是處于被告的訴訟參與人地位，應以反訴或者另行起訴的形式主張逾期利益損失

反訴是與本訴的當事人、訴訟請求以及基于同一法律關系或者法律事實，本訴與反訴具有一定的關聯性。在建設工程施工合同糾紛中，若守約方列于被告訴訟地位，在同意解除合同的情況下，對于違約金包括預期利益損失的訴求是作為一個獨立的訴求，合同守約方應以反訴或者另案起訴的形式向合同違約方主張，而不能以抗辯的形式主張予以抵消或者免除守約方的責任。