債務(wù)加入與保證的適用規(guī)則

佟思儒

遼寧省凌海市人民法院，遼寧 凌海 121203

一、債務(wù)加入與保證的裁判觀點及實務(wù)識別

（一）典型案例及裁判觀點

1.案例1【最高人民法院（2021）最高法民終344 號】基本案情

原告某音投資管理股份公司與被告上海某氣風(fēng)電集團股份有限公司等合同糾紛案中，2016 年初，案涉《甘肅公司廠房租賃及收購合同補充協(xié)議》載明：約定上海某氣公司將合同項下全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給上海某氣甘肅公司，上海某氣公司作為上海某氣甘肅公司的全資母公司，其主張若該子公司不能全部或部分承擔(dān)義務(wù)，則由母公司承擔(dān)所有義務(wù)。2016 年12 月，雙方開始就廠房回購進行磋商，期間上海某氣甘肅公司與某音公司多次往來函件協(xié)商收購事宜，未能達成一致，上海某氣甘肅公司未支付2018 年下半年租金。某音公司起訴請求判令上海某氣公司、上海某氣甘肅公司共同支付收購款、違約金及租賃費。上海某氣公司辯稱其僅應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任。

甘肅高院一審判決上海某氣甘肅公司支付違約金及欠付租金，上海某氣公司在其不能清償范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任。某音公司認為上海某氣公司構(gòu)成債務(wù)加入，不服一審判決提起上訴。

最高法院二審認為，上海某氣公司之承諾實質(zhì)上屬于對主債務(wù)的補充責(zé)任，其不構(gòu)成債務(wù)加入，屬于《中華人民共和國民法典》第六百九十八條規(guī)定的一般保證，故判決駁回上訴，維持原判。

2.案例2【最高人民法院（2018）最高法民終867 號】基本案情

原告中國某建控股集團有限公司與被告某信信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛案中，案涉承諾文件載明：若合同約定期限內(nèi)，債務(wù)未受清償，則本司將在貴行發(fā)出《股權(quán)收益權(quán)受讓通知書》后5個工作日內(nèi)無條件收購貴司持有的股權(quán)收益權(quán)。

最高人民法院認為承擔(dān)人因原債務(wù)人的利益而作出承擔(dān)行為的，可認定為保證。首先，某建公司不享有先訴抗辯權(quán)，不構(gòu)成一般保證；其次，某建公司的意思表示不明，其是否與原債務(wù)人有直接利益、具有何種回購目的等方面均模糊不清，難構(gòu)成連帶責(zé)任保證。此時結(jié)合案件事實綜合判斷，若承擔(dān)人與原債務(wù)有直接利益，則認定為債務(wù)加入更具合理性。

（二）實務(wù)識別

以案例1 為例，上海某氣公司作為上海某氣甘肅公司的全資母公司，其與某音公司簽訂《補充協(xié)議》約定，若該子公司不能全部或部分承擔(dān)義務(wù)，則由母公司承擔(dān)所有義務(wù)?？梢婋p方的意思表示明確了二者的履行順位。這種在主合同關(guān)系的基礎(chǔ)上補充了某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進而使保障債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)得以擴張的構(gòu)成，符合一般保證的補充性要件。據(jù)此法院對該案認定為一般保證，排除了債務(wù)加入。

以案例2 為例，法院認為《股權(quán)收益權(quán)受讓通知書》僅能明確承擔(dān)人有承擔(dān)義務(wù)的意思表示，但其具體內(nèi)容并不能表明承擔(dān)人與原債務(wù)人的履行順位，據(jù)此認定某建公司不構(gòu)成一般保證。該案的重點在于，排除一般保證后對債務(wù)加入和保證的再區(qū)分，本案某建公司的意思表示不明，其是否與原債務(wù)人有直接利益、具有何種回購目的等方面均模糊不清，法院據(jù)此排除了某建公司構(gòu)成連帶責(zé)任保證的可能性，認定該行為是債務(wù)加入。同時，案例2 法官采用了當(dāng)時影響深遠的“存疑推定為債務(wù)加入規(guī)則”進行分析，結(jié)合案件事實綜合判斷，若承擔(dān)人與原債務(wù)有直接利益，則認定其行為是債務(wù)加入，該判決是符合時代發(fā)展的。但目前上述規(guī)則已經(jīng)被“存疑推定為保證規(guī)則”所取代，在規(guī)則的適用上，故為均衡各方當(dāng)事人的利益保護，構(gòu)建一套邏輯清晰、系統(tǒng)完備的債務(wù)加入和保證識別體系十分重要。

二、債務(wù)加入與保證的學(xué)理區(qū)別

債務(wù)加入，又稱并存的債務(wù)承擔(dān)，是指債務(wù)人對債權(quán)人負有債務(wù)，第三人表示加入該債務(wù)，對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。債務(wù)加入與保證均體現(xiàn)為在一定條件下，債權(quán)人可以請求第三人就原債務(wù)履行相應(yīng)的義務(wù)，第三人履行完畢后，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系在相應(yīng)的范圍內(nèi)消失。但債務(wù)加入和保證的法律適用規(guī)則存在許多差異，下文主要從三方面在理論上對二者的差異進行探討。

（一）債務(wù)屬性不同

根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百五十二條規(guī)定，在債務(wù)加入的情形下，第三人所需承擔(dān)的義務(wù)與原債務(wù)人所需承擔(dān)的義務(wù)并無先后順序之分，即使原債務(wù)發(fā)生移轉(zhuǎn)，債務(wù)加入第三人的獨立地位也不會改變。在實踐中，債務(wù)加入不具有從屬性，其無需依賴原債務(wù)的法律狀態(tài)。

根據(jù)《民法典》第六百八十一條與第六百八十二條規(guī)定，在保證的情形下，保證合同是從合同，保證債務(wù)是基于保證合同產(chǎn)生的第一性義務(wù)，保證人所承擔(dān)的義務(wù)債務(wù)以主債務(wù)的存續(xù)為前提，隨主債務(wù)的消滅而消滅，一般也隨著主債務(wù)的變更而變更，具有從屬性，其存在需依賴于主債務(wù)的法律狀態(tài)。原債務(wù)發(fā)生移轉(zhuǎn)，必須經(jīng)保證人的書面同意，否則該債務(wù)對保證人不發(fā)生效力。

可見，債務(wù)加入和保證的債務(wù)屬性完全不同，重點在于第三人需承擔(dān)的義務(wù)是否具有從屬性，進而導(dǎo)致第三人需承擔(dān)的責(zé)任也具有較大差異。

（二）原債務(wù)移轉(zhuǎn)效力不同

對于債務(wù)加入時的原債務(wù)移轉(zhuǎn)，《民法典》并未對債務(wù)加入的債務(wù)移轉(zhuǎn)作出明確的限制。實踐中，只有債務(wù)可移轉(zhuǎn)作為前提時，債務(wù)加入第三人才能與原債務(wù)人共同且平等地承擔(dān)債務(wù)?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定了保證的主債務(wù)在移轉(zhuǎn)時的前提條件，其必須經(jīng)過保證人和債權(quán)人同意，否則負擔(dān)的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。保證的內(nèi)在本質(zhì)是第三人基于情誼，為主債務(wù)人對該筆債務(wù)做出的擔(dān)保，這種擔(dān)保實際是一種主觀的情誼體現(xiàn)，以第三人的信用擔(dān)保債務(wù)未來的實現(xiàn)。此時若不以保證人同意作為債務(wù)移轉(zhuǎn)的前提條件，則保證人將承擔(dān)主債務(wù)人屆期未清償導(dǎo)致的未知性風(fēng)險，即將主債務(wù)人的風(fēng)險傾斜給保證人，無形中加重了保證人的風(fēng)險。

可見，債務(wù)加入與保證對原債務(wù)移轉(zhuǎn)要求不同，債務(wù)加入的第三人不能以保證之債務(wù)移轉(zhuǎn)的規(guī)定進行抗辯。

（三）是否享有追償權(quán)不同

債務(wù)加入第三人與保證人對債務(wù)的承擔(dān)方式不同，致使二者在清償債務(wù)后，是否享受追償權(quán)存在區(qū)別?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定保證人享有追償權(quán)，這種權(quán)利是保證人對主債務(wù)人的請求權(quán)。但對于債務(wù)加入，第三人承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任后是否享有對原債務(wù)人的追償權(quán)的問題，學(xué)界尚未有統(tǒng)一定論。一般來說，取決于債務(wù)加入第三人與原債務(wù)人之間的具體約定，雙方無約定的，第三人無權(quán)向債務(wù)人追償。有學(xué)者認為若原債務(wù)人知情的情形下，應(yīng)認定債務(wù)加入第三人具有追償權(quán)，反之則第三人的清償行為只是出于其自愿，不具有追償權(quán)［1］。也有學(xué)者認為，賦予債務(wù)加入第三人追償權(quán)將促進交易往來，推動經(jīng)濟發(fā)展［2］。但這種觀點均忽略了債務(wù)加入的本質(zhì)，即債務(wù)加入事實上為第三人主動積極地承擔(dān)債務(wù)，其需要對自己的行為負責(zé)，作為自己應(yīng)盡的義務(wù)，債務(wù)加入的第三人無需向他人追償。

可見，債務(wù)加入第三人與保證人的區(qū)別在于，保證以保證人自身信譽做擔(dān)保，其為一種信任關(guān)系的體現(xiàn)，而債務(wù)加入第三人多數(shù)為自身利益考慮，其為一種對價給付關(guān)系，此時若認定債務(wù)加入第三人承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任后享有對原債務(wù)人的追償權(quán)，則這種類推適用將會致使權(quán)利人之間的利益不平衡。

綜上，債務(wù)加入第三人承擔(dān)的責(zé)任要重于保證人承擔(dān)的責(zé)任，故需明晰各方權(quán)責(zé)，對二者進行準(zhǔn)確識別。

三、債務(wù)加入與保證的識別規(guī)則

（一）文義解釋優(yōu)先

債務(wù)加入與保證天然具有相似性，這種相似性尤其表現(xiàn)在意思表示層面［3］?！睹穹ǖ洹穼τ谝馑急硎镜慕忉屢?guī)則已作出明確的規(guī)定，意思表示來源于當(dāng)事人的真心實意，將語義措辭落實在語句之中，是大眾理解當(dāng)事人當(dāng)時真切意思的具體方式，故在合同中，以語句作為第一解釋方法，即文義解釋優(yōu)先具有客觀性。實踐中在當(dāng)事人作出真實意思表示之際，根據(jù)文義解釋往往能得出符合客觀事實的意思。

在債務(wù)加入與保證的識別上，對于文義解釋需注意以下兩點：首先，經(jīng)專業(yè)的法律人士在場并審核擬定的合同，其中若明確出現(xiàn)“債務(wù)加入”或者“保證”的措辭，則應(yīng)直接以明確的詞匯加以認定，此時應(yīng)適用文義解釋優(yōu)先。對于債務(wù)加入的識別，《民法典》第五百五十二條中新增了關(guān)于債務(wù)加入的規(guī)定，若承諾函或簽訂的合同中出現(xiàn)該專業(yè)性詞匯，即在合同約定中出現(xiàn)“加入”“共同承擔(dān)”等字樣，認定為債務(wù)加入，此時應(yīng)認定第三人是了解債務(wù)加入的法律概念的。對于保證的識別，若在合同條款中出現(xiàn)“保證期間”的字樣，因普通大眾也對該專業(yè)名詞的使用不甚了解，此時應(yīng)認定第三人是了解保證特殊的時間限制，其意思表示為保證，否則雙方不會在合同中特殊規(guī)定保證時間；其次，若在合同中使用的措辭存在多種含義，此時需結(jié)合相關(guān)因素綜合考慮。此處需要重點注意的是，若第三人在合同中使用保證的措辭，并不能直接理解為第三人的意思表示為保證擔(dān)保。因意思表示不明確，將使保證的措辭出現(xiàn)多種解釋。

故僅依據(jù)合同用詞的字面解釋來進行直觀認定第三人的意思表示具有不確定性，只有在用詞不產(chǎn)生歧義時，進行文義解釋才能探求第三人的真實意思表示。

（二）利益標(biāo)準(zhǔn)次之

若在雙方當(dāng)事人的意思表示不清楚且相關(guān)證據(jù)無法證明其實際意思的情形下，結(jié)合第三人對案件進行承諾的目的等因素，在認定第三人利益與案件息息相關(guān)之際，適用利益標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性。若第三人因自身的利益而自愿承擔(dān)債務(wù)系債務(wù)加入，若第三人對其不享有直接利益系保證關(guān)系。雖然適用利益標(biāo)準(zhǔn)可以平衡債權(quán)人、債務(wù)人與第三人的經(jīng)濟利益，但最高人民法院的判決僅確定了可以適用經(jīng)濟利益標(biāo)準(zhǔn)，但并未對經(jīng)濟利益的范圍進行明確的劃分，致使地方法院在處理類似案件時出現(xiàn)適用標(biāo)準(zhǔn)不清晰的情形發(fā)生。

實踐中，若第三人自愿作出的承擔(dān)行為具有對價給付利益，在雙方利益平衡的情形下，第三人愿意承擔(dān)此類風(fēng)險，法院常認定為債務(wù)加入。若第三人自愿作出的承擔(dān)行為不具有對價給付利益，理性第三人只有在承擔(dān)義務(wù)符合自身利益時，才會愿意去承擔(dān)未知且不可控的風(fēng)險，此時不宜直接認定為保證，而應(yīng)視第三人所承擔(dān)債務(wù)的性質(zhì)進行區(qū)分認定。具體來說，根據(jù)第三人所承擔(dān)債務(wù)的目的不同，可分為民事行為和商事行為。民事行為中為他人提供擔(dān)保的情形下，若第三人承擔(dān)債務(wù)的性質(zhì)是為了一般的情誼行為，此時基于公平原則，為避免提供民事?lián)５牡谌顺袚?dān)過重的責(zé)任，推定為一般保證更有利于平衡相對人之間的基本權(quán)益。商事行為中，第三人行為的首要出發(fā)點是以營利為目的，進行商事?lián)Ｍ菫榱舜龠M企業(yè)的資金流動性，一旦擔(dān)保成功將會提高企業(yè)商業(yè)信譽。因商事主體常有專業(yè)人員進行法律風(fēng)險的防控，其在為他人提供擔(dān)保時會更加謹慎，此時為了提高商事交易的安全性，推定為債務(wù)加入更具有合理性。

（三）“存疑推定為保證”兜底規(guī)則

《民法典》未出臺時，在適用文義解釋與利益標(biāo)準(zhǔn)均無法準(zhǔn)確對債務(wù)加入和保證進行識別的情形下，因第三人的商事行為進而承擔(dān)債務(wù)的情形繁多，最高院在審判實踐中曾提出“存疑推定為債務(wù)加入”的觀點，在第三人的行為中，如果第三人表現(xiàn)出了較強的擔(dān)保意思表示，則可以認為是擔(dān)保；否則，基于對債權(quán)人權(quán)益的保護，應(yīng)將其視為債務(wù)加入。雖然該觀點一定程度保護了債權(quán)人的利益，但極大地損害了民事行為中法律意識較淡薄的第三人，給第三人帶來更大的風(fēng)險。

經(jīng)過民商事活動的不斷發(fā)展，《民法典》的出臺，從尊重當(dāng)事人的內(nèi)心真意的角度出發(fā)，規(guī)定了“存疑推定為保證”的規(guī)則，具體是指第三人在承擔(dān)債務(wù)時，其未作出明確的意思表示，窮盡文義解釋與利益標(biāo)準(zhǔn)兩種規(guī)則后，仍無法確定第三人內(nèi)心真實意思，應(yīng)推定為第三人的意思為保證。這一規(guī)則的演變，體現(xiàn)了立法精神從傾向保護債權(quán)人到均衡各方利益的轉(zhuǎn)變，在無法明確第三人意思表示之際，適用較輕的責(zé)任認定有利于相對人權(quán)益的平衡。但需要注意的是，該推定規(guī)則是以窮盡文義解釋規(guī)則為前提，不可不加限制地任意適用，否則將不利于對債權(quán)人權(quán)益的保護并且影響交易秩序的穩(wěn)定。

四、結(jié)語

在債務(wù)加入與保證極易混淆的情形下，對二者的識別不同會直接導(dǎo)致第三人承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不同。首先，結(jié)合立法現(xiàn)狀，明確最高法在具體案件中識別債務(wù)加入和保證的標(biāo)準(zhǔn)；其次，以學(xué)理性概念為基礎(chǔ)，需在債務(wù)屬性、原債務(wù)移轉(zhuǎn)效力、追償權(quán)的有無等方面區(qū)別二者的本質(zhì)；最后，對文義解釋優(yōu)先適用，因《民法典》對債務(wù)加入一詞有明確的范圍界定，此時可直接認定。對保證的解釋易發(fā)生歧義，此時需結(jié)合相關(guān)因素判斷。在文義解釋不足以推定第三人真實意思的情形下，適用利益標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，以第三人將來的對價給付利益為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，在此標(biāo)準(zhǔn)下以商事行為和民事行為進行區(qū)分。在經(jīng)歷上述兩個規(guī)則均不能探求第三人意思表示時，以《民法典》規(guī)定的“存疑推定為保證”作為兜底規(guī)則，推定為第三人的意思為保證，此舉有利于相對人權(quán)益的平衡，但該規(guī)則必須是窮盡文義解釋和利益標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則仍無法探尋真意時才可兜底適用。